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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 174717
letzte Aktualisierung: 17 . Juni 2020

HGB §§ 161, 177
Nachfolge in Kommanditbeteiligung; Zwischeneintragung; Nachweis im Handelsregisterverkehr

I. Sachverhalt

Die Kommanditistin einer GmbH & Co. KG ist verstorben. Sie hat ihren Kommanditanteil in
einem privatschriftlichen Testament ihren vier Enkeln vermacht und Testamentsvollstreckung
angeordnet. Davon abgesehen hat sie im Testament auch ihre drei Töchter zu Erben bestimmt.
Die Vermächtnisnehmer und zwei der drei Töchter sind ebenfalls Kommanditisten der KG.
Unter Bezugnahme auf den Beschluss des OLG München vom 24.3.2015 (31 Wx 105/15,
MittBayNot 2016, 258) haben die Gesellschafter und der Testamentsvollstrecker (ohne Mitwirkung
der Miterbin, die nicht Gesellschafterin ist) Folgendes zur Eintragung in das Handelsregister
angemeldet:

„Die Kommanditistin ist durch den Tod aus der Gesellschaft ausgeschieden.

Ihre Kommanditeinlage ist im Wege einer Sondererbfolge zu gleichen
Anteilen auf ihre Erben, die drei Töchter, übergegangen, die diese wie nachstehend
beschrieben auf die Vermächtnisnehmer übertragen haben, dies wird
an Eides statt versichert.

Auf die Zwischeneintragung der Erben wird – soweit rechtlich zulässig –
verzichtet.

Als Erbnachweis wird vorgelegt:

Elektronisch beglaubigte Abschrift der beglaubigten Abschrift der Verfügungen
von Todes wegen nebst Eröffnungsprotokoll des Nachlassgerichts,
nebst eidesstattlicher Versicherung des Testamentsvollstreckers.

Der Nachweis der Rechtsnachfolge gem. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB wird aufgrund
der unverhältnismäßig hohen Kosten für einen Erbschein ausnahmsweise
geführt wie vorstehend angegeben (vgl. OLG München, Beschl. v.
24.3.2015 – 31 Wx 105/15).

Die vorstehend näher bezeichnete Kommanditeinlage wurde zu gleichen
Anteilen im Weg der Sonderrechtsnachfolge wie folgt auf die Vermächtnisnehmer
und Kommanditisten übertragen:

…“

Daraufhin beanstandete die zuständige Rechtspflegerin beim Handelsregister wie folgt: Ein Verzicht
auf die Zwischeneintragung der Erben, die im Wege der Sondererbfolge zunächst als
Kommanditisten anstelle der Verstorbenen in die Gesellschaft eingetreten seien, sei nicht möglich,
da das Handelsregister die Haftungsverhältnisse lückenlos wiedergeben müsse. Damit die
Eintragung entsprechend erfolgen könne, sei daher die Anmeldung entsprechend – unter
Angabe der Personalien der drei Erben – zu ergänzen.

Ferner ist die Rechtspflegerin der Ansicht, dass die Rechtsnachfolge der Erben noch durch
einen Erbschein zu belegen ist. Dies wäre grundsätzlich nur bei Vorliegen einer notariellen
letztwilligen Verfügung mit Eröffnungsprotokoll entbehrlich, nicht jedoch bei handschriftlichen
letztwilligen Verfügungen oder gesetzlicher Erbfolge. Als zu hoch angesehene Kosten des Erbscheinsverfahrens
würden den Erbnachweis mittels Erbscheins selbstverständlich nicht entbehrlich
machen.

Die eingetretenen Änderungen hätte im Übrigen auch die Erbin, die nicht Gesellschafterin ist,
mit anzumelden.

II. Fragen

1. Sind der Erbschein als Erbnachweis und die Zwischeneintragung der Erben im vorliegenden
Fall entbehrlich?

2. Haben neben dem Testamentsvollstrecker auch die Erben anzumelden?

III. Zur Rechtslage

1. Tod eines Kommanditisten

a) Eintritt der Erben im Wege der (quotenentsprechenden) Sondererbfolge
Gem. § 177 HGB wird beim Tod eines Kommanditisten die Gesellschaft mangels abweichender
vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt. Liegt eine Erbenmehrheit
(und damit eine Erbengemeinschaft) vor, so rückt aber nicht die Erbengemeinschaft
als solche in die Kommanditistenstellung des Erblassers ein; vielmehr
geht die Mitgliedschaft auf die einzelnen Erben entsprechend ihren Erbquoten über,
womit es im Ergebnis zu jenem Zustand kommt, der nach hypothetischer Erbauseinandersetzung
in Bezug auf den Kommanditanteil bestünde („Sondererbfolge“; vgl.
Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 39. Aufl. 2020, § 177 Rn. 3 f.;
MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl. 2019, § 177 Rn. 16).

Der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende Gesellschaft und das Ausscheiden
eines Kommanditisten, damit auch die Sonderrechtsnachfolge in den Kommanditanteil,
sind gem. §§ 107, 143 Abs. 2 u. 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 1 u. 2 HGB anzumelden
und in das Handelsregister einzutragen. Auch Sondererbfolge ist daher als Aus-
scheiden des Erblassers und Eintritt der einzelnen Erben zur Eintragung ins Handelsregister
anzumelden (MünchKommHGB/K. Schmidt, § 177 Rn. 16).

b) Erforderlichkeit der Zwischeneintragung

aa) In unserer Gutachtenpraxis gehen wir zunächst allgemein davon aus, dass das
Eintragungserfordernis auch bei mehreren Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolgen
in unmittelbarer zeitlicher Abfolge gilt. Wenn im Handelsregister noch der Rechtsvorgänger
eines Kommanditisten eingetragen ist, der seinerseits durch Tod oder
Übertragung seines Kommanditanteils inzwischen aus der Gesellschaft ausgeschieden
ist, so kann der Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolger des zuletzt Ausgeschiedenen
erst nach der Zwischeneintragung seines Rechtsvorgängers im
Handelsregister eingetragen werden (vgl. OLG Köln DNotZ 2005, 555; KG NJWRR
2003, 225 = MittBayNot 2003, 495; KG DNotZ 2001, 408 = NJW-RR 2000,
1704; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807; zustimmend die h. L., Krafka, Registerrecht,
11. Aufl. 2019, Rn. 751, 756; vgl. auch Krug, ZEV 2001, 51 und Ivo, ZErb
2006, 7). Begründet wird dies zum einen damit, dass die vorgenannten gesetzlichen
Bestimmungen – anders als § 40 GBO für das Grundbuch – Ausnahmen insoweit
nicht vorsehen. Zum anderen wird auf den Zweck des Handelsregisters verwiesen,
die die Gesellschaft betreffenden einzutragenden Tatsachen – insbesondere ihre
Haftungsverhältnisse – zuverlässig und vollständig, also vor allem auch lückenlos,
wiederzugeben (KG DNotZ 2001, 408, 409; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807,
808 f.).

bb) In einem Sonderfall hat das LG Frankenthal (Rpfleger 1995, 74 = MittBayNot
1994, 459; zust. Krafka, Rn. 756) zwar entschieden, dass bei unbekanntem Erben
der Übergang der Kommanditanteile in Erfüllung eines angeordneten Vermächtnisses
im Handelsregister eingetragen werden kann. Das LG Frankenthal hält
aber eine Eintragung in das Handelsregister dergestalt für erforderlich, dass die
Erblasserin verstorben sei, dass ihre unbekannten Erben von dem Nachlasspfleger
vertreten würden und dass ihr Kommanditanteil auf die Vermächtnisnehmer im
Wege der Sonderrechtsnachfolge übergegangen sei. Über den entschiedenen Einzelfall
hinaus dürfte diese eher pragmatische Lösung jedoch keine Geltung
beanspruchen, zumal die flankierenden Feststellungen des Gerichts zum notwendigen
Inhalt der Eintragung die Bedeutung der Zwischeneintragung und deren
besondere Dokumentationsfunktion eher unterstreichen als abschwächen. Sind die
Erben bekannt, so kann die erforderliche Zwischeneintragung – ungeachtet
etwaiger praktischer Probleme bei der Ermittlung der maßgeblichen Erbquote –
auch in der Praxis bewerkstelligt werden.

cc) Da die handelsregisterliche Ausweisung der Kommanditbeteiligungen ihre
Funktion in der lückenlosen Darstellung der Haftungslage hat, bedarf es auch bei
der Zuwendung eines Kommanditanteils mittels Vermächtnisses (§§ 2147 ff.
BGB) zunächst der Eintragung sämtlicher Miterben im Wege der Sondererbfolge
und sodann der Eintragung des Vermächtnisnehmers im Wege der
Sonderrechtsnachfolge (OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 255; Krafka, Rn. 756;
Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 173 Rn. 36).

Eine unmittelbare Eintragung der Vermächtnisnehmer ist nicht möglich, da anderenfalls
die Haftungslage nicht vollständig aus dem Handelsregister ersichtlich ist.

Durch den Erbfall gelten nämlich für die erste Rechtsnachfolge die für den Erbfall
allgemein maßgeblichen Haftungsregeln (vgl. hierzu auch Strohn, § 173 Rn. 25).

Für die zweite Rechtsnachfolge gelten jedoch die Haftungsregeln für die Übertragung
unter Lebenden (zu dieser Haftung vgl. Strohn, § 173 Rn. 13). In beiden
Fällen sind im Übrigen Nachfolgevermerke einzutragen
(MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2019, § 173 Rn. 48). Etwas anderes
ergibt sich auch nicht ausdrücklich aus der im Sachverhalt genannten Entscheidung
des OLG München (MittBayNot 2016, 258).

Im Ergebnis sind daher auch bei einer vermächtnisweisen Zuwendung des Kommanditanteils
zunächst die Erben und erst im zweiten Schritt die Vermächtnisnehmer
als Sonderrechtsnachfolger der Erben in das Handelsregister einzutragen.

2. Nachweis der Erbfolge

a) Grundsatz

Beim Übergang des Kommanditanteils auf die gesetzlichen Erben des Erblassers ist
gem. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB die Rechtsnachfolge „soweit tunlich durch öffentliche Urkunden
nachzuweisen.“ Dafür ist in aller Regel die Vorlage eines Erbscheins
erforderlich, soweit die Erbfolge auf einer privatschriftlichen Verfügung von Todes
wegen beruht (KG FGPrax 2000, 249; Krafka, Rn. 128). Dies gilt auch dann, wenn
über den Nachlass des Erblassers Dauertestamentsvollstreckung i. S. d. § 2209 BGB
angeordnet wurde (OLG Köln FGPrax 2005, 41). Die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses
genügt nicht (OLG Köln FGPrax 2005, 41; KG FGPrax 2000,
249). Dieses weist lediglich die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers nach,
erbringt aber gerade nicht den Nachweis darüber, wer Erbe des Erblassers geworden ist
(OLG Köln FGPrax 2005, 41, 42; KG FGPrax 2000, 249; Krafka, Rn. 129).

b) Untunlichkeit i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB

Eine Einschränkung enthält § 12 Abs. 1 S. 4 HGB jedoch insofern, als der Nachweis
durch öffentliche Urkunde nur insoweit erforderlich ist, als dies „tunlich“ ist. Der Urkundennachweis
ist untunlich i. S. v. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB, wenn sich die Rechtsnachfolge
in der vorgeschriebenen Form aus den Akten des Registergerichts selbst oder aus
Nachlassakten ergibt, die bei demselben Gericht geführt werden (Krafka, Rn. 128). Hier
soll es genügen, wenn der Anmeldepflichtige auf diese Akten Bezug nimmt (KG
FGPrax 2007, 91).

In der bisherigen Rechtsprechung und Literatur war es allgemein anerkannt, dass allein
ein etwaiger Kostenaufwand nicht geeignet ist, eine Untunlichkeit i. S. d. § 12 Abs. 1
S. 4 HGB zu begründen (OLG Hamburg NJW 1966, 986 f.; OLG Hamm MittRhNotK
1986, 128, 129; OLG Köln FGPrax 2005, 41, 42; OLG Bremen NJW-RR 2014, 816;
Staub/Koch, HGB, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 65).

Anders hat jedoch das OLG München (MittBayNot 2016, 258) entschieden. In dem
nicht näher begründeten Beschluss ist das Gericht davon ausgegangen, dass der Nachweis
der Rechtsnachfolge auch durch Beiziehung der Nachlassakte, in der ein privatschriftliches
Testament, eine eidesstattliche Versicherung des Testamentsvollstreckers
und ein Testamentsvollstreckerzeugnis enthalten waren, geführt werden kann.

Die Entscheidung hat die Ansicht der Kommentarliteratur zur Untunlichkeit weitgehend
unverändert gelassen. So führt etwa Müther weiterhin aus, dass die üblichen
Beschwerlichkeiten, die mit der Beschaffung der Urkunden verbunden sind, nicht ausreichen,
um eine Untunlichkeit zu begründen (BeckOK-HGB/Müther, Std.: 15.4.2020,
§ 12 Rn. 29 m. w. N.) Auch nach Hopt macht der Zeit- und Kostenaufwand für die
Beschaffung eines Erbscheins das Verlangen nicht untunlich (Baumbach/Hopt, § 12
Rn. 5). Dagegen gibt Krafka (Rn. 129) die Entscheidung insofern wieder, als dass es im
Einzelfall ausreichen könne, wenn ein handschriftliches Testament sowie eine darauf
gegründete Testamentsvollstreckung vorliege, die durch Testamentsvollstreckerzeugnis
und eine Versicherung des Testamentsvollstreckers, dass kein weiteres Testament bestehe,
gestützt werde. Zustimmend ist die Entscheidung von Schreindorfer (MittBayNot
2016, 259) besprochen worden. Hiernach soll ein Erbschein auch bei einem privatschriftlichen
Testament entbehrlich sein, wenn die Erbfolge sich aus einer hinreichend
klar formulierten Verfügung von Todes wegen ergibt und mit vergleichbarer Sicherheit
wie im Erbscheinsverfahren feststeht, dass keine (weiteren) letztwilligen Verfügungen
vorhanden sind, was auch an Eides statt von den Erben oder vom Testamentsvollstrecker
nachgewiesen werden könne. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden
Fall vorliegen, ist Tatfrage.

Weiterhin weisen wir darauf hin, dass in einem vergleichbaren Fall (mehrere Erben
eines Kommanditanteils und Testamentsvollstreckung) das OLG Düsseldorf in einer
späteren Entscheidung nochmals betont, dass der bloße Kostenaufwand nicht zu einer
Untunlichkeit führe. Das Gericht führt aus (FGPrax 2017, 255, 256):

„Schließlich ist die Beschaffung eines Erbscheins zumindest in aller Regel
nicht schon infolge des damit verbundenen Kosten- und Zeitaufwandes untunlich
im Sinne der eingangs zitierten Norm …“
Das OLG Düsseldorf erwähnt sogar die Entscheidung des OLG München. Es bezeichnet
dessen Sachverhalt als „besonders gelagerten Fall“ und verweist auch auf die
fehlende Begründung des OLG München.

Wir gehen daher davon aus, dass allein der hohe Kostenaufwand zur Beschaffung eines
Erbscheins auch bei Vorliegen eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht automatisch
zur „Untunlichkeit“ i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB führt. Die Erbfolge muss mithin
grundsätzlich durch öffentliche Urkunde, hier also durch einen Erbschein, nachgewiesen
werden. Dass vorliegend ein Erbschein wegen Untunlichkeit verzichtbar ist, halten
wir für zweifelhaft. Da § 12 Abs. 1 S. 4 HGB dem Registergericht aber ein Ermessen
einräumt (vgl. Krafka, Rn. 128), kann dieses aufgrund der Umstände des Einzelfalls
jedoch auch auf einen Erbschein verzichten.

3. Person des Anmeldenden

In Fällen der Rechtsnachfolge geht auch die Anmeldepflicht auf den Nachfolger über; daher
haben, falls ein Gesellschafter einer KG verstirbt, seine Erben das Ausscheiden anzumelden,
unabhängig davon, ob sie selbst nachfolgeberechtigt sind (so OLG Düsseldorf FGPrax
2017, 255, 256 f.).

Fraglich ist, ob im konkreten Fall der Testamentsvollstrecker die Anmeldung vorzunehmen
hat. Die Anordnung von Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil ist
jedenfalls dann zulässig, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen worden ist oder wenn
sämtliche Mitgesellschafter zustimmen (BGH NJW 1977, 1339, 1343; NJW 1985, 1953,
1954; NJW 1989, 3152). Der Gesellschaftsanteil gehört zum Nachlass, auch wenn er im
Wege der Sondererbfolge auf den oder die Erben übergeht. Beschränkungen der Befugnisse
des Testamentsvollstreckers ergeben sich allein aus der fehlenden Möglichkeit, den Erben
persönlich zu verpflichten (BGH NJW 1989, 3152).

Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt und verpflichtet, den Erbgang zur Eintragung in
das Handelsregister anzumelden, wenn er Dauertestamentsvollstrecker ist (vgl. KG NJWRR
1991, 835). Es kommt mithin darauf an, ob er unter Ausschluss des Erben den Nachlass
zu verwalten hat und ob sich die Verwaltung auch auf den Kommanditanteil bezieht (OLG
Düsseldorf FGPrax 2017, 255, 256 f.). Sollte nur eine Abwicklungsvollstreckung angeordnet
worden sein, so dürfte eine Zuständigkeit des Testamentsvollstreckers ausscheiden,
denn sein Aufgabenbereich wäre auf die Ausführung der letztwilligen Verfügungen
beschränkt. Da der Kommanditanteil aber bereits im Wege der Sondererbfolge auf den
konkret bestimmten Erben übergeht, würde selbst bei mehreren Erben kein Abwicklungsbedarf
bestehen. Selbiges gilt umso mehr, wenn nur ein Alleinerbe eingesetzt ist.

Ist danach der Testamentsvollstrecker bei hier wohl angeordneter Dauervollstreckung für
die Anmeldung zuständig, so gilt es zu beachten, dass er nur die Mitwirkung der Erben,
nicht auch die evtl. noch erforderliche Mitwirkung aller Gesellschafter ersetzt
(MünchKommHGB/Karsten Schmidt, § 177 Rn. 36).