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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 191679
letzte Aktualisierung: 12. August 2022

BGB §§ 1629, 1795, 1822, 1909; BauGB § 154
Grundstücksüberlassung durch Großeltern an minderjährige Enkelkinder; Vertretung;
familiengerichtliche Genehmigung; Sanierungsgebiet

I. Sachverhalt

Die Eigentümer eines Grundstückes (Großeltern) möchten das Grundstück auf ihre minderjährigen
Enkelkinder unentgeltlich übertragen. Das zu übertragende Grundstück ist in Abteilung
II mit einem Sanierungsvermerk und einer Rückauflassungsvormerkung für den Großvater
zulasten der Großmutter belastet. Das Grundstück liegt in einem Sanierungsgebiet. Die
minderjährigen Enkel sollen bei dem Übertragungsvertrag möglichst durch ihre sorgeberechtigten
Eltern vertreten werden. Das zuständige Familiengericht hat auf Vorabanfrage, ob die Bestellung
eines Ergänzungspflegers erforderlich ist, nur dergestalt Stellung genommen, dass der Sanierungsvermerk
keinen rechtlichen Nachteil darstellt und ein Ergänzungspfleger nicht bestellt würde.

II. Fragen

1. Ist die Übertragung des mit einem Sanierungsvermerk und Rückauflassungsvormerkung belasteten
Grundstücks lediglich rechtlich vorteilhaft für einen Minderjährigen, sodass es einer
Ergänzungspflegschaft nicht bedarf?

2. Ist die Möglichkeit einer Sanierungsabgabe nach § 154 BauGB kein rechtlicher Nachteil?

III. Zur Rechtslage

1. Zur Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers

a) Ein Ergänzungspfleger ist für die minderjährigen Enkelkinder nach § 1909 Abs. 1 S. 1
BGB (ab 1.1.2023: § 1809 Abs. 1 S. 1 BGB) zu bestellen, wenn die Eltern von der Vertretung
ausgeschlossen sind. Dies ist nach § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 1795 Abs. 1
Nr. 1 BGB (ab 1.1.2023: § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB) bzw. §§ 1795 Abs. 2 (§ 1824 Abs. 2),
181 BGB der Fall, wenn der Elternteil, der das Kind (alleine oder gemeinsam mit dem
anderen Elternteil) vertritt, auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts tätig wird oder auf der
anderen Seite ein Verwandter in gerader Linie des Elternteils steht. Die letztere
Konstellation ist vorliegend bei der Überlassung von den Großeltern an die minderjährigen
Enkelkinder grundsätzlich einschlägig. Ist aber eine solche Konstellation
gegeben, so greift das Vertretungsverbot ein, sofern das Rechtsgeschäft nicht für die
Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft ist (teleologische Reduktion der Vertretungsverbote;
vgl. Grüneberg/Götz, BGB, 81. Aufl. 2022, § 1795 Rn. 4, 13).

b) Hier stellt sich zunächst die Frage, ob die Lage des zu überlassenden Grundstücks in
einem Sanierungsgebiet nach §§ 136 ff. BauGB, die im Grundbuch nachrichtlich durch
den eingetragenen Sanierungsvermerk verlautbart wird (§ 143 Abs. 2 S. 2 BauGB; hierzu
Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2020, Rn. 3884), einen relevanten Rechtsnachteil
i. S. v. § 107 BGB begründet.

Insoweit ist von Belang, dass in förmlich festgelegten Sanierungsgebieten sanierungsbedingte
Bodenwertsteigerungen grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 154 ff. BauGB durch
einen Ausgleichsbetrag abgeschafft werden. Die sachliche Beitragspflicht entsteht hierbei
nach § 154 Abs. 3 S. 1 BauGB erst mit dem Abschluss der Sanierung, d. h. sobald die
Aufhebung der Sanierungssatzung mit deren Bekanntmachung rechtsverbindlich wird
(§ 162 Abs. 2 S. 4 BauGB). Schuldner der Beitragspflicht ist derjenige, der im Zeitpunkt
des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht – also im Zeitpunkt des Abschlusses der
Sanierung – Grundstückseigentümer ist (Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB,
15. Aufl. 2022, § 154 Rn. 22; siehe hierzu auch Gutachten DNotI-Report 2003, 147 ff.).

Der Ausgleichsbeitrag ruht nach der expliziten gesetzlichen Regelung nicht als öffentliche
Last auf dem Grundstück (§ 154 Abs. 4 S. 3 BauGB), sodass er in der Zwangsversteigerung
nicht den Vorrang des § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG genießt (Reidt, § 154 Rn. 25).
Aus Sicht der Rechtsprechung des BGH (insbesondere BGH NJW 2005, 415, 417 f.;
weiterhin BGH NJW 2010, 3643, 3644; siehe auch bereits BayObLG NJW 1998, 3574,
3576; Überblick: BeckOGK-BGB/Duden, Std.: 15.11.2021, § 107 Rn. 96 f.) kommt es
für die Beurteilung der rechtlichen Vor- oder Nachteilhaftigkeit aber nicht auf die präzise
dogmatische Einordnung dieses Beitrags in die öffentlich-rechtlichen Beitragskategorien
an. Der BGH steht allgemein für die auf öffentlichem Recht beruhenden Abgabeverpflichtungen
auf dem Standpunkt, dass diese grundsätzlich keinen rechtlichen
Nachteil darstellten, der zu einer Zustimmungsbedürftigkeit seitens des gesetzlichen
Vertreters führen könnte, auch wenn der Minderjährige insoweit als Grundstückseigentümer
persönlich hafte. Der BGH stellt hierbei wesentlich darauf ab, dass diese
Pflichten so begrenzt und wirtschaftlich unbedeutend sind, dass sie eine Zustimmungsverweigerung
des gesetzlichen Vertreters oder eines Ergänzungspflegers – unabhängig
von den Umständen des Einzelfalles – nicht rechtfertigen könnten. Unter diesen Umständen
wäre es ein reiner Formalismus, würde man die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts
von der Erteilung einer Genehmigung abhängig machen, obwohl das Ergebnis der dabei
vorzunehmenden Prüfung von vornherein feststünde. Mit dieser am Schutzzweck des
§ 107 BGB orientierten einschränkenden Auslegung sei eine Beeinträchtigung der
Rechtssicherheit nicht verbunden, wenn geschlossene, klar abgegrenzte Gruppen von
Rechtsnachteilen ausgesondert werden, die nach ihrer abstrakten Natur typischerweise
keine Gefährdung des Minderjährigen mit sich bringen (BGH NJW 2005, 415, 418).

In derselben Grundsatzentscheidung (BGH NJW 2005, 415, 418) wurde jedoch offen
gelassen, ob dasselbe auch für außerordentliche Grundstückslasten gelte, wie insbesondere
die Verpflichtung zur Entrichtung von Erschließungs- oder Anliegerbeiträgen.
Diese Frage blieb auch in der weiteren Rechtsprechung des BGH (insbesondere BGH
NJW 2010, 3643, 3644) bis heute unentschieden. Den hier interessierenden Ausgleichsbeitrag
nach Maßgabe der §§ 154 ff. BauGB wird man als eine in diesem Sinne außerordentliche
Grundstücksbelastung kraft öffentlichen Rechts einordnen müssen, da sie
anlässlich einer einmaligen Sanierungsmaßnahme erhoben wird. Die Literatur steht der
Verneinung eines relevanten Rechtsnachteils für diese Fallgruppe kritisch gegenüber: Es
lasse sich für derartige außerordentliche Lasten eben nicht mehr pauschal annehmen,
dass die damit verbundenen Pflichten im Verhältnis zum Wert des Grundstücks nur
gering seien. Sie könnten im Einzelfall sogar den Wert des Grundstücks übersteigen
(Müßig, JZ 2006, 150, 152; BeckOGK-BGB/Duden, § 107 Rn. 97). Persönlich halten
wir ebenfalls die letztgenannte differenzierende Literaturansicht für richtig, auch wenn
sie in der Judikatur bislang – soweit ersichtlich – keine explizite Gefolgschaft gefunden
hat. U. E. spricht daher aus kautelarjuristischer Sicht schon der Grundsatz des
sichersten Weges (hierzu allgemein etwa BGH DNotZ 2021, 135 ff. m. Anm.
Forschner, 142 ff.; Winkler, BeurkG, 20. Aufl. 2022, § 17 Rn. 210 m. w. N.) dafür, vorliegend
einen Ergänzungspfleger für die minderjährigen Enkelkinder bestellen zu
lassen. Gegenüber dem Familiengericht könnte jedenfalls darauf hingewiesen werden,
dass der BGH für die einschlägige Abgabe nach § 154 BauGB die Frage bislang nicht
entschieden hat.

c) Anhangsweise sei noch auf die Frage eingegangen, ob außerdem das zu übernehmende
vormerkungsgesicherte Rückforderungsrecht zugunsten des Großvaters einen relevanten
Rechtsnachteil für die minderjährigen Übernehmer begründet. Insoweit ist u. E. zu unterscheiden:
aa) Würde das Rückforderungsrecht erst im Zuge der jetzt anstehenden Grundstücksüberlassung
neu vereinbart werden, dann würde dies aus Sicht der h. M. jedenfalls
dann einen rechtlichen Nachteil für den Minderjährigen begründen, wenn dieser im
Fall seiner Ausübung entsprechend den Vorschriften über das Rücktrittsrecht zum
Wert- oder Schadensersatz, insbesondere wegen einer zwischenzeitlichen Verschlechterung
des zurückzugewährenden Gegenstandes oder bei Unmöglichkeit der
Rückgabe, verpflichtet sein kann (§§ 346 ff. BGB; vgl. BGHZ 162, 137 ff. = DNotZ
2005, 625, 627 m. w. N.; siehe auch OLG München MittBayNot 2008, 299). Der
Minderjährige haftet in diesem Fall nicht nur mit der zugewendeten Immobilie,
sondern ggf. auch mit seinem restlichen Vermögen. Ist die Rückforderung jedoch
nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet, so folgt nach der h. M. die
Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung aus dem Rückforderungsvorbehalt
nicht eine Nachteiligkeit der Schenkung (vgl. OLG Dresden MittBayNot 1996,
288, 289 ff.; OLG München DNotZ 2020, 863 = NJW-RR 2020, 1079; Weigl,
MittBayNot 2008, 275, 277; Menzel/Wolf, MittBayNot 2010, 186, 188). Denn in
diesem Fall kann sich der beschränkt Geschäftsfähige auf den Wegfall der Bereicherung
berufen (§ 818 Abs. 3 BGB); ein Zugriff auf sein sonstiges Vermögen wäre
dann nicht möglich.

bb) Im unterbreiteten Sachverhalt geht es demgegenüber nicht um die Neubegründung
eines Rückforderungsrechts anlässlich der Grundstücksüberlassung, sondern die
minderjährigen Grundstücksübernehmer sollen lediglich die bereits eingetragene
Auflassungsvormerkung zur Sicherung des schon bestehenden Rückforderungsrechts
des Großvaters zur weiteren Duldung übernehmen. Die bereits eingetragene
Auflassungsvormerkung begründet jedoch keinen Rückübertragungsanspruch,
sondern setzt ihn schon voraus. Zudem führt die Auflassungsvormerkung
für den Grundstückseigentümer zu keinen persönlichen Pflichten. Die Rückauflassungsvormerkung
für sich genommen beseitigt deshalb den mit dem
Eigentumserwerb verbundenen Vorteil nicht (BGH NJW 2005, 415, 417; OLG
Dresden MittBayNot 1996, 288, 291; Klüsener, Rpfleger 1981, 258, 261 f.;
BeckOGK-BGB/Duden, § 107 Rn. 102). Die Übernahme der Rückauflassungsvormerkung
durch die minderjährigen Übernehmer begründet dementsprechend für
sich genommen nicht die Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers.

Abweichend wäre dies selbstverständlich zu beurteilen, wenn nicht nur die Rückauflassungsvormerkung
dinglich übernommen werden würde, sondern die minderjährigen
Übernehmer sogleich die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verpflichtungen
in schuldbefreiender Weise übernehmen würden oder diese Verpflichtungen
als zusätzliche Schuldner beitreten würden. Ist letzteres aber nicht der
Fall, dann ist u. E. die eben referierte Beurteilung durch den BGH auch im unterbreiteten
Sachverhalt einschlägig.

d) Im Ergebnis bedarf es im unterbreiteten Sachverhalt nach unserer persönlichen Einschätzung
zumindest im Hinblick auf den Grundsatz des sichersten Weges mit Blick
auf die Lage des Grundstücks in einem Sanierungsgebiet nach §§ 136 ff. BauGB und die
damit in Aussicht stehende Erhebung eines Ausgleichsbeitrags nach §§ 154 ff. BauGB
der Bestellung eines Ergänzungspflegers für die minderjährigen Übernehmer.

2. Zum Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung
Ergänzend sei noch zu der Frage Stellung genommen, ob die geplante Vertragsgestaltung
familiengerichtlich genehmigungspflichtig ist.

a) §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB (ab dem 1.1.2023 insoweit inhaltsgleich:
§§ 1813 Abs. 1, 1799 Abs. 1, 1850 Nr. 5 BGB)
Geht es um einen vormerkungsgesicherten Rückübertragungsvorbehalt, so ist an eine
Genehmigungspflichtigkeit nach § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB (§ 1850 Nr. 5 BGB n. F.) zu
denken. Insoweit gilt:

aa) Wird ein Rückübertragungsvorbehalt im Zuge der Grundstücksüberlassung neu
vereinbart, dann gehen die minderjährigen Grundstückserwerber hiermit letztlich
eine Verpflichtung zu einer Verfügung über ein Grundstück ein. Dennoch gelangt
die obergerichtliche Rechtsprechung und Literatur mit Blick auf den Schutzzweck
der Norm wiederum zu einer einschränkenden Auslegung, wonach bei einer
Schenkung dann, wenn das Rückübertragungsrecht in den Rechtsfolgen
bereicherungsrechtlich ausgestaltet ist, sodass sich die Haftung des Beschenkten auf
das unentgeltlich Zugewendete beschränkt, § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht eingreifen
soll (OLG München DNotZ 2020, 863 Rn. 21; zuvor BayObLGZ 2004, 86,
87 ff. = ZEV 2004, 340 implizit; OLG Köln MittBayNot 1998, 106 f. = FamRZ
1998, 1326 mit strengen Anforderungen an die klare Regelung der beschränkten
Rechtsfolgen; im Ergebnis auch OLG Dresden MittBayNot 1996, 288; nicht ganz
eindeutig OLG München MittBayNot 2008, 299; OLG Celle MDR 2001, 931 =
BeckRS 2001, 30162324; LG München II 2005, 234, 235; aus der Literatur
zustimmend: Jürgens/Freiherr von Crailsheim, Betreuungsrecht, 4. Aufl. 2019,
§ 1821 BGB Rn. 25; Staudinger/Veit, BGB, 2020, § 1821 Rn. 73;
MünchKommBGB/Kroll-Ludwigs, 8. Aufl. 2020, § 1821 Rn. 45; Klüsener, Rpflger
1981, 461, 467). Oftmals wird diese Einschränkung der Genehmigungbedürftigkeit
aus der von der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls – wie dargestellt –
anerkannten These abgeleitet, dass ein nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen
ausgestaltetes Rückforderungsrecht der lediglich rechtlichen Vorteilhaftigkeit einer
Schenkung nicht entgegenstehe (siehe nur BayObLG Rpfleger 1974, 309, 310;
BayObLGZ 2004, 86, 88 f.; OLG Dresden MittBayNot 1996, 288, 289 f.).

bb) Im unterbreiteten Sachverhalt geht demgegenüber wiederum nicht um die Begründung
einer neuen schuldrechtlichen Verpflichtung zulasten der minderjährigen Erwerber
zur Rückübertragung des Grundstückes anlässlich der Überlassung. Vielmehr
übernehmen sie lediglich die das Rückforderungsrecht des Großvaters sichernde
Rückauflassungsvormerkung, ohne zusätzlich neue schuldrechtliche Rückübertragungsverpflichtungen
einzugehen. Bei einer solchen Fallgestaltung sind die
Voraussetzungen für eine Genehmigungspflichtigkeit u. E. nach dem klaren
Wortlaut der angeführten Genehmigungstatbestände nicht erfüllt.

b) §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1822 Nr. 10 BGB

Auch eine Genehmigungspflichtigkeit wegen Übernahme einer für den minderjährigen
Erwerber fremden Verbindlichkeit i. S. v. § 1822 Nr. 10 BGB wegen der Beitragspflichtigkeit
nach §§ 154 ff. BauGB dürfte u. E. ausscheiden. Denn es handelt sich nicht
um eine für die Minderjährigen fremde Verbindlichkeit, da die sachliche Beitragspflicht
– wie bereits gesehen – nach § 154 Abs. 3 S. 1 BauGB erst mit dem Abschluss der
Sanierung entsteht. Die entsprechende Beitragspflicht, die ggf. sie als Grundstückseigentümer
treffen wird, ist daher nicht i. S. v. § 1822 Nr. 10 BGB „fremd“. Zudem wird der
Anwendungsbereich von § 1822 Nr. 10 BGB nach allgemeiner Auffassung auf Verbindlichkeiten
beschränkt, bei denen der Mündel nach Leistung Ersatz vom Primärschuldner
verlangen kann, wie dies insbesondere bei einer Bürgschaft der Fall ist (siehe dazu
BeckOGK-BGB/Schöpflin, Std.: 1.6.2022, § 1822 Rn. 90; Grüneberg/Götz, § 1822
Rn. 19 ff.). Dies dürfte aber im Hinblick auf den Ausgleichsbeitrag nach § 154 BauGB
nicht gegeben sein.

3. Ergebnis

Im unterbreiteten Sachverhalt bedarf es u. E. – wie bereits ausgeführt – im Hinblick auf den
zwar Grundsatz des sichersten Weges der Bestellung eines Ergänzungspflegers für die
minderjährigen Grundstückserwerber. Eine familiengerichtliche Genehmigungsbedürftigkeit
besteht jedoch nicht.