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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 187188
letzte Aktualisierung: 10. Januar 2022

GmbHG § 58a
Beachtung der Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbH bei einer vereinfachten
Kapitalherabsetzung im Rahmen eines Insolvenzplans

I. Sachverhalt

Eine GmbH geht in ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung. Die Sachwalterin stellt einen
Insolvenzplan auf, dem die Gläubigerversammlung am 18.9.2020 zustimmt. Das Insolvenzverfahren
wird daraufhin durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 30.9.2020 aufgehoben. Dieser
Beschluss ist seit dem 16.10.2020 rechtskräftig. Der Insolvenzplan regelt einen Kapitalschnitt,
nämlich eine vereinfachte Herabsetzung des Stammkapitals von EUR 120.000,00 auf Null und
eine Kapitalerhöhung auf EUR 50.000,00. Die neue Stammeinlage wird von der neuen, investierenden
Gesellschafterin (GmbH) übernommen und nach der Zustimmung der Gläubigerversammlung
sowie nach Erlass des Aufhebungsbeschlusses, aber noch vor dessen Rechtskraft,
eingezahlt.

Aus verschiedenen Gründen datiert die Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft sowie der
Kapitalmaßnahmen durch den alten, gemäß Insolvenzplan bevollmächtigten Geschäftsführer der
Schuldnerin erst vom 22.2.2021 und ging erst am 14.3.2021 beim Registergericht ein. Die Rechtspflegerin
will die Anmeldung zurückweisen, weil die Drei-Monats-Frist des § 58a Abs. 4 S. 2
GmbHG hätte eingehalten werden müssen; da dies nicht der Fall gewesen sei, sei die Bestätigung
der Kapitalmaßnahme im Insolvenzplan durch die Gläubigerversammlung nichtig.
§ 58a regelt allerdings die Kapitalherabsetzung durch Beschluss der Gesellschafter; hier haben
aber weder die Sachwalterin (Insolvenzverwalterin) noch die alte oder die neue Gesellschafterin
etwas beschlossen, sondern die Gläubiger der Insolvenzschuldnerin haben dem Kapitalschnitt
zugestimmt.

II. Frage

Ist § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG (Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse bei Fristversäumnis) auf
das Insolvenzverfahren anwendbar, direkt oder analog?

III. Zur Rechtslage

1. Ausgangspunkt: Verhältnis von Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht bei Aufnahme
der Kapitalherabsetzung in den Insolvenzplan

Seit dem ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom
7. Dezember 2011, BGBl. I 2011, S. 2582, Begründung RegE BT-Drucks. 17/5712) ermöglicht
§ 225a Abs. 2, Abs. 3 InsO die Aufnahme u.a. von Kapitalherabsetzungen in den gestaltenden
Teil des Insolvenzplans, sofern diese gesellschaftsrechtlich zulässig sind (§ 225a Abs. 3
InsO). Dabei sind insbesondere auch Kapitalherabsetzungen explizit erwähnt (§ 225a Abs. 2
S. 3 InsO).

Werden dabei – wie bei einer Kapitalherabsetzung – auch Anteilsrechte der Gesellschafter
betroffen, ist für diese eine eigene Gruppe zu bilden (§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 InsO). Die
Gesellschafter werden daher auch zum Erörterungs- und Abstimmungstermin geladen
(§§ 43, 235 InsO) und stimmen dort oder in einem gesonderten Abstimmungstermin (§ 241
InsO) über die Maßnahme ab. Die Maßnahme muss grundsätzlich mit Mehrheit (zur Berechnung
§ 238a Abs. 1 S. 1, 2 InsO) der Anteilsinhaber angenommen werden (§ 244 Abs. 3,
Abs. 1 Nr. 2 InsO), wobei dieses Beteiligungsrecht der Gläubiger häufig nur auf dem Papier
steht (Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2016 § 58a Rn. 30;
Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 125): Beteiligt sich kein Gesellschafter an der Abstimmung,
gilt gem. § 246a InsO die Zustimmung als erteilt; lehnen die Gesellschafter die Maßnahme
ab, ergibt sich aus dem Obstruktionsverbot nach § 245 InsO, dass – unter den
Voraussetzungen der § 245 Abs. 1 Nr. 1-3 InsO – die Maßnahmen auch gegen den Willen
sämtlicher Anteilsinhaber wirksam werden (§ 254 InsO).

Dabei ersetzt der Insolvenzplan jedoch nur die Beschlussfassung der Gesellschafter über die
vereinfachte Kapitalherabsetzung. Die Anmeldung zum und Eintragung im Handelsregister
bleiben weiterhin erforderlich, allerdings ist gem. § 254a Abs. 2 S. 3 InsO neben den Gesellschaftsorganen
auch der Insolvenzverwalter zur Anmeldung berechtigt (Haas, NZG 2012,
961, 964 f.).

2. Grundsätzlich: Jedenfalls „zwingendes“ Gesellschaftsrecht zu beachten
Im Einzelnen ist dabei nicht unumstritten, wie weit der Verweis auf das Gesellschaftsrecht
reicht, insbesondere was „gesellschaftsrechtlich zulässig“ im Sinn von § 225a Abs. 3 InsO
bedeutet. Nicht final geklärt ist insbesondere, ob die Maßnahme einer sachlichen Rechtfertigung
nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Maßstäben (letztlich auf der Treuepflicht
basierende Themen wie Minderheitenschutz, Einschränkung von Bezugsrechtsausschlüssen
etc.) bedarf (so etwa Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 125 f.) oder ob die gesellschaftsrechtlichen
Regelungen von bestmöglicher Gläubigerbefriedigung verdrängt werden, sodass
die Residualinteressen der Gesellschafter dahinter zurücktreten müssen (so die wohl überwiegende
Meinung, s. für die h. M. jüngst die Darstellung bei Glöckler, Anwendbares Recht und
Anerkennung bei gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Sanierungsplanverfahren, 2021,
S. 61 ff., S. 65 m. w. N.).

Einigkeit besteht hingegen dahingehend, dass „zwingendes Gesellschaftsrecht“ im Sinn des
„numerus clausus des Gesellschaftsrechts“ auch bei im Insolvenzplan aufgenommenen Maßnahmen
eingehalten werden muss (Glöckler, S. 63; Eidenmüller, NJW 2014, 17; Haas, NZG
2012, 961, 965; Klausmann, NZG 2015, 1300, 1304; ähnlich Noack/Schneiders, DB 2016,
1619, 1624). Durch das Insolvenzrecht können also keine Rechtsinstitute geschaffen werden,
die so nach Gesellschaftsrecht, etwa durch den Alleingesellschafter, nicht geschaffen werden
könnten. Ansonsten besteht die Gefahr einer Irreführung der nicht am Planverfahren beteiligten
(zukünftigen) Stakeholder.

3. Subsumtion der Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG

Um eine Frage der materiellen Beschlussrechtfertigung geht es vorliegend nicht. Hier ist (lediglich)
die Frage, ob die Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG eingehalten werden muss. Die
Vorschrift regelt, dass die Beschlüsse nichtig sind, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten
nach Beschlussfassung in das Register eingetragen sind.

a) Anwendbarkeit der Frist nach § 58a Abs. 4 GmbHG auf Maßnahmen im Insolvenzplan
Bei der Anwendung von § 58a Abs. 4 GmbHG ist zunächst festzuhalten, dass dieser
seinem Wortlaut nach nicht auf Maßnahmen im Insolvenzplan zugeschnitten ist.
Mit dem Wortlaut „Beschlüsse“ sind in § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG die Beschlüsse über
die vereinfachte Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung gemeint, die bei einem
Kapitalschnitt auf Null Euro (d. h. das Kapital wird zunächst auf Null Euro herabgesetzt
und anschließend wieder auf mindestens 25.000 EUR heraufgesetzt) von den Gesellschaftern
gefasst werden. Solche Beschlüsse muss es bei der Aufnahme in den Insolvenzplan
nicht zwingend geben. Gedanklich steht allerdings die Abstimmung der Gläubiger
(und der Gesellschafter, sofern sie mitwirken) über die Maßnahme an Stelle der Beschlüsse.
Für den Fristlauf lässt sich daher argumentieren, dass dieser mit der Beschlussfassung
über den Plan bzw. mit Wirksamwerden des Plans (Rechtskraft der Bestätigung
des Plans, § 254 InsO) beginnt (so etwa Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, Handbuch
Insolvenzplan, 2. Aufl. 2020, § 32 Rn. 101; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen
in der Insolvenz, 2. Aufl. 2015 Rn. 267). Dass die in § 58a Abs. 4 S. 3 GmbHG vorgesehene
Fristhemmung im Fall der Anwendung auf den Insolvenzplan keinen unmittelbar
ersichtlichen Anwendungsbereich hätte, dürfte dabei jedenfalls nicht entscheidend gegen
die Übertragbarkeit sprechen.

Auch die Rechtsfolge („Nichtigkeit der Beschlüsse“) lässt sich allerdings nicht ohne
Weiteres auf den Insolvenzplan übertragen. Geht man davon aus, dass hier der
Insolvenzplan an die Stelle der Beschlüsse der Kapitalherabsetzung tritt, müsste man
konsequenterweise zumindest von der (Teil-)Nichtigkeit des Insolvenzplans ausgehen
(so Dalle, in: Brünkmans/Thole, § 24 Rn. 59, Brünkmans, § 32 Rn. 102). Auch wenn man
nicht zur (Teil-)Nichtigkeit des Insolvenzplans kommen will – immerhin handelt es sich
beim Insolvenzplan um eine gerichtlich bestätigte Maßnahme – stellt sich die Frage nach
der Eintragung durch das Registergericht und der Prüfungskompetenz, die das Registergericht
gegenüber der vom Insolvenzgericht verabschiedeten Maßnahme hat.

b) Prüfungsrecht des Registergerichts?

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers hat das Registergericht gegenüber dem vom
Insolvenzgericht bereits überprüften Plan vor allem eine beurkundende Funktion und
nur eine eingeschränkte Prüfungskompetenz (Regierungsbegründung ESUG, BTDrs.
17/5712, S. 36 f.).

Allerdings bleibt die Anmeldung zum Register auch bei in einem Insolvenzplan enthaltenen
Maßnahmen gerade erforderlich (Regierungsbegründung ESUG, BTDrs.
17/5712, S. 36). Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen sind nach § 254a Abs. 2
InsO nur in einem beschränkten Bereich durch Insolvenzrecht überlagert worden. In
§ 254a Abs. 2 S. 3 InsO ist insoweit lediglich die (alternative) Zuständigkeit des Insolvenzverwalters
geschaffen worden. Zumindest sind weitere Dispense von gesellschaftsrechtlichen
Regeln – wie § 254a Abs. 2 S. 2 InsO sie etwa für Beschlüsse oder S. 1 sie für
deren Vorbereitung vorsieht – unterblieben. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass
nicht von § 254a Abs. 2 InsO erfasste Fehler vom Registergericht zu prüfen sind (AG
Berlin-Charlottenburg NZG 2015, 1326, 1327; Spliedt, GmbHR 2012, 462, 470). Die
Eintragungsfrist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG dürfte jedenfalls aus Sicht des AG
Charlottenburg einen solchen Fall darstellen, da ein Dispens in § 254a Abs. 2 InsO nicht
enthalten ist; zudem kann das Insolvenzgericht die Frage der rechtzeitigen Eintragung im
Zeitpunkt der Bestätigung gar nicht prüfen, sodass ein Vorrang der Prüfungskompetenz
des Insolvenzgerichts auch aus diesem Grund nicht entgegensteht. Entsprechend wird
in der Literatur teilweise davon ausgegangen, dass Eintragungsfristen (§ 228 AktG, § 58a
Abs. 4 S. 2 GmbHG) auch bei Maßnahmen in einem Insolvenzplan zu beachten seien
(Spliedt, GmbHR 2012, 462, 470; Thole, Rn. 267).

Auf die Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbH können die Gesellschafter zudem nicht verzichten.

Sofern man dem ungenauen Begriff des „zwingenden Gesellschaftsrechts“ Kontur
verleihen möchte und etwa danach fragt, was ein Alleingesellschafter alleine bewirken
könnte (Noack/Schneiders DB 2016, 1619, 1624; ähnlich („was gesellschaftsrechtlich
dispositiv ist“) Eidenmüller NJW 2014, 17, 18), ist zu konstatieren, dass auch ein Alleingesellschafter
sich nicht über die Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG hinwegsetzen
könnte.

c) Abweichendes Ergebnis wegen des Zwecks von § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG?
Teilweise wird mit dem Zweck der Frist nach § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG argumentiert.
Der Zweck ist allerdings nicht abschließend geklärt. Teile der Literatur gehen davon aus,
dass die Regelung dem Zweck der Beschleunigung der Sanierung diene
(Scholz/Priester/Tebben, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 58a Rn. 42; Casper, § 58a Rn. 61).
Dies lässt sich als wohl stärkstes Argument dafür heranziehen, dass § 58a Abs. 4 S. 2
GmbHG im Insolvenzverfahren keine Anwendung finden solle, da die Verfahrensbeschleunigung
im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens bereits durch die §§ 231 Abs. 1
S. 2, 235 Abs. 1 S. 2, 236 InsO abgedeckt werde (Hölzle/Beyß, ZIP 2016, 1461, 1467;
Spahlinger, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, Kommentar, Std.: 4/2017, § 225a Rn. 13,
dem folgend Naraschewski, in: FS 10 Jahre Österberg-Seminare, 2018, 347, 361).

Andere gehen davon aus, dass die Eintragungsfrist von drei Monaten erreichen solle, dass
die Herabsetzung nicht ohne die Kapitalerhöhung durch Eintragung im Register (§ 54
Abs. 3 GmbHG) wirksam werde (Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG,
6. Aufl. 2017, § 58a Rn. 17). Darauf wird erwidert, dass durch die Dreimonatsfrist nicht
die gleichzeitige Eintragung sichergestellt werde; dieser Zweck werde stattdessen von
§ 58 Abs. 4 S. 4 GmbHG verfolgt (MHLS/Michalski, 3. Aufl. 2017, § 58a Rn. 23; Casper,
§ 58a Rn. 61). Allerdings handelt es sich bei der Vorschrift des Abs. 4 S. 4 GmbHG
lediglich um eine Sollvorschrift, die vom Registerrichter zwar zu beachten ist, deren
Nichtbeachtung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Eintragung führt
(MünchKommGmbHG/Vetter, 3. Aufl. 2018, § 58a Rn. 110). Die Parallelität der Regelungen
in § 58a Abs. 4 S. 2-4 GmbHG einerseits und der §§ 58e Abs. 3, 58f Abs. 2
GmbHG andererseits spricht im Gegenteil dafür, dass die Dreimonatsfrist nach § 58a
Abs. 4 GmbHG einen Schwebezustand vermeiden sollte, hier denjenigen der Unterschreitung
des Mindeststammkapitals (während dies bei §§ 58e, 58f GmbHG der Zustand
ist, dass Kapitalmaßnahmen bereits vor ihrem Wirksamwerden im Jahresabschluss
gezeigt werden können). Dies wird auch zur aktienrechtlichen Parallelnorm des § 228
Abs. 2 AktG, die bei Einführung des § 58a GmbHG durch das EGInsO 1994 Pate stand
(s. Begründung RegE EGInsO, BT-Drs. 12/3803, S. 88), vertreten
(s. MünchKommAktG/Oechsler, 5. Aufl. 2021, AktG § 228 Rn. 11; BeckOGK/Marsch-
Barner/Maul, 1.6.2021, AktG § 228 Rn. 9). Die Sicherstellung einer raschen Sanierung
liegt ohnehin regelmäßig im Interesse der Gesellschafter, sodass eine weitere Beschleunigung
an dieser Stelle nicht notwendig sein dürfte. Zur Sicherstellung einer raschen Eintragung
des Registergerichts wäre eine Frist, die an die Einreichung, nicht die Beschlussfassung
anknüpft, sinnvoller gewesen: Scheitert die Sanierung an der dreimonatigen Eintragungsfrist
und müssen die Beschlüsse wiederholt werden, bewirkt dies gerade keine
Beschleunigung, sondern eine Verzögerung. Im Ergebnis führt die Frist zu einer Beschleunigung
des Verfahrens allenfalls in Fällen, in denen relativ spät gegen Ende der
Frist eingereicht wird und das Registergericht daraufhin rasch einträgt. Bei einer Anmeldung
kurz nach Kapitalherabsetzungsbeschluss dürfte eine Eintragung nach knapp drei
Monaten bei der Bearbeitungszeit der meisten Registergerichte keine Beschleunigung bedeuten.
Wird die Anmeldung dagegen zu spät (sehr knapp vor Fristende) eingereicht,
dürfte ein Scheitern der rechtzeitigen Eintragung nicht mehr zu einem Amtshaftungsanspruch
des Registergerichts führen. Wenn man in § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG eine Norm
sieht, die einen Schwebezustand vermeiden will, der gerade bei Kapitalschnitten „auf
Null“ vermieden werden soll, spricht einiges dafür, die Norm auch im Rahmen des § 225a
Abs. 2 InsO anzuwenden. Die spezielle Rechtsfrage des (zeitweiligen) Unterschreitens
des Mindestkapitals wird von der Insolvenzordnung nicht geregelt. Es dürfte daher insoweit
bei der gesellschaftsrechtlichen Vorschrift verbleiben.

4. Ergebnis

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Frage noch nicht abschließend geklärt ist. Rechtsprechung
zu § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG (oder zur aktienrechtlichen Parallelnorm des § 228
Abs. 2 AktG) in Verbindung mit einem Insolvenzplan ist uns nicht bekannt. In der Literatur
wird die Frage uneinheitlich beantwortet. Auch wenn wir die Argumente für die Anwendbarkeit
von § 58a Abs. 4 S. 2 GmbHG für überzeugender halten, ist nicht auszuschließen, dass
ein Gericht zu einer abweichenden Einschätzung kommen wird.