Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 196409
letzte Aktualisierung: 05. Mai 2023

ZVG §§ 180, 182, 105 ff., 44, 49, 52; BGB §§ 1191, 1197, 242
Zeitlicher Vorteil bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld vor der
Teilungsversteigerung

I. Sachverhalt

Es wurde eine Folgefrage zu dem im DNotI-Report 24/2022 veröffentlichten Gutachten zur
Teilungsversteigerung und Eigentümergrundschuld gestellt. Folgender Sachverhalt liegt diesem
Gutachten zugrunde:

M und F sind Eigentümer eines Grundstücks. Die Teilungsversteigerung wurde von M beantragt.
F hat sich dem Antrag angeschlossen. Die Anordnung der Teilungsversteigerung ist im Grundbuch
eingetragen. F möchte nun an ihrem Miteigentumsanteil eine Eigentümerbriefgrundschuld
eintragen lassen. Ihr Anwalt habe ihr dazu geraten, um auf diese Weise aus dem Versteigerungserlös
vorrangig befriedigt zu werden.

II. Frage und Bemerkung

Auch wenn die F die Teilungsversteigerung – wie im Reportgutachten dargestellt – nicht
blockieren kann: Wird der den Eigentümern zustehende Erlösanteil bei Bruchteilseigentum entsprechend
der Quote ausbezahlt oder erst bei Einigung ausbezahlt und andernfalls hinterlegt?

Wenn der Erlösanteil der F zunächst für ihre Eigentümergrundschuld ausbezahlt wird, könnte sie
im letzteren Fall die Auszahlung an M durch Verweigerung einer Einigung (zunächst) blockieren.
III. Zur Rechtslage

1. Vorbemerkung

Um diese Frage präzise und umfassend zu beantworten, muss der Ablauf eines Teilungsversteigerungsverfahrens
skizziert werden. Damit die wesentlichen Fragen herauskristallisiert

werden können, wird im Folgenden unterstellt, dass eine Eigentümergrundschuld der F an
ihrem Miteigentumsanteil eingetragen wurde und ansonsten keinerlei weitere Belastungen auf
dem Grundstück oder den einzelnen Miteigentumsanteilen eingetragen sind. Auf dieser Basis
wird das Verfahren der Teilungsversteigerung, das von M und F betrieben wird, „durchgespielt“.

2. Geringstes Gebot, Zuschlag und Zahlung

Im Versteigerungstermin (§§ 66 ff. ZVG) wird zur Abgabe von Geboten aufgefordert und es
beginnt die mindestens 30-minütige Bietzeit (§ 73 Abs. 1 S. 1 ZVG). Es werden bei der
Teilungsversteigerung gem. §§ 180 Abs. 1, 44 Abs. 1 ZVG nur solche Gebote zugelassen, die
die Anforderungen an das geringste Gebot i. S. d. § 182 ZVG erfüllen.

Das geringste Gebot setzt sich aus dem geringsten Bargebot (§ 49 Abs. 1 ZVG) sowie den
bestehenbleibenden, vom Ersteher zu übernehmenden Grundbuchbelastungen zusammen
(Kindl/Meller-Hannich/Stumpe/Simon, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl.
2021, § 44 ZVG Rn. 2; instruktiv und prägnant dazu Alff, Rpfleger 2004, 673; Münch, Die
Scheidungsimmobilie, 3. Aufl. 2019, Rn. 887). Da es bei der Teilungsversteigerung keinen
betreibenden Gläubiger i. S. d. § 44 ZVG gibt, sind gem. § 182 Abs. 1 ZVG die den Anteil
des Antragstellers belastenden Rechte maßgeblich (Alff, Rpfleger 2004, 673, 673 f.).
Zum Antragsteller wird auch derjenige, der dem Verfahren beitritt (§§ 180 Abs. 1, 27 ZVG;
vgl. Böttcher, FPR 2013, 345, 347). Auf Basis der Niedrigstgebots-Theorie des BGH ist im
hier betrachteten Fall die Eigentümergrundschuld der F für die Bemessung des geringsten
Gebots nicht zu berücksichtigen, da es auf die niedrigere Belastung des Anteils des (ebenfalls)
antragstellenden M ankommt (vgl. BGH NJW 2017, 1756 Rn. 25; DNotI-Report 2022,
185, 186).

Der Zuschlag wird dem Meistbietenden erteilt (§§ 180 Abs. 1, 81 Abs. 1 ZVG). Mit dem
Zuschlag erlöschen die nicht im geringsten Gebot enthaltenen Rechte gem. §§ 52 Abs. 1 S. 2,
91 Abs. 1 ZVG, an deren Stelle grundsätzlich der Anspruch auf Wertersatz tritt (§ 92 Abs. 1
ZVG; Surrogationsprinzip). Damit erlischt die Eigentümergrundschuld der F mit dem
Zuschlag. Nach diesem Erlöschen wird die Eigentümergrundschuld – auch wenn es eine
offene Eigentümergrundschuld ist – von Amts wegen in den Teilungsplan aufgenommen,
§ 114 ZVG (vgl. Stöber, ZVG-Handbuch, 9. Aufl. 2010, Rn. 431; Stöber/Nicht, ZVG,
23. Aufl. 2022, § 114 Rn. 97). Zinsen aus der Eigentümergrundschuld werden jedoch nicht
berücksichtigt (§ 1197 Abs. 2 BGB).

Der Meistbietende schuldet sodann die Zahlung, die grundsätzlich an das Vollstreckungsgericht
zu leisten ist (§§ 180 Abs. 1, 49 Abs. 1, 107 Abs. 2 S. 1 ZVG). Er muss diesen Betrag
jedoch nicht stets hinterlegen. Der Ersteher kann die Zahlung vielmehr bewirken durch (vgl.
Bothe, Die Teilungsversteigerung, 2. Aufl. 2020, § 2 Rn. 201):

- Überweisung an die Gerichtskasse gem. § 49 Abs. 3 ZVG;
- Hinterlegung gem. § 49 Abs. 4 ZVG, sofern die Hinterlegung unter Ausschließung der
Rücknahme (§§ 376 Abs. 2, 378 BGB) erfolgt (vgl. Stöber, ZVG-Handbuch, 9. Aufl.
2010, Rn. 418);
- die Erklärung, dass eine im Termin von ihm geleistete Sicherheit als Teilzahlung gelten
soll gem. § 107 Abs. 3 ZVG;
- die Erklärung, dass er selbst in Höhe seines Erlösanspruchs befriedigt sei, wenn er
Inhaber eines Grundstücksrechts ist.

3. Verteilungstermin und Teilungsplan

Der Vollständigkeit halber sei hier kurz auf den – auf den Zuschlag folgenden – Verteilungstermin
und den Teilungsplan eingegangen (ausführlich hierzu Böttcher, FPR 2013, 345,
348 ff.), um das Verfahren korrekt darzustellen.

Nach Zuschlagserteilung hat das Gericht gem. § 105 Abs. 1 ZVG einen Termin zur Verteilung
zu bestimmen. Dieser findet bei unproblematischen (sic!) Versteigerungen ca. 6-10 Wochen
nach dem Versteigerungstermin statt (Storz/Kiderlen, Praxis der Teilungsversteigerung,
6. Aufl. 2016, C.9.2.2, S. 399), teilweise liegen zwischen Versteigerungs- und Verteilungstermin
mehrere Monate (Böttcher, FPR 2013, 345, 350). Bei der Erlösverteilung werden die
aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechte sowie laufende Beträge wiederkehrender
Leistungen, die nach dem Inhalt des Grundbuchs zu entrichten sind (§ 114 Abs. 2 ZVG),
berücksichtigt. Sonstige Rechte müssen angemeldet werden, wobei eine Anmeldung bis zum
Versteigerungstermin fort gilt. Die Ausführung des Teilungsplans erfordert grundsätzlich,
dass der Ersteher sein Bargebot bis zum Verteilungstermin bezahlt hat (§ 49 Abs. 3 ZVG).
Das Gericht stellt gem. § 106 ZVG bis zum Verteilungstermin einen (vorläufigen) Teilungsplan
auf, der die Verteilung des Bargebots regelt. Wird hingegen nicht offiziell zur Einreichung
der Ansprüche aufgefordert, empfiehlt das Gericht den Berechtigten lediglich, ihre
Ansprüche anzumelden und kann anstelle eines vorläufigen Teilungsplans einen bloßen
internen Entwurf erstellen (Storz/Kiderlen, C.9.2.2, S. 400).

Im Rahmen eines vorläufigen Teilungsplans ist die Rangfolge der Gläubiger (§ 10 ZVG) zu
berücksichtigen. Der endgültige Teilungsplan wird gem. § 113 Abs. 1 ZVG nach Anhörung
aufgestellt. Wird kein Widerspruch erhoben (§ 115 ZVG), erklärt das Gericht den vorläufigen
Teilungsplan zum endgültigen Teilungsplan. Dieser wird anschließend vollzogen (vgl.
Kiderlen, FPR 2013, 359, 360). Der Teilungsplan begründet materielle Ansprüche auf
Zuteilung (BGH NJW 1991, 1063; Bothe, § 2 Rn. 202; Storz/Kiderlen, C.9.2.3, S. 401).

Der Teilungsplan umfasst (vgl. hierzu mit Details Bothe, § 2 Rn. 202 f. und Storz/Kiderlen,
C.9.2.3, S. 401 f.):

- die Teilungsmasse gem. § 107 ZVG
- die bestehenbleibenden Rechte i. S. d. § 113 Abs. 2 ZVG
- die Schuldenmasse gem. §§ 109, 114 ZVG (bestehend aus den Kosten und den Ansprüchen
auf Befriedigung der Berechtigten).

Das Verteilungsverfahren kann bei außergerichtlicher Einigung über die Erlösverteilung gem.
§§ 143 f. ZVG deutlich vereinfacht werden (hierzu m. w. N. Storz/Kiderlen, S. 405-410).
4. Befriedigung der erloschenen Rechte im Versteigerungstermin

a) Grundsatz

Die durch den Zuschlag erloschenen Grundstücksrechte – damit auch die Eigentümergrundschuld
der F – bestehen als Vorzugsrechte an dem Versteigerungserlös fort. Sie
werden im Versteigerungstermin (dazu oben Ziff. 3) gem. § 109 Abs. 2 ZVG befriedigt,
soweit die Teilungsmasse ausreicht (vgl. Storz/Kiderlen, E.4.1. [S. 710];
Kindl/Meller-Hannich/Stumpe/Simon, § 91 ZVG Rn. 6; Stöber, ZVG-Handbuch,
Rn. 753a; Böttcher, FPR 2013, 345, 351; Kiderlen, FPR 2013, 359, 360).

Das Versteigerungsgericht muss ausnahmsweise rechnerisch im Teilungsplan Einzelanteile
des Erlösüberschusses feststellen, wenn die Bruchteile verschieden belastet
sind und Sonderrechte eines Anteils (teilweise) nicht in das geringste Gebot aufgenommen
wurden – nur so lässt sich erreichen, dass die Sonderbelastungen eines Bruchteils
lediglich aus dem auf diesen entfallenden Erlös gedeckt werden (Stöber, ZVGHandbuch,
Rn. 754; Storz/Kiderlen, C.9.4.3.3 [S. 420]). Es ist anerkannt, dass ein Bruchteilseigentümer
durch die Belastung der anderen Anteile nicht beeinträchtigt werden darf
(vgl. statt aller Stöber/Kiderlen, § 182 Rn. 41). Da die Eigentümergrundschuld der F nur
an ihrem Bruchteil des versteigerten Grundstücks lastet, haftet ihr gegenüber auch nur
ein verhältnismäßiger Teil des Versteigerungserlöses (vgl. Stöber/Becker, § 92 Rn.
6; Stöber, ZVG-Handbuch, Rn. 754).

In der Folge ist § 112 ZVG anzuwenden. Die Verteilung des einheitlichen Meistgebots
auf die Bruchteile ist über den Wortlaut des § 112 ZVG hinaus auch bei einer Teilungsversteigerung
nach § 180 ZVG erforderlich, wenn diese mit außerhalb des geringsten
Gebots stehenden Ansprüchen verschieden hoch belastet sind (Stöber, ZVG-Handbuch,
Rn. 754 i. V. m. Rn. 550; Böttcher/Böttcher, ZVG, 7. Aufl. 2022, § 112 Rn. 114;
Schneider/Becker, ZVG, 2020, § 180 Rn. 233). Dies bildet rechnerisch den oben
dargelegten Grundsatz ab, dass für Belastungen, die nur an einem Anteil lasten, auch nur
ein verhältnismäßiger Teil des Versteigerungserlöses haftet. Es erfolgt hierdurch auch
keine Vorwegnahme der Auseinandersetzung der Miteigentümer (Becker, § 180 Rn. 233).
Für – im hiesigen Beispiel nicht weitere relevante – Gesamtrechte käme § 122 ZVG entsprechend
zur Anwendung (Becker, § 180 Rn. 233).

b) Eigentümerrechte

Hinsichtlich der Eigentümerrechte gilt, dass diese entsprechend ihrem Rang bei einer
Zwangsversteigerung am Versteigerungserlös – und nicht lediglich am Überschuss –
teilnehmen und sich Einschränkungen allein aus § 1197 BGB ergeben (ganz h. M., vgl.
nur BeckOGK-BGB/Rebhan, Std. 1.2.2022, § 1196 Rn. 2; Böttcher/Böttcher, § 114
Rn. 21; MünchKommBGB/Lieder, 9. Aufl. 2023, § 1177 Rn. 3). Demnach würde die F
als ehemalige Inhaberin der durch den Zuschlag erloschenen Eigentümergrundschuld
insofern schon an der Verteilung des Erlöses nach § 109 Abs. 2 ZVG und nicht erst
an der Verteilung des Übererlöses (dazu Ziffer 5.) teilnehmen, sofern man dieses
Ergebnis nicht korrigieren wollte (dazu Ziffer 6).

5. Übererlös

Der für die bisherigen Miteigentümer verbleibende Übererlös wird nach Vorwegentnahme
der Verfahrenskosten und Befriedigung der Berechtigten festgestellt (Storz/Kiderlen, C.9.5.1
S. 424). Ergibt sich ein an die Teilhaber auszukehrender Erlös, ersetzt dieser das Grundstück
als Surrogat (vgl. DNotI-Report 2022, 185, 187); an die Stelle des Grundstücks tritt der Erlös
und die den jeweiligen Miteigentümern gebührenden Anteile richten sich nach ihren bisherigen
Miteigentumsanteilen an dem Grundstück (BGH DNotZ 2010, 777 Rn. 12).

Der Überschuss steht den bisherigen Miteigentümern in dem Verhältnis zu, in dem sie
bisher Miteigentümer waren (Storz/Kiderlen, C.9.5.1, S. 425). Im Außenverhältnis aber
steht der Überschuss den Miteigentümern nur gemeinschaftlich zu, was gem. § 432 BGB
auch bei der Bruchteilsgemeinschaft gilt (vgl. BGH NJW 2008, 1807 Rn. 23; Bothe, § 2
Rn. 205). Freilich muss auch bei der Übererlösverteilung eine korrigierende Berechnung erfolgen,
wenn die Miteigentumsanteile unterschiedlich hoch belastet waren (BGH
DNotZ 2010, 777; dazu Münch, Rn. 932). Die Mitberechtigung nach § 432 BGB bewirkt
jedoch, dass jeder Teilhaber vom Ersteher nur Zahlung an alle Teilhaber gemeinsam verlangen
kann (BGH NJW 2008, 1807 Rn. 23).

Der BGH formuliert daher:

„Wird im Versteigerungstermin eine Einigung über die Aufteilung
des Erlösüberschusses nicht erzielt, kann dieser nur an
die Berechtigten gemeinsam ausgezahlt werden (…). Dem
Versteigerungsgericht ist eine Aufteilung – etwa im Verhältnis der
früheren Miteigentumsbruchteile – schon deshalb verwehrt, weil
ihm nicht bekannt ist, welche Ansprüche die Berechtigten gegebenenfalls
untereinander haben (…). Der Erlös ist vielmehr außerhalb
des Zwangsversteigerungsverfahrens zu verteilen“

BGH NJW 2008, 1809 Rn. 31; Herv. d. DNotI

Der Hintergrund der möglichen internen Ausgleichsansprüche bewirkt im Übrigen auch, dass
das Meistgebot im Verteilungstermin grundsätzlich selbst dann in voller Höhe zu zahlen ist,
wenn einer der bisherigen Miteigentümer den Zuschlag erhält (Storz/Kiderlen, C.9.2.4,
S. 403 f.; Kiderlen, FPR 2013, 359; hierzu, auch zu Ausnahmen, vgl. BGH NZFam 2014, 168
= WM 2014, 127).

Das Gericht zahlt demnach nur aus, wenn die Berechtigten übereinstimmend erklären, wie
der Erlös aufzuteilen ist, andernfalls wird der Betrag gem. § 117 Abs. 2 S. 3 ZVG in ungeteilter
Gemeinschaft hinterlegt (Bothe, § 2 Rn. 205; Storz/Kiderlen, C.9.2.1, S. 398 und
C.9.5.4, S. 429; Böttcher/Böttcher, § 180 Rn. 113). Deshalb ist auch die Bezeichnung
„Teilungsversteigerung“ unpräzise, da der Erlösüberschuss in aller Regel nicht im Rahmen
des Verfahrens aufgeteilt, sondern hinterlegt wird (Böttcher, FPR 2013, 345). Obwohl das
Gericht bei der Einigung über die Verteilung behilflich sein muss (Kiderlen, FPR 2013, 359,
360 f.), kann nicht immer eine Einigung erreicht werden. Die Hinterlegung ist daher praktisch
von nicht zu unterschätzender Relevanz.

Die Verteilung des Übererlöses ist nicht mehr Aufgabe des Vollstreckungsgerichts
(vgl. BGH NJW 2008, 1807 Rn. 30; Böttcher/Böttcher, § 180 Rn. 113; Storz/Kiderlen,
C.9.2.3, S. 401; Stöber, Rn. 461). Der Anspruch jedes Teilhabers auf Teilauszahlung gemäß
seiner Miteigentumsquote gegen die Hinterlegungsstelle kann bei zerstrittener Gemeinschaft
nur im Klageweg – indem der andere Teilhaber auf Abgabe der entsprechenden Erklärung
verklagt wird – durchgesetzt werden (Bothe, § 2 Rn. 205; Storz/Kiderlen, C.9.2.1,
S. 398, C.9.5.2, S. 427 und C.9.5.4, S. 429). Eine Widerspruchsklage gem. § 115 ZVG i. V. m.
§ 878 ZPO ist insofern nicht möglich (vgl. Böttcher/Böttcher, § 180 Rn. 113).

Es sollte nicht unterschätzt werden, dass eine solche Klage ein mitunter jahrelanges und
kostenintensives Verfahren zur Folge hat, während dem die hinterlegten Beträge kaum oder
sogar gar nicht verzinst werden (vgl. Kiderlen, FPR 2013, 359, 361). Die Rechtsprechung des
BGH zur Verteilung des Übererlöses – unter anderem dazu, welche Zurückbehaltungs- oder
Aufrechnungsrechte geltend gemacht werden dürfen – war zudem in den letzten Jahren von
einer Wandlung geprägt (hierzu Münch, Rn. 931).

6. Zusammenfassung und Löschungsvorschlag

a) Grundsatz

Damit würde sich bei der reinen Gesetzesanwendung das Problem ergeben, dass die F
als Wertersatzberechtigte in Höhe ihrer Eigentümergrundschuld bereits am Versteigerungserlös
(freilich nur hinsichtlich der auf ihren Miteigentumsanteil entfallenden Rechnungsmasse)
partizipieren würde, während der M auf die „Freigabe“ des Übererlöses warten
müsste. Die F erhielte einen mitunter wesentlichen Teil des auf ihren Anteil entfallenden
Erlöses bereits vorab und kann rein faktisch die Befriedigung des M blockieren,
indem sie der Teilauszahlung (oder gar Vollauszahlung, je nach Höhe der bestellten und
vorab befriedigten Eigentümergrundschuld) an den M nicht zustimmt und sich verklagen
lässt. Scheut M die Kosten und Dauer eines gerichtlichen Verfahrens, kann F aus einer
bequemen Position heraus – sie hat ja wesentliche Teile ihres Erlöses schon erhalten –
ggf. einen Vergleich erreichen und damit über Gebühr befriedigt werden. Zwar würde M
den Rechtsstreit (theoretisch) gewinnen, sodass lediglich ein rein faktischer Zeitgewinn
und eine faktisch bessere Verhandlungsposition der F aufgrund der vorab bestellten
Eigentümergrundschuld bestehen. Nichtsdestotrotz baut sich ein Störgefühl auf.
Eben diese Taktik wird im Schrifttum auch explizit beschrieben, allerdings bezüglich
einer Fremdgrundschuld: Kiderlen weist darauf hin, dass die Belastung des eigenen Anteils
mit Grundpfandrechten (z.B. zur Finanzierung des eigenen Meistgebots) im Falle des
Erlöschens des Grundpfandrechts dazu führt, dass der (befreundete) Grundpfandrechtsgläubiger
ohne Zustimmung des anderen Miteigentümers den entsprechend entfallenden
Erlös seitens des Versteigerungsgerichts zugeteilt bekommt (Kiderlen, FPR 2013, 359,
361 f. und Storz/Kiderlen, TH 8.4.19, S. 394 und TH 9.7.11, S. 436).

b) Lösungsmöglichkeiten

Es bieten sich wohl vor allem zwei denkbare Lösungs-/Korrekturmöglichkeiten (vgl.
sublit. bb und cc) an, da eine direkte Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG ausscheidet
(dazu sublit. aa). Beide Lösungsansätze sind aber weder durch Literatur noch Rechtsprechung
abgesichert.

aa) Keine direkte Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG

Mittels einer Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG lässt sich das skizzierte Problem
nicht beheben. Es wurde bereits ausgeführt, dass diese Vorschrift bei Einschlägigkeit
der Niedrigstgebots-Theorie (mehrere Antragsteller, unterschiedlich hohe Belastungen)
keinen Anwendungsbereich hat, da in der Folge einheitlich für alle Anteile
dieselbe niedrigste Belastung zugrunde gelegt wird (vgl. DNotI-Report 2022, 185,
187; so auch Schneider, IVR 2017, 41; Alff, Rpfleger 2004, 673, 674 f.; Nickel,
FPR 2013, 370, 375; vgl. auch Storz/Kiderlen, B.5.5.2.4, S. 216 f.).
bb) Wertungskorrektur auf Basis des § 1197 Abs. 1 BGB
Die Lösung dieses Problems könnte man über die Wertung des § 1197 Abs. 1 BGB
suchen. Diese Norm verbietet eine Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Befriedigung
bei einer Eigentümergrundschuld.
Der BGH führt aus:

„(..); die Beschränkung des § 1197 Abs. 1 BGB ist demjenigen, der
gleichzeitig Grundstückseigentümer und Inhaber der Grundschuld
ist, als rein persönliche Beschränkung auferlegt, um die Ausschaltung
nachrangiger Gläubiger zu verhindern, die in der
Zwangsversteigerung mit ihren Rechten ausfallen könnten. Dieser
‚Selbsttrieb‘ des Eigentümers, so die Motive zum Entwurf des
BGB III, S. 679, 734, könne nicht gestattet werden, weil dieser
dabei eine doppelte, in sich widerspruchsvolle Rolle übernehmen
würde. Noch deutlicher heißt es in den Protokollen III, S. 573, der
Eigentümer könne mit der Zwangsvollstreckung nur den Nebenzweck
verfolgen, sein Grundstück für einen möglichst geringen
Preis wiederzuerstehen und die nachfolgenden Rechte zum Erlöschen
zu bringen; das sei mißbräuchlich“

BGH NJW 1988, 1026, 1027; Herv. d. DNotI

Zwar sollen damit primär nachrangige Gläubiger geschützt werden, damit nicht zum
Zweck deren Ausschaltung die Zwangsvollstreckung betrieben wird (vgl. auch
bereits BGH NJW 1975, 1356, 1357). Gleichwohl zeigt die Wertung des § 1197
BGB, dass dem Eigentümer keine Vollstreckungsbefugnisse zustehen.
Die Kommentare und Handbücher diskutieren die Thematik der bereits am Versteigerungserlös
teilnehmenden Eigentümergrundschuld meist vor dem Hintergrund
einer aus einem Fremdrecht entstandenen Eigentümergrundschuld (vgl. etwa
Stöber/Nicht, § 114 Rn. 112-117a), etwa in den Fällen der Befriedigung des Grundschuldgläubigers
(§§ 1192 Abs. 1, 1143 BGB) oder beim Verzicht auf die Grundschuld
(§§ 1192 Abs. 1, 1168 BGB). Es lag also ursprünglich ein Fremdrecht vor,
das erst in der Folge zur Eigentümergrundschuld wurde. Es erscheint nicht undenkbar,
dass die herrschende Auffassung, wonach Eigentümerrechte entsprechend
ihrem Rang bei einer Zwangsversteigerung am Versteigerungserlös – und
nicht lediglich am Überschuss – teilnehmen (vgl. oben Ziff. 4 lit. b), daher primär
diese Konstellationen vor Augen hat. Jedoch ist dies nicht gesichert.
Es würde damit einen denkbaren Ausweg darstellen, eine offen bestellte Eigentümergrundschuld
anders zu behandeln und diese gerade nicht bereits am Versteigerungserlös
partizipieren zu lassen. Letztlich handelt es sich um die Sanktionierung
eines missbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB), was im Rahmen
der Niedrigstgebots-Lösung bei der Teilungsversteigerung auch in anderen Konstellationen
diskutiert wird (vgl. etwa Alff, Rpfleger 2004, 673, 675 zur Missbrauchsmöglichkeit
durch Einstellung des Verfahrens nach Abschluss der Bietzeit seitens
des aufhebungsunwilligen Miteigentümers mit dem am niedrigsten belasteten Bruchteil).

Dies würde jedoch komplexe Abgrenzungsprobleme aufwerfen; ferner bietet die
analoge Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG einen dogmatisch besseren Anknüpfungspunkt
(dazu sogleich lit. cc).

cc) Analoge Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG bei einer selbst bestellt (offenen)
Eigentümergrundschuld

Nach Auffassung des Sachbearbeiters könnte die Lösung in einer – von einem für
dieses Gutachten hinzugezogenen Patennotar erdachten – (doppelt) analogen Anwendung
des § 182 Abs. 2 ZVG zu suchen sein. Insofern würde der Miteigentümer,
dessen Anteil nicht belastet ist, bereits aus dem Versteigerungserlös in der gleichen
Höhe befriedigt werden wie der Miteigentümer, der im Versteigerungstermin aus
einer offenen Eigentümergrundschuld befriedigt wird.

Der Ausgleichsbetrag nach § 182 Abs. 2 ZVG soll vermeiden, dass aufgrund einer
unterschiedlich hohen Belastung der Miteigentumsanteile eine wirtschaftliche
Schieflage entsteht – der Miteigentümer, dessen Anteil belastet ist, soll nicht übervorteilt
werden (Schneider, IVR 2017, 41; Storz/Kiderlen, B.5.5.1, S. 210). Es ist
ferner anerkannt, dass der Gesetzgeber die Konstellation, dass mehrere Miteigentümer
als Antragsteller agieren, im Rahmen des § 182 Abs. 2 ZVG nicht bedacht
hat (Schneider, IVR 2017, 41; Alff. Rpfleger 2004, 673, 674; Hintzen in:
Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 15. Aufl. 2016, § 182
Rn. 22), sich also eine Gesetzeslücke ergibt. Dies gilt umso mehr, als der BGH
nunmehr die Niedrigstgebots-Theorie bestätigt hat – denn diese ergibt sich nicht
aus dem Gesetz und widerspricht sogar dem Gesetzeswortlaut des § 182 Abs. 1
ZVG (vgl. deutlich Streuer, Rpfleger 2001, 119, 120; ähnlich Alff, Rpfleger 2004,
673, 675; Nickel, FPR 2013, 370, 375; Storz/Kiderlen, B.5.4.3, S. 207). Damit bestehen
die Möglichkeit und der Bedarf, korrigierende Eingriffe auf Basis der gesetzlichen
Wertungen vorzunehmen. Die Regelungslücke für eine Analogie ist eröffnet.
Die Planwidrigkeit ergibt sich nicht nur daraus, dass der Gesetzgeber die Konstellation
offenbar gar nicht bedacht hat, sondern auch daraus, dass der BGH mit
der Etablierung der Niedrigstgebots-Theorie letztlich rechtsfortbildend in das Gefüge
der §§ 180 ff. ZVG eingriff.

Die Rechtsfolge des § 182 Abs. 2 ZVG (Erhöhung des niedrigsten Gebots) kann
den Miteigentümer, dessen Anteil nicht belastet ist, allerdings gerade benachteiligen,
weil insofern das geringste Gebot künstlich so hochgetrieben werden könnte, dass
kein Zuschlag mehr zustande kommt (vgl. statt aller Storz/Kiderlen, B.5.5.2.4,
S. 217). Daher muss die Rechtsfolge des § 182 Abs. 2 ZVG hier abweichend darin
bestehen, dass dieser Miteigentümer in derselben Höhe aus dem Versteigerungserlös
befriedigt wird – dogmatisch mag man dies für eine doppelte Analogie oder
aber eine teleologische Extension halten. Hierdurch werden weder Dritte noch der
andere Miteigentümer benachteiligt. Auch die Wertung des § 1197 Abs. 1 BGB wird
nicht verletzt. Zudem kann hierin keine unzulässige Vorwegnahme der Verteilung
des Übererlöses liegen. Denn die Vorabbefriedigung aus dem Versteigerungserlöses
mittels der Eigentümergrundschuld bewirkt dies bereits, sodass die (doppelt) analoge
Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG letztlich nur – dem Zweck dieser Vorschrift
entsprechend – einen Ausgleich für eine ungleich hohe Belastung der Miteigentumsanteile
(in der Sondersituation der Niedrigstgebots-Lösung) bereitstellt.
Auf dieser Basis würde M im Versteigerungstermin in derselben Höhe wie die F
befriedigt werden, also letztlich so behandelt, als hätte auch er eine Eigentümergrundschuld
in derselben Höhe bestellt, die aber ebenfalls nicht Teil des geringsten
Gebots gewesen wäre. Diese – dogmatisch zwar anspruchsvolle, aber letztlich aus
der Niedrigstgebotslösung folgende – Anwendung des § 182 Abs. 2 ZVG führte
dazu, dass ein Eigentümerrecht insofern nicht hilft, als die Miteigentümer in derselben
Höhe ebenfalls bereits im Rahmen des Versteigerungstermins befriedigt würde.
Freilich würde dem Miteigentümer, der es „verschlafen“ hat, das taktische Mittel der
Eigentümergrundschuld einzusetzen (welches nach Schilderungen aus der Praxis
schon seit Jahrzehnten genutzt wird), insofern ein „Geschenk des Himmels“ gemacht,
da er nicht auf die Verteilung des Übererlöses warten und keine Klage auf
Zustimmung erheben müsste. Allerdings wird man es ihm nicht zum Vorwurf
machen können, diese bestehende Rechtsmacht nicht ausgenutzt zu haben. Es
handelt sich um eine Wertungsfrage und um eine Frage zur Reichweite des hinter
§ 182 Abs. 2 ZVG stehenden Zwecks.

Ob man diese (doppelt) analoge Anwendung stets zu befürworten hat, wenn eine
offene Eigentümergrundschuld im Grundbuch eingetragen ist, kann hier dahinstehen.
Letztlich ist auch insofern zuzugeben, dass die Frage der Anwendbarkeit
einer solchen doppelten Analogie ebenfalls komplexe Abgrenzungsprobleme aufwerfen
würde, da sie auf derselben Wertung beruht wie der oben unter sublit. bb
dargestellte „Missbrauchseinwand“. Zudem mag es hehre Absichten für die Bestellung
einer Eigentümergrundschuld geben, etwa um selbst mitbieten zu können
und die Eigentümergrundschuld (nach entspr. Liegenbelassungsvereinbarung nach
§ 91 Abs. 2 ZVG) zur Finanzierung nutzen zu können. Überdies könnte – wenn eine
Eigentümergrundschuld keine Vorteile mehr bieten sollte – auf die Bestellung einer
Fremdgrundschuld für einen Bekannten/den neuen Lebenspartner etc. ausgewichen
werden. Es wäre kaum erkennbar, wann die analoge Anwendung des § 182 Abs. 2
ZVG denkbar ist und es müssten Fallgruppen gebildet werden.

7. Fazit

Belässt man es bei der Gesetzesanwendung, so kann sich der geschilderte zeitliche Vorteil
und eine faktische „Blockadeposition“ ergeben. Die unter Ziff. 6 lit. b angedachten
Lösungsmöglichkeiten sind allesamt nicht abgesichert und stellen allein die persönliche
Rechtsauffassung des Sachbearbeiters dar. Für die Praxis erscheint daher der beschriebene
Vorteil zu bestehen – dies zeigt erneut, von wie vielen taktischen Erwägungen das Verfahren
nach dem ZVG geprägt ist. Es bleibt gleichwohl bei allen rechtlichen Schlussfolgerungen aus
DNotI-Report 2022, 185 – denn der von hier dargestellte Vorteil ist rein faktischer Natur
(was praktisch natürlich gleichwohl relevant sein kann).