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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 179995
letzte Aktualisierung: 30. April 2021

BGB §§ 2038, 2040; GBO § 29
Grundstücksverfügung zur Vermächtniserfüllung aufgrund Mehrheitsbeschlusses der
Erbengemeinschaft als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung; Problematik
des grundbuchlichen Nachweises

I. Sachverhalt

Eine Erbengemeinschaft besteht inzwischen noch aus zwei Miterben. Miterbe A hat Erbanteile
von zwei ausgeschiedenen Miterbinnen übernommen und ist jetzt mit einer Quote von 3/4
beteiligt. Miterbe B hat seinen ursprünglichen Erbanteil von 1/4. Miterbe A hat weiter einen
Vorausvermächtnisanspruch von einer der ausgeschiedenen Miterbinnen hinsichtlich eines
1/12- Miteigentumsanteils an einem Grundstück abgetreten bekommen.
A und B sind zerstritten, B ist zu keinen weiteren Mitwirkungs- und/oder Erfüllungshandlungen
bereit, insb. auch nicht bzgl. des Vermächtnisses.

Der Anwalt des A befürchtet nunmehr Verjährung des Vorausvermächtnisanspruchs. Um eine
Klage zu vermeiden, stellt er sich vor, dass Miterbe A mit seiner Mehrheit in der Erbengemeinschaft
beschließt, im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses die
Erfüllung des Vermächtnisses vorzunehmen, und sich selbst hierzu zu bevollmächtigt. Dann soll
Miterbe A den Vermächtniserfüllungsvertrag im eigenen Namen und zugleich im Namen der
Erbengemeinschaft abschließen.

II. Fragen

1. Zählt die Erfüllung eines Vermächtnisses zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung?

2. Ist es möglich, dass im Lichte der BGH-Rechtsprechung zur Vornahme einer ordnungsgemäßen
Verwaltungshandlung ein Miterbe im Namen der Erbengemeinschaft einen Bruchteil
an einem erbengemeinschaftlichen Grundstück überträgt, und zwar hier konkret auf sich
selbst, ohne dass die sonstigen Miterben an der Verfügung mitwirken?

3. Oder erfordert § 2040 BGB zwingend die Mitwirkung aller (noch vorhandenen) Miterben?
4. Falls ein Vorgehen nach Frage 2 möglich ist, welche Nachweise wären dem Grundbuchamt
zu erbringen? Schließen die Formvorschriften der GBO dieses Vorgehen aus?

III. Zur Rechtslage

1. Grundsätzlich steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zu (§ 2038
Abs. 1 S. 1 BGB). Allerdings kann durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des
Nachlasses entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit
ist herbei nach der Größe der Erbanteile zu berechnen (§§ 2038 Abs. 2 S. 1,
745 Abs. 1 BGB). Eine wesentliche Veränderung des Nachlasses kann nicht beschlossen
oder verlangt werden (§§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 3 S. 1 BGB). Die Problematik auf der
Ebene des Verpflichtungsgeschäfts, ob die Mehrheit der Erben bzw. ein durch Mehrheitsbeschluss
Beauftragter im Falle ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung den Verpflichtungsvertrag
in Vertretung für alle Miterben abschließen kann (bejahend BGH NJW 1971,
1265, 1266; OLG Nürnberg ZIP 2014, 2081, 2083; OLG Stuttgart ZEV 2015, 288 Rn. 7;
Palandt/Weidlich, BGB, 80. Aufl. 2021, § 2038 Rn. 5), ist im vorliegenden Fall nicht aufgeworfen.
Denn der schuldrechtliche Verpflichtungsgrund ist mit dem aufgrund Erblasseranordnung
bestehendem Vermächtnisanspruch gem. § 2174 BGB bereits gegeben und muss
nicht erst durch eine Verwaltungshandlung der Miterben begründet werden.

2. Fraglich ist aber, ob auf der Verfügungsebene ebenfalls – in Abweichung von der Grundsatznorm
des § 2040 Abs. 1 BGB – die Mehrheit der Miterben aufgrund der §§ 2038 Abs. 2
S. 1, 745 Abs. 1 BGB im Fall zu bejahender ordnungsgemäßer Verwaltung Verfügungsgeschäfte
(hier konkret: die Grundstücksübereignung) mit Wirkung für alle Miterben vornehmen
kann. Die ältere Rechtsprechung (BGH NJW 1963, 244) hat insoweit noch angenommen,
dass sich § 2038 BGB insgesamt nicht auf Verfügungen beziehe, für welche vielmehr
die Sonderregelung des § 2040 Abs. 1 BGB gelte (ausführlicher Überblick BeckOGKBGB/
Rißmann/Szalai, Std.: 15.1.2021, § 2038 Rn. 44 ff.).

Hiervon ist der BGH seit 2005 (ZEV 2006, 358 Rn. 18 ff. mit ausführlichem Überblick zum
bisherigen Meinungsstand) mit der Feststellung abgerückt, dass nach nunmehr vertretener
Auffassung Verfügungen über einen Nachlassgegenstand als Maßnahmen ordnungsmäßiger
Nachlassverwaltung wirksam dann mit Stimmenmehrheit beschlossen werden könnten,
wenn dadurch die auf den Erhalt des Nachlassbestands gerichteten Interessen der anderen
Miterben nicht beeinträchtigt werden. Mit einer im Jahr 2009 getroffenen Entscheidung
(BGH NJW 2010, 765, 767 f. = ZEV 2010, 36 Rn 26 ff., 30 f.) verfestigte der BGH diese
Abkehr von der früheren Rechtsprechung: Die ordnungsgemäß handelnde Erbenmehrheit
könne wirksam verfügen. Eines faktischen „Vetorechts“ durch § 2040 Abs. 1 BGB bedürfe
es nicht, da die „widerspenstigen“ Miterben ohnehin hinreichend geschützt seien. Denn
ohne das Vorliegen aller Voraussetzungen seien Verfügungen ohnehin unwirksam und eine
Rechtsänderung würde nicht begründet. Im Anschluss hieran formulierte der BGH in einer
Entscheidung aus dem Jahr 2014 (ZEV 2015, 339) für die Verfügung über Gestaltungsrechte
keinerlei Einschränkungen des Verfügungsrechts der Miterbenmehrheit mehr.

Auch i. Ü. überwiegt in der Literatur heute die Auffassung, dass § 2040 BGB keine abschließende
Spezialvorschrift sei, sondern auch einzelne Miterben Verfügungen vornehmen
können, die zur Umsetzung der nach §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB im Rahmen
ordnungsgemäßer Verwaltung wirksam gefassten Mehrheitsbeschlüsse erfolgen (BeckOKBGB/
Lohmann, Std.: 1.2.2021, § 2040 Rn. 2; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; J. Weber,
ZEV 2018, 656, 657). Umgekehrt, nämlich i. S. e. Spezialität des § 2040 Abs. 1 BGB gegenüber
§ 2038 BGB, sieht das Verhältnis beider Gesetzesnormen auch heute noch Gergen
(MünchKommBGB/Gergen, 8. Aufl. 2020, § 2038 Rn. 54) unter Berufung auf die ältere
Rechtsprechung und Literatur: Der Gesetzgeber habe hier eine klare Entscheidung für den
Vorrang des § 2040 BGB getroffen. Persönlich erscheint uns diese Parteinahme für einen
Vorrang des § 2040 Abs. 1 BGB aufgrund einfacher grammatischer Gesetzesauslegung
durchaus überzeugend. Dennoch wird man heute für die Gestaltungspraxis zu einer
gefestigten großzügigeren Ansicht der neueren Rechtsprechung ausgehen dürfen.

3. Fallen also prinzipiell auch Verfügungen über Nachlassgegenstände – wie auch Grundstücke
– in den Bereich der nach Maßgabe der §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB wirkenden
Mehrheitsmacht der Miterben, so gilt dies nach § 745 Abs. 1 S. 1 BGB freilich nur dann,
wenn es sich bei der Verfügung um eine „ordnungsmäßige Verwaltung“ des Nachlasses
handelt. Ordnungsmäßig i. S. d. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB sind nach Auffassung
der Rechtsprechung nicht nur notwendige Maßregeln nach § 744 Abs. 2 BGB, sondern alle
Maßnahmen, die nach den individuellen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Beschlussfassung
vernünftig erscheinen (BGH NJW-RR 2010, 1312, 1314; BeckOGK-BGB/Rißmann/Szalai,
§ 2038 Rn. 37). Es findet hierbei keine allgemeine Zweckmäßigkeits- oder Inhaltskontrolle
statt. Konkret wurde bereits die Begleichung laufender bzw. regelmäßig wiederkehrender
Verbindlichkeiten gegen den Nachlass als Maßnahme der ordnungsmäßigen Verwaltung
eingeordnet (BGH FamRZ 1965, 267, 269; Kasuistik: BeckOGK-BGB/Rißmann/Szalai,
§ 2038 Rn. 39.1). Dies wurde bereits einmal auch für die Veräußerung von Grundstücken
angenommen (BGH ZEV 2006, 24). Diese Maßstäbe werden auch ansonsten zustimmend
referiert (etwa Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 6). Im Anschluss hieran scheint es uns persönlich
bedenkenfrei, auch die Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs als in diesem
Sinne ordnungsmäßige Nachlassverwaltung einzuordnen, da die Begleichung von
Verbindlichkeiten nicht im Belieben des Schuldners steht und ihre Nichterfüllung bzw. verzögerte
Erfüllung bekanntermaßen weitere Rechtsnachteile nach dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht auslösen kann (§§ 280 ff., 286 ff. BGB).

Zu beachten ist noch die weitere materiell-rechtliche Grenze für Mehrheitsbeschlüsse in der
Erbengemeinschaft gem. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 3 BGB, wonach im hier interessierenden
Zusammenhang eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes nicht beschlossen
oder verlangt werden kann. Bezugspunkt dieser wesentlichen Veränderung ist im Rahmen
der Verweisung des § 2038 Abs. 2 S. 1 BGB der Nachlass als Gesamtvermögen und nicht
ein konkreter Einzelgegenstand, da ansonsten in jeder Verfügung eine wesentliche Veränderung
läge (BGH NJW 2006, 439; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 6). Im vorliegenden Fall
dürfte es naheliegen – ohne dass wir dies letztverbindlich feststellen könnten –, dass die
bloße Veräußerung eines 1/12 Miteigentumsanteils an einem einzelnen Nachlassgrundstück
keine wesentliche Veränderung in diesem Sinne darstellt.

Auf der Grundlage des bisher Gesagten sind somit – zumindest aus Sicht der Rechtsprechung
– die beiden ersten gestellten Rechtsfragen zu bejahen: Die Erfüllung eines
Grundstücksvermächtnisses durch entsprechende Verfügung zählt zur ordnungsgemäßen
Nachlassverwaltung nach §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB. Materiellrechtlich
ist es auch möglich, dass der betreffende Miterbe aufgrund Mehrheitsbeschlusses
die entsprechende Verfügung über den 1/12 Bruchteil an dem Grundstück
vornimmt und dieses in Erfüllung des Vermächtnisses auf sich selbst überträgt. Auch wenn
man davon ausgehen wollte, dass dies konstruktiv als ein Fall der Stellvertretung des nicht
mithandelnden Miterben anzusehen ist, würde § 181 BGB einer solchen Grundstücksverfügung
nicht entgegenstehen, da hier lediglich eine bereits begründete Verbindlichkeit
erfüllt werden soll (§ 181 a. E. BGB), nämlich der auf die Erblasseranordnung zurückgehende
Vermächtnisanspruch gem. § 2174 BGB.

4. Probleme ergeben sich jedoch aus der grundbuchrechtlichen Beweismittelbeschränkung
nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO: Nicht nur müsste hiernach dem Grundbuch-
amt zunächst der gem. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB erforderliche und ausreichende
Mehrheitsbeschluss in öffentlicher Urkunde vorgelegt werden. Vielmehr müsste darüber
hinaus in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO auch ein Nachweis darüber erbracht werden,
dass es sich bei der Grundstücksveräußerung zum einen nur um eine unwesentliche Veränderung
des Nachlasses handelt (s. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 3 S. 1 BGB). Weiter
müsste im Fall des Handels lediglich der die Mehrheit bildenden Miterben nachgewiesen
werden, dass die Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung entspricht, da das
Beschlussrecht der Mehrheitsmacht gem. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 S. 1 BGB nur
unter dieser Voraussetzung eröffnet ist (instruktiv insbes. Weber, ZEV 2018, 656 f.).

Die Erfüllung dieser grundbuchrechtlichen Nachweiserfordernisse hat in der bislang letzten
einschlägigen Äußerung aus der Rechtsprechung (OLG München ZEV 2018, 651 ff.) das
befasste Gericht mit ausführlicher Begründung verneint: An dem Nachweiserfordernis gem.
§ 29 Abs. 1 S. 1 GBO wurde festgehalten. Erklärungen in der notariellen Grundstücksübertragungsurkunde
erbringen aus Sicht des OLG München in der Form des § 29 Abs. 1
S. 1 GBO lediglich Beweis dafür, dass die in ihr genannte Person die beurkundende
Erklärung abgegeben habe, nicht aber dafür, dass der Erklärungsinhalt mit der Wirklichkeit
übereinstimmt und die Tatsachen, über die berichtet wird, so vorliegen (vgl. § 415 Abs. 1
ZPO; hierzu Musielak/Voit/Huber, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 415 Rn 10, 13). Sie beweisen
erst recht nicht, dass die darin wiedergegebenen Rechtsmeinungen (insbes. zur ordnungsgemäßen
Nachlassverwaltung) zutreffend sind. Privatschriftlich vorgelegte Niederschriften
über Beschlüsse reichen nicht aus. Dass eine Verfügung materiell-rechtlich aus Sicht der
neueren Rechtsprechung nach Maßgabe der §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB mit
Mehrheitsbeschluss vorgenommen werden kann, entbindet nicht von den grundbuchverfahrensrechtlichen
Nachweiserfordernissen. Ein Rückgriff auf allgemeine
Erfahrungssätze wurde abgelehnt. Eine Rechtschutzlücke bestehe durch diese strenge
Handhabung des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO nicht. Dient nämlich die Übertragung – überhaupt
– dem Vollzug eines wirksamen Mehrheitsbeschlusses über eine Maßnahme ordnungsgemäßer
Verwaltung, so könnten die grundbuchrechtlichen Vollzugsvoraussetzungen
geschaffen werden durch Vorlage eines Urteils in einem hierüber vor dem Zivilgericht
geführten streitigen Verfahren (OLG München ZEV 2018, 651 Rn. 13 ff., insbes. 21 ff. der
Urteilsgründe).

Diese strenge Auffassung ist auch zuvor in neueren Entscheidungen der obergerichtlichen
Rechtsprechung vertreten worden (insbes. OLG Hamm ZEV 2014, 419; zustimmend OLG
Schleswig ZEV 2015, 101 Rn. 38): Grundbuchverfahrensrechtlich müsse die Zustimmungserklärung
jedes einzelnen Miterben in der Form des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO nachgewiesen
werden. Die materiell-rechtliche Befugnis einer Mehrheit von Miterben, Entscheidungen
über die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses zu treffen, befreie nicht von den
grundbuchverfahrensrechtlichen Nachweiserfordernissen.

Die Linie der neueren Rechtsprechung zu § 29 Abs. 1 S 1, 2 GBO ist auch in der Literatur
weit überwiegend zustimmend aufgenommen worden, auch wenn deren Standpunkt für die
Praxis misslich sei (so ausdrücklich Weber, ZEV 2018, 656, 657; ebenso zuvor Ann, ZEV
2010, 39, 40; Münch, FamRZ 2010, 1128, 1129; Ruhwinkel, MittBayNot 2016, 343, 344;
Gegenansicht: Schäuble, ZEV 2013, 589, 592 f.).

Wird überhaupt auf der Verfügungsebene eine Durchbrechung des § 2040 Abs. 1 BGB in
Fällen ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung gem. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 S. 1
BGB befürwortet, erscheint uns persönlich der Standpunkt der neueren Rechtsprechung
zwar grundbuchverfahrensrechtlich durchaus nicht zwingend. Denkbar wäre es auch, die
etwa bei der Entgeltlichkeitsprüfung des Grundbuchamts im Testamentvollstreckerrecht
gem. §§ 2205 S. 3 BGB, 20 GBO entwickelten Leitlinien zum Rückgriff auf allgemeine
Erfahrungssätze (hierzu Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2020, Rn. 3441
m. w. N.) weiter zu denken und entsprechend zu übertragen. In diesem Zusammenhang
wurde bereits anerkannt, dass der Nachweis dafür, dass der Testamentsvollstrecker eine
Verfügung in Erfüllung eines in einem privatschriftlichen Testament enthaltenen Vermächtnisses
und somit i. S. d. § 2205 BGB entgeltlich vorgenommen hat, durch Vorlage des
privatschriftlichen Testaments geführt werden kann (OLG München RNotZ 2015, 359; s.
auch Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, § 52 Rn. 24). Wir hätten demgegenüber bereits den
logisch vorgreiflichen Schritt der Zurückdrängung des Grundsatzes gem. § 2040 Abs. 1
BGB auf der Verfügungsebene in Fällen ordnungsgemäßer Mehrheitsverwaltung durch die
neuere Rechtsprechung und Literatur dogmatisch nicht für vorzugswürdig gehalten.

5. Orientiert man sich jedoch auch in der Nachweisfrage gem. § 29 Abs. 1 GBO wiederum an
der praxisentscheidenden Rechtsprechung, so bleibt im Ergebnis zu konstatieren, dass die
Etablierung entsprechender Beweiserleichterungen bislang in der Judikatur keinerlei Gefolgschaft
gefunden hat. Solcher Beweiserleichterungen bedürfte es jedoch auch im unterbreiteten
Sachverhalt, da dem regelmäßigen Standard des § 29 Abs. 1 GBO insoweit nicht
genügt werden kann. Wir gehen im Ergebnis daher davon aus, dass beim gegenwärtigen
Stand von Rechtsprechung und Literatur die grundbuchverfahrensrechtliche Beweismittelbeschränkung
des § 29 Abs. 1 GBO im praktischen Ergebnis den Vollzug
einer Grundstücksverfügung lediglich aufgrund Handelns einer Miterbenmehrheit
zum Scheitern bringt. Ein derartiges Vorgehen ist bislang aus grundbuchverfahrensrechtlichen
Gründen nicht möglich (vgl. zum Parallelproblem bei außenwirksam bedingten
Vorsorgevollmachten: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der
Praxis, 5. Aufl. 2018, Rn 273 ff.). Beharrt also B auf seiner blockierenden Haltung, so
müsste er – falls in der zu Grunde liegenden Verfügung von Todes wegen keine anderweitige
Sicherung der Vermächtniserfüllung vorgesehen ist (Testamentsvollstreckung,
Vollmacht) – auf die Erfüllung des Vermächtnisses verklagt werden. Das entsprechende
Urteil, das die Auflassungserklärung des Miterben B gem. § 894 ZPO ersetzen würde,
würde sodann dem Formerfordernis gem. § 29 Abs. 1 GBO genügen (allgemein zur Auflassung
aufgrund Urteils: Schöner/Stöber, Rn. 745 ff.).