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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 177841
letzte Aktualisierung: 28. August 2020

BGB §§ 705, 709, 725, 728, 736
GbR: Gesellschafterstellung ohne Kapitalbeteiligung; Sonderstimmrechte; Pfändung
eines Gesellschaftsanteils; Insolvenz eines GbR-Gesellschafters

I. Sachverhalt

A möchte ein ihm gehörendes Grundstück (bebaut mit dem von ihm bewohnten Eigenheim) in
eine noch zu gründende GbR einbringen. Gesellschafter sollen A sowie dessen Kinder B und C
sein. A wird dabei vermögensmäßig nur mit einem Anteil von wenigen Prozent beteiligt. Bei
Ausscheiden eines Gesellschafters soll eine Abfindung von 70 % des Anteilswertes zu zahlen
sein.

A ist beruflich gewissen Haftungsrisiken ausgesetzt und möchte sicherstellen, dass er auch bei
Zugriff von Gläubigern auf seinen Gesellschaftsanteil weiterhin die Kontrolle behält. Deswegen
ist u. a. angedacht, dem A auf Lebenszeit das höchstpersönliche Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht
in der GbR einzuräumen und durch höchstpersönliche Sonderstimmrechte dafür
zu sorgen, dass er die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat.

II. Fragen

1. Wäre es auch möglich, den A vermögensmäßig mit 0 % an der GbR zu beteiligen und ihm
die erwähnten Sonderrechte einzuräumen?

2. Bei Pfändung eines Gesellschaftsanteils oder bei Insolvenz eines Gesellschafters soll im
Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft vorgesehen sein. Kann man auch vorsehen,
dass A Gesellschafter der GbR bleibt (z. B. nur noch mit 0 %) und der Pfändungsgläubiger
bzw. Insolvenzverwalter lediglich auf den Abfindungsanspruch Zugriff hat? Ist
§ 736 BGB insoweit dispositiv oder ist – bei gegebener Fortsetzungsklausel – das Ausscheiden
des pfändungs- oder insolvenzbetroffenen Gesellschafters zwingend?

3. Falls die Gesellschafterstellung bestehen bleiben kann: Kann A seine höchstpersönlichen
Sonderrechte (Geschäftsführung, Vertretung, Sonderstimmrecht) trotz Pfändung oder
Insolvenz weiterhin ausüben?

III. Zur Rechtslage

1. Gesellschafterstellung ohne Vermögensbeteiligung

Durch den Gesellschaftsvertrag einer GbR verpflichten sich die Gesellschafter nach § 705
BGB gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag
bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Unerlässlich ist daher gem. § 705 BGB die vertraglich festgehaltene Pflicht zur Förderung
eines gemeinsamen Zweckes. Sie kann durch Erbringung von Beiträgen, aber auch auf
andere Weise, etwa ideell, erfolgen („insbesondere“). Das OLG Frankfurt hat es ausreichen
lassen, dass die Gesellschafter sich an der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens zu
beteiligen haben (NZG 2013, 338, 339). Nach Ansicht des BGH genügt als Beitragspflicht
sogar regelmäßig „bereits die aus dem Halten der Beteiligung folgende Verpflichtung, den
gemeinsamen Zweck zu fördern“ (NJW 2011, 921 Rn. 15).

Nicht erforderlich ist, dass jeder Gesellschafter einen Kapitalanteil hält. Der Kapitalanteil
an einer Personengesellschaft ist nach h. M. der Maßstab für die wirtschaftliche Beteiligung
des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft (RGZ 117, 242; OLG Frankfurt NZG
2013, 338; Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 5. Aufl.
2019, § 13 Rn. 18). Insbesondere ist der Kapitalanteil nicht mit dem Gesellschaftsanteil im
Sinne der Mitgliedschaft oder der Beteiligung an der Gesellschaft als solcher gleichzusetzen.

Der Kapitalanteil der einzelnen Gesellschafter stellt einen bloß wertmäßigen Bilanzposten
dar, der u. a. für die Gewinnverteilung oder Liquidation bedeutend sein kann
(MünchKommHGB/Priester, 4. Aufl. 2016, § 120 Rn. 87; Priester, EWiR 2013, 243, 244).
Es begegnet daher keinen Bedenken, dass ein Gesellschafter einer Personengesellschaft
keinen Kapitalanteil hat (BayObLG NJW-RR 1999, 687, 688; OLG Frankfurt NZG 2013,
338; Gummert, § 13 Rn. 20).

Insofern wäre eine Vereinbarung zulässig, wonach A an der GbR vermögensmäßig mit 0 %
beteiligt ist.

2. Vereinbarung von Sonderrechten

Fraglich ist, ob dem A in der GbR ein höchstpersönliches Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht
auf Lebenszeit sowie Sonderstimmrechte eingeräumt werden können.

a) Höchstpersönliches Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht auf Lebenszeit
Nach §§ 709 Abs. 1, 714 BGB steht die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Die Vorschriften sind vorbehaltlich
des Grundsatzes der Selbstorganschaft dispositiv (Palandt/Sprau, BGB,
79. Aufl. 2020, Vor § 709 Rn. 4; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 709
Rn. 16). Ist demnach im Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte – und damit in
der Regel die Befugnis zur Vertretungsmacht (§ 714 BGB) – einem Gesellschafter oder
mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind nach § 710 S. 1 BGB die übrigen Gesellschafter
von der Geschäftsführung ausgeschlossen.

Vorliegend bestehen daher im Grundsatz keine Bedenken, dem Gesellschafter A das
alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht durch Gesellschaftsvertrag einzuräumen.

Die Ausweitung der Befugnisse „auf Lebenszeit“ erscheint dagegen problematisch. Die
Geschäftsführerstellung ist in Personengesellschaften als Ausfluss der Mitgliedschaft
notwendig den Gesellschaftern vorbehalten. Dieser Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft
verbietet es, dass sämtliche Gesellschafter der GbR von der Geschäftsführung
und Vertretung ausgeschlossen sind und beides auf Dritte übertragen wird (vgl.
BGH NJW 1982, 877, 878; MünchKommHGB/Rawert, 4. Aufl. 2016, § 114 Rn. 24;
MünchKommBGB/Schäfer, § 709 Rn. 5, 20; Palandt/Sprau, Vor § 709 Rn. 3a;
Staudinger/Habermeier, BGB, 2003, § 709 Rn. 12). Würde der Gesellschafter A aus der
Gesellschaft ausscheiden, verlöre er zwingend seine Geschäftsführungs- und damit Vertretungsbefugnis.
Eine abweichende Regelung, wonach er stets, etwa auch nach seinem
Ausscheiden, die alleinige (organschaftliche) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
auf Lebenszeit innehat, ist unzulässig.

b) Höchstpersönliche Sonderstimmrechte

Gesellschafterbeschlüsse kommen in einer GbR grundsätzlich durch Zustimmung
sämtlicher Gesellschafter zustande. Der Gesellschaftsvertrag kann aber die Mehrheitsentscheidung
zulassen, vgl. § 709 Abs. 2 BGB.

Dabei ist das Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht höchstpersönlicher Natur und steht
im Grundsatz jedem Gesellschafter im gleichen Umfang zu
(MünchKommBGB/Schäfer, § 709 Rn. 60). Der Gesellschaftsvertrag kann eine Mehrheit
nach Köpfen vorsehen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), aber auch etwa Stimmrechtsregelungen,
wonach das Stimmrecht nach Kapitalanteilen gestaffelt wird (vgl. BGH
NJW 2009, 669 Rn. 14; MünchKommBGB/Schäfer, § 709 Rn. 48, 97). Vereinbart
werden können bei der Personengesellschaft zudem höchstpersönliche Sonderstimmrechte
(Mehrstimmrechte) zugunsten eines Gesellschafters, die sich dadurch
auszeichnen, dass sie nicht auf den Erwerber oder Erben einer Gesellschaftsbeteiligung
übergehen (vgl. Grever, RNotZ 2019, 1, 4; zu Sonderstimmrechten auch
MünchKommBGB/Schäfer, § 709 Rn. 97; Staudinger/Habermeier, § 709 Rn. 48).

Das OLG Karlsruhe hat zudem entschieden, dass die Einräumung von Mehrstimmrechten
an kapitalanteilslos partizipierende Gesellschafter (konkret der
Komplementär einer KG) den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts nicht
widerspricht (DStR 2014, 2472, 2373).

Teilweise wird für die Ungleichbehandlung der Gesellschafter beim Umfang des
Stimmrechts (Stimmkraft) ein sachlicher Anlass verlangt (Wiedemann, Gesellschaftsrecht
II, 2004, S. 308). Häufiger liest man, dass die Grenze der Gewährung von Sonderstimmrechten
durch die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB gezogen sei (vgl.
MünchKommBGB/Schäfer, § 709 Rn. 97; Staudinger/Habermeier, § 709 Rn. 48;
Grever, RNotZ 2019, 1, 5; s. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002,
§ 21 II 1 e]; Wiedemann, S. 308). Das OLG Karlsruhe (DStR 2014, 2472 Rn. 7) setzte
sie indes bei § 242 BGB an. Der BGH hat ausgeführt (NJW 1956, 1198, 1200):

„Die Ausstattung eines Gesellschaftsanteils mit einem erhöhten Stimmrecht
führt im allgemeinen auch nicht zu einer rechtlich bedenklichen Verkürzung
der Rechtsstellung der nicht begünstigten Gesellschafter. Das könnte nur
dann der Fall sein, wenn die Änderung des Gesellschaftsvertrages durch
Mehrheitsbeschluß zulässig ist und wenn gerade durch die Ausstattung eines
oder einzelner Gesellschaftsanteile mit einem erhöhten Stimmrecht eine gegen
die guten Sitten verstoßende Abhängigkeit der übrigen Gesellschafter von dem
bevorzugten Gesellschafter herbeigeführt wird.“

K. Schmidt hat zudem für nichtwirtschaftliche Vereine hervorgehoben, dass dort Mehrstimmrechte
insoweit zulässig seien, als sie nicht zur Mehrheitsherrschaft einzelner über
den ganzen Verband führten (§ 21 II 1 e] a. E.).

Ob und inwieweit im konkreten Fall die Vereinbarung von Mehrstimmrechten
zugunsten des Gesellschafters A zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, bleibt eine
Frage des Einzelfalls. Der Sachverhalt bietet nicht genügend Anhaltspunkte für eine
Antwort. Zumindest wird man nicht sagen können, dass ein Mehrstimmrecht in jeder
Konstellation unbedenklich sei.

3. Insolvenz des Gesellschafters

Fraglich ist darüber hinaus, ob im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden kann, dass ein
insolventer Gesellschafter an der GbR beteiligt bleibt und der Insolvenzverwalter lediglich
auf den Abfindungsanspruch zugreifen kann.

a) Folgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters führt
gem. § 728 Abs. 2 S. 1 BGB zur Auflösung der Gesellschaft. Diese Vorschrift zum
Gläubigerschutz ist in ihrem Kern zwingender Natur (MünchKommBGB/Schäfer,
§ 728 Rn. 3). Der Insolvenzverwalter tritt mit Verfahrenseröffnung in die sich aus dem
Gesellschaftsvertrag ergebende Rechtsstellung des insolventen Gesellschafters ein
(OLG München NZI 2017, 612 Rn. 27; MünchKommBGB/Schäfer, § 736 Rn. 14).

Davon abweichend können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag regeln, dass die
Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern unter Ausscheiden des insolvent
gewordenen Gesellschafters fortgesetzt wird (§ 736 Abs. 1 BGB; dazu auch BFH DStR
2016, 1986 Rn. 35). Der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters
(§ 738 Abs. 1 S. 2 BGB) fällt dann in die Insolvenzmasse (BGH NZG 2007, 342; BFH
DStR 2016, 1986 Rn. 35; Gummert, § 22 Rn. 49 u. § 21 Rn. 76;
Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 728 BGB Rn. 11).

b) Vertragliche Gestaltung einer Fortsetzungsklausel

Gesellschafterausschluss und Fortsetzung der Gesellschaft können auf unterschiedliche
Weise vereinbart werden. Die Wirkung kann automatisch eintreten oder von einem
Fortsetzungsbeschluss der übrigen Gesellschafter oder der Ausübung eines Übernahmerechts
abhängig gemacht werden (vgl. zu den unterschiedlichen Gestaltungen
MünchKommBGB/Schäfer, § 736 Rn. 8 ff., 17 ff.).

Die hier beschriebene Vereinbarung ist u. E. allerdings unzulässig. Regelungen, wonach
im Falle der Insolvenz des Gesellschafters der Insolvenzverwalter lediglich auf den
Abfindungsanspruch zugreifen kann, während der Gesellschafter weiterhin an der
GbR beteiligt sein soll, ohne dabei den insolvenzrechtlichen Verfügungs- und Verwaltungsverboten
des § 80 InsO zu unterfallen, widersprechen den Grundprinzipien
des Insolvenzrechts. Nach § 35 Abs. 1 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das
gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört
und das er während des Verfahrens erlangt. Im Übrigen setzt der Abfindungsanspruch
das ersatzlose Ausscheiden des Gesellschafters voraus (MünchKommBGB/Schäfer,
§ 738 Rn. 14). Eine Abfindung ohne Ausscheiden aus der Gesellschaft ist ausgeschlossen.
Wir weisen abschließend noch auf Folgendes hin: Die Fortsetzung der GbR unter Einschluss
des insolventen Gesellschafters wäre mit Rücksicht auf den Zweck des § 728
BGB während des Insolvenzverfahrens nur möglich, wenn der Insolvenzverwalter die
Gesellschaftsbeteiligung aus der Insolvenzmasse freigibt
(MünchKommBGB/Schäfer, § 728 Rn. 44; BeckOK-BGB/Schöne, Std.: 1.5.2020,
§ 728 Rn. 11). Scheidet der Gesellschafter dagegen aufgrund einer Fortsetzungsklausel
aus der Gesellschaft aus, könnten die übrigen Gesellschafter den insolventen Gesellschafter
wieder in die GbR aufnehmen (MünchKommBGB/Schäfer, § 728 Rn. 44;
BeckOK-BGB/Schöne, § 728 Rn. 11). Allerdings würde der Insolvenzverwalter sofort
wieder an die Stelle des aufgenommenen Gesellschafters treten, arg. e § 35 Abs. 1 InsO
(Staudinger/Habermeier, § 728 Rn. 25).

4. Pfändung des Gesellschaftsanteils

Ähnliche Zweifel wie bei der insolvenzbezogenen Klausel bestehen bei einer entsprechenden
Klausel für den Fall der Anteilspfändung.

Hat der Gläubiger eines Gesellschafters die Pfändung von dessen Gesellschaftsanteil
erwirkt, so kann er nach § 725 Abs. 1 BGB die Gesellschaft ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist kündigen, sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist.
Diese Regelung ist im Kern unabdingbar. Insbesondere können die Gesellschafter den
durch § 725 Abs. 1 BGB gesicherten Zugriff von Privatgläubigern auf den Anteilswert
weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Beschluss ausschließen oder von zusätzlichen
sachlichen oder zeitlichen Anforderungen abhängig machen (Staudinger/Habermeier, § 725
Rn. 3; MünchKommBGB/Schäfer, § 725 Rn. 7). Den Gesellschaftern ist es aber unbenommen,
die Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters
zu regeln. Das Pfandrecht erstreckt sich dann auf den Abfindungsanspruch (vgl.
BeckOGK-BGB/von Proff zu Irnich, Std.: 1.8.2020, § 725 Rn. 26).

Wird der Gläubiger nach der Kündigung, aber vor Zahlung des Abfindungsbetrags
durch den Schuldner oder einen Mitgesellschafter (§ 268 Abs. 1 BGB) befriedigt, so stehen
dem Gläubiger am Anteil keine Rechte mehr zu. Die Gesellschafter können die Wiederaufnahme
des Gesellschafters beschließen. Darauf hat der ausgeschiedene Gesellschafter aus
der Treuepflicht bei voraussichtlich dauernder Beseitigung seiner Zahlungsschwierigkeiten
u. U. sogar einen Anspruch (MünchKommBGB/Schäfer, § 725 Rn. 23; BeckOGKBGB/
von Proff zu Irnich, § 725 Rn. 35).

Eine Regelung, die in dieses beschriebene Regelungsregime eingreift, ist u. E. nicht zulässig.

Es ist u. E. daher – unter gleichen Erwägungen wie im Insolvenzfalle (s. o.) – keine Vereinbarung
möglich, wonach der Gesellschafter nach der Pfändung seines Anteils nicht aus
der Gesellschaft ausscheidet, der Gläubiger aber auf den Abfindungsanspruch zugreifen
kann. Ein Abfindungsanspruch ohne Ausschluss aus der Gesellschaft besteht nicht. Der
Gesellschafter kann zwar trotz der Anteilspfändung vor seinem nach § 725 Abs. 1 BGB
kündigungsbedingten Ausscheiden an Gesellschafterbeschlüssen weiterhin mitwirken,
soweit dies nicht mit einem Eingriff in die Gläubigerrechte oder in die Vermögenslage der
Gesellschaft verbunden ist (Staudinger/Habermeier, § 725 Rn. 18). Nach dem Ausscheiden
aus der Gesellschaft kann er aber keine Gesellschafterrechte mehr geltend machen.

Erforderlich wäre die Wiederaufnahme in die GbR.