Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts

Abruf-Nr.: 174351
letzte Aktualisierung: 24. Januar 2020

InsO § 19; UmwG §§ 189, 191, 220, 228 ff.
Formwechsel einer überschuldeten GmbH in eine KG

I. Sachverhalt
Eine GmbH ist überschuldet und soll nunmehr in eine KG umgewandelt werden, wobei einer
der GmbH-Gesellschafter Komplementär werden soll.

II. Fragen
1. Hindert das negative Eigenkapital der GmbH die Durchführung des Formwechsels?
2. Ist lediglich die Zahlungsunfähigkeit bzw. drohende Zahlungsunfähigkeit nach §§ 17 f. InsO
oder auch die Überschuldung nach § 19 InsO im vorliegenden Fall Insolvenzeröffnungsgrund?

III. Zur Rechtslage
1. Für den Formwechsel sieht § 220 UmwG zum Schutz der Kapitalaufbringung beim Zielrechtsträger
für den umgekehrten Fall des Formwechsels einer Personenhandelsgesellschaft
in eine GmbH oder Aktiengesellschaft ausdrücklich vor, dass der Nennbetrag des Stammkapitals
der Ziel-GmbH durch das Vermögen der formwechselnden Personenhandelsgesellschaft
gedeckt sein muss. Entsprechend regelt § 245 Abs. 1 S. 2 UmwG diesen
Kapitalschutz für den Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft. Für den hier in
Rede stehenden Fall des Formwechsels einer GmbH in eine Personengesellschaft findet
sich demgegenüber in den einschlägigen §§ 228-237 UmwG keine vergleichbare Regelung.
Dies ist auch konsequent, da es beim Zielrechtsträger (hier der Kommanditgesellschaft)
keinen vergleichbaren Kapitalschutz wie bei Kapitalgesellschaften gibt. Da nach § 197
UmwG allerdings die Gründungsvorschriften für die Kommanditgesellschaft auch auf den
Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft anzuwenden sind, müssen u. E. nichtsdestotrotz
die §§ 171 und 172 HGB beachtet werden. Im konkreten Fall des Formwechsels
bedeutet dies, dass der Kommanditist in Höhe der im Handelsregister eingetragenen
Hafteinlage unmittelbar persönlich haftet. Eine insofern die Haftung ausschließende Einlageleistung
nach § 171 Abs. 1 HS. 2 HGB kann nur in der Höhe angenommen werden, in
der sich der Wert des Ausgangsrechtsträgers (also hier jener der GmbH) darstellen lässt. Ist
die Ausgangs-GmbH, wie hier, materiell überschuldet, hat sie damit keinen positiven Verkehrswert
mehr, sodass die Hafteinlage des Kommanditisten nicht erbracht ist. Wie bei der
Gründung einer Kommanditgesellschaft ist dies allerdings kein Hinderungsgrund für die
Entstehung der Kommanditgesellschaft und damit auch nicht für die Eintragung des
Formwechsels.

2. Beim hier geplanten Formwechsel ist zwischen der Insolvenzantragspflicht noch beim Ausgangsrechtsträger,
der GmbH, und der Insolvenzantragspflicht beim Zielrechtsträger, dann
der Kommanditgesellschaft, zu unterscheiden. Besteht eine insolvenzrechtliche Überschuldung
nach § 19 InsO (lässt sich insbes. auch keine positive Fortführungsprognose erstellen),
ist der Geschäftsführer der Ausgangs-GmbH grundsätzlich verpflichtet, ohne
schuldhaftes Zögern (spätestens innerhalb von drei Wochen) Insolvenzantrag zu stellen,
wenn die GmbH zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder überschuldet (§ 19 InsO) ist (§ 15a
Abs. 1 S. 1 InsO). Wird der hier geplante Formwechsel indes rechtzeitig angemeldet, muss
der Geschäftsführer seiner ansonsten strafbewehrten Insolvenzantragspflicht nicht mehr
nachkommen, da durch den Formwechsel insolvenzrechtlich die Insolvenzantragspflicht
wegen der bestehenden Überschuldung beseitigt wird (s. dazu Heckschen, ZInsO 2008,
824, 829). Denn der Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung, der eine entsprechende
Insolvenzantragspflicht verursacht, gilt nach § 19 Abs. 1 InsO nur für juristische Personen.

Hierzu zählen im insolvenzrechtlichen Sinne Personenhandelsgesellschaften, wie die
Kommanditgesellschaft und die OHG, grundsätzlich nicht (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO; vgl.
nur K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 19 Rn. 10; für diese sind mithin nur die allgemeinen
Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit von
Relevanz, Kreplin, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und
Sanierung, 3. Aufl. 2019, § 26 Rn. 188). Nur für die GmbH & Co. KG – sofern nicht noch
eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafterin beteiligt ist – ist in § 19
Abs. 3 InsO ausdrücklich geregelt, dass mangels natürlicher Person als persönlich haftenden
Gesellschafters auch die Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund gilt und nach § 15a
Abs. 1 S. 2 InsO auch eine Insolvenzantragspflicht besteht (zur Ermittlung der Überschuldung
im Falle einer GmbH & Co. KG verweisen wir auf die beigefügten Erörterungen
von Kreplin, § 26 Rn. 188-197). Liegt dagegen – wovon hier nach dem Sachverhalt nicht
auszugehen ist – allerdings Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO vor, kann u. E. die Insolvenzantragspflicht
schon bei der GmbH durch den Formwechsel in die KG nicht beseitigt
werden, da dieser Insolvenzeröffnungsgrund auch bei der KG weiterhin besteht.