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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 179045
letzte Aktualisierung: 05. Februar 2021

BGB § 2205; GBO § 20; EGBGB a.F. Art. 25 Abs. 1
Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers; Nachweis; Veräußerungsbeschränkung;
Zustimmung der Nacherben; Surrogation; Nachlassspaltung

I. Sachverhalt

Der 2008 verstorbene US-Erblasser hatte keine eigenen Abkömmlinge und hat für sein in
Deutschland belegenes Immobiliarvermögen testamentarisch seine Großnichte als Vorerbin und
deren beiden Kinder als Nacherben eingesetzt. Die Nacherbfolge tritt mit dem Tod der Vorerbin
ein. Als Ersatz-Nacherben hat er die Erben der Nacherben benannt. Alle Erben leben in
den USA. Auch die Nacherben sind inzwischen volljährig, haben aber noch keine Abkömmlinge.

Vermächtnisse sind nicht ausgesetzt. Nachlassverbindlichkeiten bestehen nicht. Der
gesamte übrige Nachlass unterfällt einem US-Testament des Erblassers. Der Erblasser hat für
sein unbewegliches Vermögen in Deutschland Testamentsvollstreckung für die Dauer von 25
Jahren angeordnet. Es findet sich dazu folgende Formulierung im Testament:

„In dem Bestreben, das deutsche unbewegliche Vermögen möglichst
lange der Familie zu erhalten, und in Anbetracht der
Schwierigkeit, das den Gegenstand dieses Testament bildende
Immobiliarvermögen ohne Kenntnis der örtlichen und wirtschaftlichen
Gegebenheiten in F. (Deutschland) zu verwalten,
auch im Hinblick auf das geringe Alter der eingesetzten Erben
und Nacherben, ordne ich Testamentsvollstreckung auf die
Dauer von 25 Jahren, beginnend mit dem Tage meines Ablebens
an, die sowohl die Vorerbschaft als auch die Nacherbschaft
umfasst. Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten.
In der Eingehung von Verbindlichkeiten ist er nicht
beschränkt, jedoch soll er über die den Gegenstand dieses
Testaments bildenden Immobilien nur verfügen, wenn dies durch
zwingende wirtschaftliche Erfordernisse geboten ist.“

Das Testamentsvollstreckerzeugnis enthält den Vermerk der Dauertestamentsvollstreckung für
25 Jahre, jedoch keine weiteren Einschränkungen.

Die Vorerbin und die Nacherben haben keinen Bezug zu Deutschland und wollen den Grundbesitz
in Deutschland veräußern. Sie würden den Testamentsvollstrecker bitten, den Grundbesitz
zu veräußern und ihn von allen möglichen Schadensersatzansprüchen freistellen.

II. Fragen

1. Kann sich der Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit den Vor- und Nacherben über
eine Anordnung des Erblassers im Testament, den Grundbesitz für 25 Jahre nicht zu verkaufen,
wirksam hinwegsetzen?

2. Sind mögliche Ersatz-Nacherben an einer solchen Vereinbarung zu beteiligen?

3. Unterliegt eine solche Vereinbarung der Kontrolle des Nachlassgerichts oder des Grundbuchamtes?

4. Unterfällt der Verkaufserlös dann der Vor- und Nacherbschaft?

III. Zur Rechtslage

1. Aus der Sicht des Kollisionsrechts ist für die Erbfolge nach dem 2008 verstorbenen USErblasser
Nachlassspaltung eingetreten. Nach dem bis zum Inkrafttreten der EuErbVO im
deutschen IPR geltenden Staatsangehörigkeitsprinzip wurde gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB
a. F. für die Beerbung auf das US-amerikanische Heimatrecht des Erblassers verwiesen. Es
handelte sich um eine Gesamtverweisung unter Einschluss des in den USA geltenden IPR,
sodass zunächst das dortige IPR daraufhin zu prüfen ist, ob es die Verweisung annimmt
oder zurück- oder weiterverweist. In den USA gilt aufgrund des common law traditionell der
Grundsatz der Nachlassspaltung: Immobiliarvermögen vererbt sich nach dem Belegenheitsrecht
(lex rei sitae). Für das bewegliche Vermögen des Erblassers ist aus US-amerikanischer
Sicht regelmäßig das Recht des letzten domicile des Erblassers maßgeblich. Für das hier
interessierende deutsche Immobilienvermögen verwies das US-amerikanische IPR damit auf
das deutsche Recht zurück. Dieses nahm die Verweisung gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB
an. Insoweit gilt also deutsches Erbrecht. Es kam aus deutscher Sicht zu einer kollisionsrechtlichen
Nachlassspaltung zwischen dem deutschen Immobiliarvermögen des Erblassers
einerseits, das deutschem Erbrecht unterliegt, und seinem beweglichen Vermögen
und ggf. seinen in den USA belegenen Immobilien andererseits, die dem jeweiligen USamerikanischen
Erbrecht unterliegen. In solchen Fällen kollisionsrechtlicher Nachlassspaltung
kann der Erblasser anerkanntermaßen für jeden Nachlassteil eine
selbständige Erbeinsetzung vornehmen und auch sonst getrennte Anordnungen treffen
(s. nur Palandt/Thorn, BGB, 80. Aufl. 2021, Art. 21 EuErbVO Rn. 3; ausführl.
Staudinger/Dörner, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 770 ff.). Dies ist hier hinsichtlich des
Nachlassteils, der dem deutschen Erbrecht unterliegt, nämlich der deutschen Immobilien,
geschehen.

2. Der Testamentsvollstrecker kann nach deutschem Erbrecht im Grundsatz selbständig über
die Nachlassgegenstände verfügen (§ 2205 S. 2 BGB). Er unterliegt jedoch Verfügungsbeschränkungen,
kraft Gesetzes zum einen dem dinglich wirkenden Verbot unentgeltlicher
Verfügungen nach § 2205 S. 3 BGB. Zum anderen kann auch der Erblasser kraft
Anordnung die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers mit dinglicher Wirkung
einschränken (§ 2208 Abs. 1 BGB; s. hierzu etwa Bengel/Reimann/Schaub, Handbuch der
Testamentsvollstreckung, 7. Aufl. 2020, § 4 Rn. 128; Palandt/Weidlich, § 2208 Rn. 5). Der
Schutzzweck dieser Verfügungsbeschränkungen ist vor allem auf die Erben bezogen. Daher
nimmt die std. neuere Rspr. und auch die h. L. an, dass eine unentgeltliche Verfügung des
Testamentsvollstreckers i. S. v. § 2205 S. 3 BGB über Pflicht-und Anstandsschenkungen
hinaus wirksam ist und dass auch sonstige dem Testamentsvollstrecker auferlegte, dinglich
wirkende Verfügungsbeschränkungen überwunden werden, wenn die Zustimmung
aller Erben – wozu auch etwaige Nacherben gehören – sowie, falls ein Vermächtnisgegenstand
betroffen ist, der jeweiligen Vermächtnisnehmer vorliegt. Der Zustimmung
der Ersatznacherben bedarf es dagegen nach einhelliger Meinung insoweit nicht
(BGH NJW 1971, 2264, 2266; BGH NJW 1991, 842, 843; BeckOGK-BGB/Grotheer,
Stand: 1.10.2020, § 2205 Rn. 86 ff.; Staudinger/Reimann, BGB, 2016, § 2205 Rn. 103;
MünchKommBGB/Zimmermann, 8. Aufl. 2020, § 3305 Rn. 71; Palandt/Weidlich, § 2205
Rn. 30).

Falls hier die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers aufgrund der testamentarischen
Anordnungen dahingehend mit dinglicher Wirkung eingeschränkt sein sollte, dass er den
Grundbesitz für 25 Jahre nicht verkaufen darf, wäre die entsprechende Verfügungsbeschränkung
also ebenfalls mit Zustimmung des Erben und des Nacherben überwindbar.

Der Zustimmung des Ersatznacherben bedürfte es nicht. Liegt diese Zustimmung vor, kann
folglich die Auslegungsfrage dahinstehen, ob dem Testament eine derartige dinglich
wirkende Verfügungsbeschränkung zulasten des Testamentsvollstreckers zu entnehmen ist.

3. Der Testamentsvollstrecker unterliegt keiner allgemeinen Aufsicht des Nachlassgerichts.

Insbesondere steht dem Nachlassgericht ein allgemeines Mitentscheidungsrecht oder eine
Einflussnahme in Fragen der Zweckmäßigkeit der Amtsführung gegenüber dem Testamentsvollstrecker
nicht zu. Dem Nachlassgericht sind lediglich bestimmte Einzelaufgaben
zugewiesen, wie etwa die Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen des Erblassers
unter den Voraussetzungen des § 2216 Abs. 2 S. 2, 3 BGB oder die Entlassung des Testamentsvollstreckers
aus wichtigem Grund gem. § 2227 BGB (s. nur BeckOGKBGB/
Grotheer, § 2197 Rn. 122 ff.; Bengel/Reimann, § 2 Rn. 119 f.; Palandt/Weidlich, Einführung
Vor § 2197 Rn. 4). Dementsprechend dürfte auch die hier in Aussicht genommene
Vereinbarung, die im Grundsatz der dem Testamentsvollstrecker zustehenden Nachlassverwaltung
unterfällt, nicht der Kontrolle durch das Nachlassgericht unterliegen.

Für das Grundbuchamt gilt: Es hat regelmäßig auch die verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis
i. S. v. § 19 GBO des Erklärenden zu prüfen (s. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
16. Aufl. 2020, Rn. 206, 101 ff.; Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, Anh. zu § 13
Rn. 45). Diese verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis ist Ausfluss der sachenrechtlichen
Verfügungsbefugnis. Steht letztere einem anderen als dem Eigentümer zu – wie bei der
Testamentsvollstreckung aufgrund von § 2205 BGB dem Testamentsvollstrecker –, so ist
dieser auch anstelle des Eigentümers Inhaber der verfahrensrechtlichen Bewilligungsbefugnis
(Überblick: Demharter, § 19 Rn. 56 ff.). Bei der hier anstehenden Grundstücksveräußerung
hat das Grundbuchamt darüber hinaus nach § 20 GBO auch die Auflassung zu
prüfen. Wegen der dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung des § 2205 S. 3 BGB
unterliegt es dabei der Prüfungskompetenz des Grundbuchamts, ob der Testamentsvollstrecker
entgeltlich verfügt hat; hierbei sind gegenüber der regelmäßigen grundbuchrechtlichen
Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO Beweiserleichterungen anerkannt (s. hierzu
mit Einzelheiten nur Schöner/Stöber, Rn 3441; Demharter, § 52 Rn 23 ff.).

Dem Grundbuchamt gegenüber wird die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers
hinsichtlich eines Nachlassgegenstandes regelmäßig durch das in § 2368 BGB vorgesehene
Testamentsvollstreckerzeugnis nachgewiesen (§ 35 Abs. 2 Hs. 1 GBO). Das Testamentsvollstreckerzeugnis
ist hierbei in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen; eine beglaubigte
Abschrift genügt nicht (BayObLG DNotZ 1991, 548; Schöner/Stöber, Rn. 3462). Ist – wie
hier – ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, so ist das Grundbuchamt zu einer eigenen,
ergänzenden oder berichtigenden Auslegung der zugrunde liegenden Verfügung von Todes
wegen nicht befugt. Vielmehr ergibt sich die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstre-
ckers allein aus dem Testamentsvollstreckerzeugnis (OLG München ZEV 2011, 195; Gutachten
DNotI-Report 2011, 135, 136; BeckOK-GBO/Wilsch, Stand: 1.10.2020, § 35
Rn. 140 m. w. N.). Das Grundbuchamt hat allenfalls die Möglichkeit, von Amts wegen beim
Nachlassgericht die Einziehung des Zeugnisses als unrichtig anzuregen. Bei Ablehnung
durch das Nachlassgericht bleibt das Grundbuchamt aber an den Inhalt des Zeugnisses gebunden
(Schöner/Stöber, Rn. 3463). Im Testamentsvollstreckerzeugnis sind unter anderem
auch die für den Rechtsverkehr relevanten dinglich wirkenden Abweichungen von der regelmäßigen
Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nach §§ 2203 ff. BGB anzugeben.

Interne Verwaltungsanordnungen (§ 2216 Abs. 2 BGB) sind als lediglich schuldrechtlich
bindende Direktiven dagegen nicht in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen (s.
BayObLGZ 1969, 138; Firsching/Graf/Krätzschel, Nachlassrecht, 11. Aufl. 2019, § 19
Rn. 61; Bengel/Reimann, § 2 Rn. 312). Nach Angaben im Sachverhalt hat das Nachlassgericht
hier – über den Vermerk hinsichtlich der Dauertestamentsvollstreckung hinaus –
keine weiteren Einschränkungen hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers
in das Zeugnis aufgenommen. Insbesondere enthält das Zeugnis nicht den Vermerk,
dass dem Testamentsvollstrecker die Veräußerung von Grundbesitz auf die Dauer
von 25 Jahren verboten sei.

Nach den dargestellten Grundsätzen ist dieser Inhalt des Testamentsvollstreckerzeugnisses
gegenüber dem Rückgriff auf die Verfügung von Todes wegen für das Grundbuchamt vorrangig.
Wir gehen daher davon aus, dass hier im Hinblick auf das möglicherweise im Wege
der Auslegung dem Testament zu entnehmende befristete Veräußerungsverbot die Zustimmung
durch die beteiligten Vor- und Nacherben dem Grundbuchamt gleichwohl nicht
in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muss, da das entscheidende Testamentsvollstreckerzeugnis
keine dahingehende Beschränkung bezeugt. Anderes würde nur gelten,
wenn das Grundbuchamt – wie eben angedeutet – die Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses
wegen Unrichtigkeit von Amts wegen beim Nachlassgericht anregen und
daraufhin ein neues Zeugnis mit Beschränkung erteilt werden würde. Dass es hierzu
kommt, erscheint jedoch fernliegend. Bleibt es aber bei der Maßgeblichkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses,
so sind dem Grundbuchamt – über das in Urschrift oder Ausfertigung
vorzulegende Testamentsvollstreckerzeugnis (Schöner/Stöber Rn 3462)
sowie den wegen § 2205 S. 3 BGB ohne Bindung an § 29 GBO zu führenden Entgeltlichkeitsnachweis
hinaus (s. dazu bereits oben) – keine weiteren Nachweise vorzulegen.

Nur dann, wenn kein Entgeltlichkeitsnachweis geführt werden würde, wäre ersatzweise
die Zustimmung der Vor- und Nacherben in der Form des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO
vorzulegen.

Da die in Ziffer 1 behandelte Zustimmung durch die Erben und Vermächtnisnehmer aus
Sicht des Testamentsvollstreckerzeugnisses dann nur erbengemeinschaftsinterne, schuldrechtliche
Bedeutung hat, genügt es, wenn sie in rein privatschriftlicher Form vorgelegt
wird. Da sie für das Grundbuchamt unerheblich ist, unterliegt sie nicht dem Formerfordernis
des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO.

4. Der Erblasser hatte hier Vor- und Nacherbfolge angeordnet. Für die Vorerbschaft gilt
nach Maßgabe des § 2111 BGB der Surrogationsgrundsatz. Dementsprechend gehört u. a.
zu der Nacherbfolge unterliegenden Erbschaft, was der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit
Mitteln der Erbschaft erwirbt, sofern nicht der Erwerb ihm als Nutzung gebührt (§ 2111
Abs. 1 S. 1 Var. 3 BGB; Mittelsurrogation). Dementsprechend unterliegt der ersatzweise
für das Nachlassgrundstück erlangte Kaufpreis, da hierfür Nachlassmittel aufgewendet wurden,
wiederum der Vor- und Nacherbfolge. Daraus folgt allerdings u. E. noch nicht direkt,
dass der Verkaufserlös sodann an die Vorerbin auszuzahlen wäre.

Denn auch für die Testamentsvollstreckung ist die Geltung des Surrogationsprinzips auf
der Grundlage einer analogen Anwendung des § 2041 BGB auf die der Testamentsvollstreckung
unterliegende Vermögensmasse selbst ohne dahingehende gesetzliche Regelung
einhellig anerkannt (BGH ZEV 2012, 103; Bengel/Reimann/Schaub, § 4 Rn. 67 ff.;
Meikel/Böhringer, GBO, 12. Aufl. 2021, § 52 Rn. 22; Schöner/Stöber, Rn. 3426 a. E.). Der
Verkaufserlös unterliegt also – neben der Geltung der Nacherbfolge – zunächst wiederum
der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers. Eine Freigabe (Herausgabe an die Vorerbin)
wäre nach Maßgabe des § 2217 Abs. 1 BGB möglich. Bezieht man – wie wegen der
Geltung des Surrogationsgrundsatzes naheliegend – die hier angeordnete Dauervollstreckung
auch auf den ersatzweise erlangten Kaufpreiserlös, so wäre dessen Freigabe
im Grundsatz ausgeschlossen, da die Verwaltung des Erlöses hier zum Aufgabenbereich des
Testamentsvollstreckers gehört (vgl. Bengel/Reimann/Pauli, § 6 Rn. 170). Freilich ist insoweit
die – unsichere - individuelle Testamentsauslegung vorrangig, die auch ergeben könnte,
dass der Erblasser die Testamentsvollstreckeranordnung nur auf den von den USA aus
schwer zu verwaltenden deutschen Immobilienbesitz, dagegen nicht auf monetäre Surrogate
hierfür bezogen wissen wollte. Unterstellt man vorsichtshalber den Fortbestand der
Testamentsvollstreckung hinsichtlich des Kaufpreiserlöses, so wäre die Freigabe dinglich
allerdings auch dann wirksam, wenn die sachlichen Voraussetzungen für einen Freigabeanspruch
des Erben nach § 2217 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen haben. Eine pflichtwidrige
Freigabe kann (lediglich) zu einer Schadensersatzverpflichtung des Testamentsvollstreckers
gegenüber Erben und Vermächtnisnehmern nach § 2219 BGB führen
(Bengel/Reimann/Pauli, § 6 Rn. 182). Darüber hinaus ist eine Freigabe auch aus schuldrechtlicher
Betrachtung zulässig, wenn Vor- und Nacherbe zustimmen. Dies gilt nach Auffassung
der Rechtsprechung selbst dann, wenn die Freigabe einer Erblasseranordnung nach
§ 2208 BGB widersprechen sollte (vgl. BGH NJW 1971, 2264 ff.; Bengel/Reimann/Pauli,
§ 6 Rn. 211 m. w. N.). Besondere gesetzliche Formerfordernisse bestehen für die Zustimmung
insoweit nicht, da § 29 GBO für den Kaufpreis keine Rolle spielt.

Sind insbesondere auch die Nacherben mit der Herausgabe des Verkaufserlöses aus
der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers an die Vorerbin einverstanden
und stimmen dem zu, so wäre mithin die Herausgabe an die Vorerbin möglich, ohne
dass der Testamentsvollstrecker deswegen Schadensersatzansprüche zu gewärtigen hätte.
Eine Herausgabepflicht des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des Kaufpreises besteht
wegen der analogen Geltung des § 2041 BGB für die der Testamentsvollstreckung
unterliegenden Vermögensmasse aber nicht, falls nicht die konkrete Testamentsauslegung
Abweichendes ergibt.