Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 183737
letzte Aktualisierung: 11. Juni 2021

HGB § 60
Wettbewerbsverbot bei Verkauf einer Minderheitsbeteiligung an einer GmbH; nachvertragliches
Wettbewerbsverbot für einen Minderheitsgesellschafter

I. Sachverhalt

Die A-GmbH ist 100 %-ige Muttergesellschaft der X-GmbH. Die A-GmbH hat reine Holdingfunktion,
die X-GmbH ist operativ tätig. V ist mit 15 % an der A-GmbH beteiligt (ohne Geschäftsführer
zu sein) und will diese Anteile für 1 Mio. € an den Mitgesellschafter K verkaufen.
Dabei soll vereinbart werden, dass V 50 % des Kaufpreises zurückzuzahlen hat, wenn er innerhalb
von fünf Jahren in Wettbewerb mit der X-GmbH tritt.

II. Fragen

1. Gilt die Zwei-Jahres-Grenze für nachvertragliche Wettbewerbsverbote auch in diesem Fall?

2. Würde es einen Unterschied machen, wenn der Kaufpreis 500.000 € beträgt und derselbe
Betrag als „Prämie“ für das Wohlverhalten während der fünf Jahre bezahlt würde (im
Voraus oder später)?

III. Zur Rechtslage

1. Prüfungsmaßstab für Wettbewerbsklauseln

Wettbewerbsverbote sind am Maßstab des § 138 BGB sowie des § 1 GWB zu messen.
Beide Normen führen im Ergebnis zu einer Abwägung nach ähnlichen Kriterien, so dass es
sich letztlich bei der Zulässigkeit jedes Wettbewerbsverbots um eine Abwägung aller Umstände
des Einzelfalls handelt. Eine abschließende Antwort vermögen wir daher in einem
Rechtsgutachten nicht zu geben, bemühen uns jedoch, nachfolgend die maßgeblichen
Kriterien aufzuzeigen.

§ 1 GWB prüft entsprechende Klauseln daran, ob die Beschränkung des freien Wettbewerbs
als solches hingenommen werden kann. § 138 BGB dagegen berücksichtigt die Einschränkung
der Freiheit gewerblicher Betätigung auf Seiten des Verpflichteten (vgl. allgemein
zu den Maßstäben von Wettbewerbsbeschränkungen bei einem Unternehmensverkauf
Wagener/Schulze, NZG 2001, 157). Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen
Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs
bezwecken oder bewirken, verboten. Ein Verstoß gegen § 1 GWB durch eine wett-
bewerbsbeschränkende Klausel in einem Gesellschaftsvertrag kommt daher grundsätzlich
nur bei spürbarer Beeinflussung der Marktverhältnisse in Betracht. Dies ist bei kleinen
GmbHs regelmäßig nicht der Fall (Lieder, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt,
GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rn. 233). Bei der Unternehmensveräußerung muss das Verbot
„nach Zeit, Ort und Gegenstand auf das Maß beschränkt werden, das erforderlich ist, damit
der Erwerber die ihm bei der Unternehmensübertragung überlassenen Kundenbeziehungen
festigen kann“ (Schnelle, GmbHR 2000, 599, 600). Die Prüfung am Maßstab des § 138
BGB erfordert, dass das Wettbewerbsverbot vollständig durch ein schutzwürdiges Interesse
des Berechtigten abgedeckt sein muss. Außerdem muss es sich hinsichtlich der zeitlichen,
örtlichen und gegenständlichen Beschränkungen im Rahmen des Angemessenen halten
(BeckOGK-BGB/Fehrenbach, Std.: 1.5.2021, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 305).

Für die Rechtfertigung von Wettbewerbsverboten gelten je nach Kontext unterschiedliche
Anforderungen. Unterschieden werden im Gesellschaftsrecht insbesondere vertragliche von
nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, die häufig in Gesellschaftsverträgen bzw. Anstellungsverträgen
für Geschäftsführer und/oder Gesellschafter vereinbart werden. Die Anforderungen
sind dabei strenger, wenn es sich um nachvertragliche Wettbewerbsverbote
handelt; sie sind für Minderheitsgesellschafter außerdem strenger als für Geschäftsführer
oder Gesellschafter mit maßgeblichem Einfluss auf die Gesellschaft (vgl.
BeckOGK/Fehrenbach, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 187 ff.).
Vorliegend handelt es sich jedoch um eine in zweierlei Hinsicht atypische Konstellation.
Einerseits ist die Klausel nicht in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart (und regelt – wie
typisch – Pflichten gegenüber der Gesellschaft), sondern wird – soweit unser Verständnis
des Sachverhalts – im Verhältnis zwischen zwei (ehemaligen) Mitgesellschaftern im Zuge
eines Anteilskaufvertrags vereinbart. Andererseits betrifft die Klausel nicht den Wettbewerb
zu der Gesellschaft, an der eine direkte Beteiligung besteht, sondern zu deren Tochtergesellschaft.
Der Einfluss beider Punkte auf das zu prüfende Wettbewerbsverbot soll nachfolgend
untersucht werden.
2. Prüfungsmaßstab für Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen
a) Ausgangspunkt
Bei einem Unternehmenskaufvertrag ist danach zu differenzieren, welchen Umfang die
Transaktion hat. Bei einem Verkauf des gesamten Unternehmens besteht ein Interesse
des Neugesellschafters daran, dass der Altgesellschafter den Wettbewerb unterlässt
(Lieder, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 13 Rn. 260). Dies dürfte sogar
bereits im Unternehmenskauf als Nebenpflicht enthalten sein, so dass es sich bei der
Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots zunächst lediglich um eine Ausformulierung
dieser bereits bestehenden Pflicht handeln dürfte (BeckOGK-BGB/Fehrenbach, § 307
Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 304; vgl. auch BGH NJW-RR 2006, 1037: Geschäftsgrundlage).
Dagegen wird das Interesse bei einem Erwerber eines Minderheitsanteils (wie vorliegend
der 15 %) verneint. Entsprechend geht Lieder davon aus, dass ein Wettbewerbsverbot
bei Verkauf der Beteiligung eines Minderheitsgesellschafters nichtig sein
soll (Lieder, § 13 Rn. 262), allerdings ohne dies weiter zu begründen. Auch wenn diese
Beurteilung in die richtige Richtung gehen mag, lässt sich die Aussage in ihrer Allgemeinheit
nicht halten. Richtigerweise wird – wie stets bei Wettbewerbsverboten – zu
differenzieren sein. Hat der Minderheitsgesellschafter im vorliegenden Fall die Kon-
trolle ausgeübt (etwa über Sonderrechte im Gesellschaftervertrag) oder hatte er sonst
prägenden Einfluss auf die Gesellschaft oder insbesondere Zugang zu Know-how oder
sonstigen Geschäftsgeheimnissen, würde auch bei einer Konkurrenztätigkeit eines
Minderheitsgesellschafters eine nachträgliche Wertminderung der verkauften Anteile
drohen (so Rudersdorf, RNotZ 2011, 509, 522). Dies kann ein Interesse des Erwerbers
an einem Wettbewerbsverbot begründen. Ähnliches dürfte im Fall einer personalistisch
geprägten GmbH gelten oder dann, wenn die Mitarbeit des Veräußerers in besonderer
Weise das Geschäft geprägt hat. In jedem Fall wird zu fordern sein, dass der Minderheitsgesellschafter
in erheblicher Weise über eine bloße Finanzbeteiligung hinaus tätig
geworden ist (Rudersdorf, RNotZ 2011, 509, 522).

b) Zwischenergebnis

Entsprechend halten wir ein Wettbewerbsverbot für einen Minderheitsgesellschafter
bereits grundsätzlich für äußerst problematisch. Anhaltspunkte, die ein Interesse des
Erwerbers an einem so weitreichenden Wettbewerbsverbot begründen, könnten sich
jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben, die für uns aus dem Sachverhalt
aber nicht ersichtlich sind. Wir beschränken uns daher auf die folgenden, allgemein
gehaltenen Hinweise.

Die Lage ist hier ähnlich wie im Verhältnis Gesellschaft/Gesellschafter, bei dem die
Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ebenfalls eingeschränkt ist
(nur zulässig, wenn diese beherrscht haben, Geschäftsführer waren oder Gesellschafter
in einer personalistischen GmbH, Lieder, § 52 Rn. 246). Tatsächlich kann sogar ein
weitgehender Gleichlauf zu dieser Konstellation bestehen, wenn der Erwerber Alleingesellschafter
wird oder mit dem Erwerb jedenfalls einen so großen Anteil an der Gesellschaft
hält, dass sein Interesse auch das der Gesellschaft ist. Für die nachfolgenden
Überlegungen kann daher auch auf Literatur zurückgegriffen werden, die sich mit
nachvertraglichen Wettbewerbsverboten für Gesellschafter befasst. Dabei ist aus
unserer Sicht jedoch zu beachten, dass als schützenswertes Interesse des Erwerbers im
Verhältnis zum Veräußerer nur die Wertminderung des vom Veräußerer verkauften
Anteils von 15 % zu berücksichtigen ist.

c) Bei der Einzelabwägung zu berücksichtigende Kriterien

aa) Schützenswertes Interesse

Es muss ein schützenswertes Interesse vorliegen, hier ein solches des Erwerbers.
Dieses kann mit dem der Gesellschaft korrespondieren. Bei einem Ausscheiden
eines Gesellschafter-Geschäftsführers werden grundsätzlich nur zwei berechtigte
Interessen anerkannt, der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie
der Schutz des vorhandenen Kunden- und Lieferantenkreises (Schnelle, GmbHR
2000, 599, 601). Ist der Verkäufer nur Gesellschafter, kann ein Interesse des Erwerbers
jedenfalls dann begründet sein, wenn er – etwa wegen Zugriff des Veräußerers
auf Know-how oder Geschäftsgeheimnisse – bei einer Konkurrenztätigkeit
des Veräußerers um eine Wertminderung der erworbenen Anteile fürchten
muss.

bb) Inhaltlicher Umfang

Bei einem Wettbewerbsverbot ist vom sachlichen Umfang her zwischen einem umfassenden
Tätigkeitsverbot und einer (bloßen) Kunden- bzw. Mandantenschutzklausel
zu unterscheiden. Ein umfassendes Tätigkeitsverbot beeinträchtigt die Berufsfreiheit
stärker als eine bloße Kundenschutzklausel und ist daher (allenfalls) zulässig,
wenn eine Kunden- bzw. Mandantenschutzklausel keinen hinreichenden
Schutz bietet, etwa wenn der Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beabsichtigt
ist und die Gesellschaft auch ein nachvollziehbares Interesse an dem umfassenden
Verbot hat (Lieder, § 13 Rn. 247; Schnelle, GmbHR 2000, 599, 601).

cc) Zeitlicher Umfang

Teilweise werden für den Unternehmenskauf längere Fristen als zwei Jahre gehandelt.
Gegen die Orientierung an der Frist nach §§ 74a Abs. 1 S. 3, 90a Abs. 1 S. 2
HGB spreche, dass der Unternehmer anders als befristete Angestellte nicht wirtschaftlich
von seinem Arbeitgeber abhängig sei und in der Regel nicht darauf angewiesen
sei, sich seinen Lebensunterhalt durch den Einsatz seiner Fähigkeiten zu
verdienen (BeckOGK-BGB/Fehrenbach, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel
Rn. 309).

Abzustellen ist dabei auch auf den konkreten Zweck des Wettbewerbsverbots;
handelt es sich darum, dass Know-how geschützt werden soll, können u. U.
längere Fristen angemessen sein, als wenn es sich um den Schutz von Mandanten
handelt. Überwiegend wird für eine Mandanten- bzw. Kundenschutzklausel eine
Begrenzung des Wettbewerbsverbots in zeitlicher Hinsicht auf zwei Jahre für angemessen
gehalten (Lieder, § 13 Rn. 250: Jedoch nicht als generelle Obergrenze anzusehen,
wenn dargelegt werden kann, warum sich die Kundenbeziehungen nach
zwei Jahren noch nicht verflüchtigt haben; so wohl auch BeckOGKBGB/
Fehrenbach, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 310: bis maximal drei
Jahre). Geht es um die Übertragung von Know-how, sollen drei Jahre in Anlehnung
an Äußerungen der Europäischen Kommission als Höchstgrenze gelten
(Rudersdorf, RNotZ 2011, 509, 520; Lieder, § 13 Rn. 261; Europäische
Kommission, Bekanntmachung Nebenabreden, ABl. 2005 C 56/24, Rn. 20; früher
für Know-how-Schutz wohl fünf Jahre: Schnelle, GmbHR 2000, 599, 600). Andere
halten auch in Unternehmenskaufverträgen stets zwei Jahre für ausreichend
(Wagener/Schultze, NZG 2001, 157).

Das OLG Karlsruhe (DStRE 2020, 1533) hat in einem jüngeren Fall sogar ein Betätigungsverbot
von fünf Jahren (mit räumlich beschränktem Umfang) im Fall des
Verkaufs einer Freiberuflerpraxis für zulässig gehalten (siehe auch OLG München
NJW-RR 1995, 1191: fünf Jahre bei einer Sanierung). Dabei wurden jedoch alle
Anteile verkauft und die Tätigkeit (Steuerberater) war stark durch die persönlichen
Mandantenkontakte geprägt. Dies kann sogar eine zeitlich unbeschränkte
Mandantenschutzklausel rechtfertigen (OLG Karlsruhe DStRE 2020, 1533;
BeckOGK-BGB/Fehrenbach, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 307). Vor
einer Verallgemeinerung einzelner Elemente der Entscheidung – ohne etwa den
räumlichen Bezug oder die übrigen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen –
muss gewarnt werden.

dd) Räumlicher Umfang

Empfohlen wird auch, in ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot eine räumliche
Komponente aufzunehmen, da im Zweifel Wettbewerbsverbote sonst bundesoder
gar weltweit gelten und an einem solchen Verbot kein schützenswertes
Interesse bestehe. Ein Wettbewerbsverbot dürfe räumlich nicht weiter gefasst sein,
als der Tätigkeitsbereich der Gesellschaft reiche (Lieder, § 13 Rn. 251; BeckOGKBGB/
Fehrenbach, § 307 Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 308).

ee) Karenzentschädigung

Eine Karenzentschädigung wird für die Prüfung nach GWB nicht gefordert
(Schnelle, GmbHR 2000, 599, 600). Im Bereich des § 138 BGB kann sie dagegen
eine Sittenwidrigkeit abwenden, insbesondere dann, wenn es sich um umfassende
Tätigkeitsverbote handelt (Lieder, § 13 Rn. 245, 256; Schnelle, GmbHR 2000, 599,
601). Wird die berufliche Tätigkeit des Verpflichteten nur eingeschränkt, kann eine
entschädigungslose Karenz ggf. zulässig sein.

ff) Geltungserhaltende Reduktion

Ob ein umfassendes Wettbewerbsverbot mittels geltungserhaltender Reduktion auf
einen zulässigen Inhalt zurückgeführt werden kann, ist noch nicht abschließend geklärt.
Der BGH hat bisher lediglich entschieden, dass Überschreitungen des zeitlichen
Maßes geltungserhaltend korrigiert werden können (vgl. etwa BGH DNotZ
1998, 905). In der neueren Literatur und auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung
ist jedoch u. E. die Tendenz erkennbar, dass Überschreitungen des
räumlichen Maßes ebenfalls geltungserhaltend korrigiert werden können, dies zumindest
dann, wenn nicht auch ein Verstoß gegen das sachliche und/oder zeitliche
Übermaßverbot vorliegt (Lieder, § 13 Rn. 255; Traub, WRP 1994, 802; Melullis,
WRP 1994, 686; Hirte, ZHR 1990, 443; OLG Hamburg WRP 1987, 258). Ob eine
salvatorische Klausel in diesem Zusammenhang hilft, wird unterschiedlich beurteilt,
wohl überwiegend aber bejaht (OLG Köln NZG 2001, 165; Lieder, § 13 Rn.
255; a. A.: Gitter, NZG 2001, 169).

3. Beurteilung des Verbots von Wettbewerb zu einer Tochtergesellschafts

Wenig ergiebig ist die Literaturlage zur Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn das Wettbewerbsverbot
zur Tochtergesellschaft besteht. Grundsätzlich erhöht der Umstand, dass die
durch das Wettbewerbsverbot geschützte Tätigkeit in einer Tochtergesellschaft stattfindet,
also mediatisiert und von der Gesellschaft (bzw. hier sogar dem Gesellschafter), die das
Wettbewerbsverbot vereinbart, weiter entfernt ist, nicht das schutzwürdige Interesse desjenigen,
der vom Wettbewerbsverbot profitiert. Bei einer Konstellation wie der vorliegenden
– insbesondere, wenn man unterstellt, dass die Tochtergesellschaft nicht nur zu 100 %
von der Holding gehalten wird, sondern auch der einzige Vermögensgegenstand der
Holding ist – dürfte jedoch kein wesentlicher Unterschied bestehen. Für die Bewertung
nach Maßstäben der Sittenwidrigkeit oder der Beschränkung des freien Marktes macht es
keinen Unterschied, ob die Tätigkeit in der Mutter- oder der Tochtergesellschaft stattfindet,
wenn es sich wirtschaftlich um das gleiche Unternehmen handelt. Entsprechend dürfte der
Umstand, dass die Tochtergesellschaft alleine operativ tätig ist, keine Verschiebung der
oben genannten Maßstäbe bedeuten.