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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 179972
letzte Aktualisierung: 22. Juni 2023

BGB §§ 2147, 1940, 705
Gesellschaftsgründungsklausel; Vermächtnisvollstreckung

I. Sachverhalt

Der Erblasser (E) hat einen volljährigen Sohn (S) sowie zwei minderjährige Enkelkinder K1 und
K2 (Kinder von S). E möchte S durch Testament als Alleinerben einsetzen. K1 und K2 sollen
vermächtnisweise jeweils einen Barbetrag sowie eine oder mehrere vermietete
Eigentumswohnungen erhalten; diese Wohnungen sind lastenfrei. Im Einzelnen hat E folgende
Vorstellungen:

1. K1 und K2 sollen die Eigentumswohnungen nicht in Bruchteilsgemeinschaft erwerben,
sondern in einer GbR, für die die gesetzlichen Bestimmungen gelten.

2. S soll zum Testamentsvollstrecker berufen werden und die Aufgabe haben, das Wohnungsvermächtnis
im Namen von K1 und K2 geltend zu machen (Vermächtniserfüllung) und die
Wohnungen sodann für beide zu verwalten, bis das jüngste von beiden Kindern das 21. Lebensjahr
vollendet hat (Vermächtnisverwaltung).

II. Fragen

1. Ist es möglich, das Vermächtnis so zu gestalten, dass K1 und K2 die Wohnungen als Gesellschafter
einer neu zu gründenden GbR erwerben? Wenn ja: Kann S, der sowohl Alleinerbe
als auch Vater von K1 und K2 ist, als Testamentsvollstrecker im Rahmen der Vermächtniserfüllung
mit Wirkung für die minderjährigen Kinder K1 und K2 die GbR gründen und
die Auflassung an bzw. für die GbR erklären? Ist hierzu die Mitwirkung des Familiengerichts
und/oder eines Ergänzungspflegers erforderlich?

2. Ändert sich die Beurteilung, wenn zwei Testamentsvollstrecker mit unterschiedlichen Aufgabenkreisen
wie folgt bestellt werden:

- Eine andere (familienfremde) Person wird zum Testamentsvollstrecker berufen mit der
Aufgabe, das Vermächtnis für K1 und K2 geltend zu machen.
- S wird zum Testamentsvollstrecker mit dem Aufgabenkreis (Dauer-)Vermächtnisverwaltung
bestellt.

3. Wäre das folgende Vorgehen vorzugswürdig?

- Die Geltendmachung des Vermächtnisses selbst wird nicht der Testamentsvollstreckung
unterworfen. Dann könnten die Wohnungen zunächst vom Erben S auf K1 und K2 in
Bruchteilsgemeinschaft übertragen werden. Hierbei würde auf Veräußererseite S allein
auftreten und auf Erwerberseite würde S zusammen mit seiner Ehefrau F (= Mutter von
K1 und K2) handeln. Einer familiengerichtlichen Genehmigung bedürfte es dann ebenso
wenig wie der Bestellung eines Ergänzungspflegers, weil in der Vermächtniserfüllung die
Erfüllung einer Verbindlichkeit liegt.

- Stattdessen wird lediglich Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB angeordnet und
S insoweit zum Testamentsvollstrecker berufen, dessen Aufgabe es dann ist, die Wohnungen
in eine zu diesem Zwecke zwischen K1 und K2 gegründete GbR einzubringen
und sie sodann für K1 und K2 zu verwalten.

4. Könnte E im Testament konkrete Vorgaben zur Gestaltung des GbR-Vertrages machen,
sodass für diesen nicht die gesetzlichen Bestimmungen gelten?

III. Zur Rechtslage

1. Grundsätzliches
Wir erlauben uns, einige Grundsätze voranzustellen, die für die aufgeworfenen Fragen
relevant sind, bevor wir auf die spezifischen Probleme im Kontext einer
Gesellschaftsgründungsklausel eingehen.

Grundsätzlich kann ein gesetzlicher Vertreter – hier der Vater der beiden Vermächtnisnehmer
– zum Testamentsvollstrecker bestellt werden (BeckOGK-BGB/Grotheer,
Std.: 1.4.2022, § 2197 Rn. 81 ff. m. w. N.). Der BGH stellt auf den Interessenkonflikt im
konkreten Einzelfall ab, der bei Einsetzung eines Elternteils als Testamentsvollstrecker nicht
pauschal gegeben sein muss (vgl. DNotZ 2008, 782, 783).

Handelt der gesetzliche Vertreter als Testamentsvollstrecker, vertritt er nicht den Erben
bzw. Vermächtnisnehmer. Damit sind die §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2 i. V. m. § 181
BGB nicht auf Rechtsgeschäfte zwischen dem gesetzlichen Vertreter als Testamentsvollstrecker
mit sich im eigenen Namen anwendbar, sodass der Testamentsvollstrecker auch in
diesen Fällen wirksam von § 181 BGB befreit werden kann (ausdrücklich BGH DNotZ 2008,
782, 783, der zwar erbrechtliche Konsequenzen wie die Abberufung des gesetzlichen
Vertreters als Testamentsvollstrecker für möglich hält, aber gerade die Anwendung der
§§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2 i. V. m. 181 BGB – entsprechend der Rechtslage bis zum
31.12.2022 [seit 1.1.2023: §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB] – ausdrücklich ablehnt;
Spernath, ZErb 2016, 1, 6).

Kann im vorliegenden Fall ein etwaiger Vermächtnisvollstrecker bei der Entgegennahme der
Auflassungserklärung anstelle des Vermächtnisnehmers handeln, so bedarf es daher keiner
familiengerichtlichen oder sonstigen gerichtlichen Genehmigung (so speziell zur
Entgegennahme der Auflassung OLG Hamm DNotZ 2011, 221, 223; ebenso generell zu
einer den Erben beschränkenden Testamentsvollstreckung RGZ 61, 139, 144; BGH ZEV
2006, 262; BayObLGZ 1991, 390, 392). Hieran hat sich mit der Reform zum 1.1.2023 nichts
geändert.

2. Zulässigkeit der Gesellschaftsgründungsklausel

Es ist anerkannt, dass der Erblasser einer Mehrzahl von Erben durch eine sogenannte Gesellschaftsgründungsklausel
aufgeben kann, untereinander eine Gesellschaft mit einem
bestimmten Gesellschaftsvertrag zu schließen und etwa Immobilienvermögen in diese Gesellschaft
einzubringen; in diesem Rahmen können auch nähere Vorgaben zur Ausgestaltung
des Gesellschaftsvertrages gemacht werden (vgl. etwa Scherer/Bregulla-Weber, in: Scherer,
Unternehmensnachfolge, 6. Aufl. 2020, § 18 Rn. 188). Bei einer dahingehenden Verfügung
handelt es sich um eine Auflage i. S. d. § 1940 BGB verbunden mit einer Teilungsanordnung
i. S. d. § 2048 BGB (vgl. BGH DNotZ 2007, 858, 859; Strothmann, ZIP 1985, 969). Da außer
einem Erben auch ein Vermächtnisnehmer durch eine Auflage beschwert werden kann,
bestehen u. E. keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, mehrere
Vermächtnisnehmer, denen anteilig ein bestimmter Grundbesitz vermacht ist, durch
Auflage zu verpflichten, untereinander eine GbR zu gründen und den Grundbesitz
einzubringen (wobei dieser Einbringungsakt als dinglicher Übertragungsakt durchaus durch
den Vater als Vermächtnisvollstrecker bewirkt werden könnte, ohne dass es auf eine etwaige
Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ankäme, denn der Vermächtnisvollstrecker
handelte hier in Erfüllung einer Verbindlichkeit, und zwar des gegen ihn
als Alleinerben gerichteten Vermächtniserfüllungsanspruchs aus § 2147 BGB). Insbesondere
dürfte darauf zu achten sein, wem der Anspruch auf Vollziehung der Auflage zusteht bzw.
zugewiesen wird (vgl. § 2194 BGB). Sind nicht allein die betroffenen Vermächtnisnehmer
selbst berechtigt, die Vollziehung zu verlangen, so kann durch die Auflage verhindert werden,
dass sich die Vermächtnisnehmer einvernehmlich der Umsetzung des Willens des Erblassers
entgegenstellen. Da mehrere Vermächtnisnehmer keine Rechtsgemeinschaft wie etwa eine
Erbengemeinschaft bilden, ist für eine Teilungsanordnung kein Raum.

Ergänzend sei noch auf Folgendes hingewiesen: Nach Ansicht von Strothmann (Die letztwillige
Gesellschaftsgründungsklausel, 1983, S. 78, in Bezug genommen auch in der vorgenannten
BGH-Entscheidung) kann derjenige, dem die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft
als persönlich haftender Gesellschafter auferlegt ist, analog § 139 HGB zwingend verlangen,
dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird, also als hätte er den Anteil als
persönlich haftender Gesellschafter geerbt. Selbst wenn man dem folgt (so etwa auch
K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2792), dürfte Entsprechendes für eine vermögensverwaltende
GbR nicht gelten; zum einen lehnt die (noch) herrschende Lehre eine analoge Anwendung
des § 139 HGB auch in seinem eigentlichen Anwendungsbereich ab (vgl. Hopt/Roth, HGB,
42. Aufl. 2023, § 139 Rn. 8; inzwischen jedoch vertreten zahlreiche Autoren die
Gegenauffassung, vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt/Fleischer, 5. Aufl. 2022, § 139 Rn. 61
m. N.), zum anderen kann sich der Vermächtnisnehmer, dem lediglich der einzubringende
Gegenstand vermacht ist, durch Ausschlagung des Vermächtnisses von der persönlichen
Haftung in der GbR freihalten.

Eine Alternative liegt u. E. darin, dass der Erblasser bereits zu seinen Lebzeiten mit dem
künftigen Vermächtnisnehmer eine GbR gründet. Rechtlich möglich wäre es dann, dieser
GbR ein Vermächtnis zuzuwenden und außerdem den Gesellschaftsanteil, der dem Erblasser
zusteht, einzelnen Bedachten letztwillig zuzuwenden. Dabei wäre auf Abstimmung mit dem
Gesellschaftsvertrag der GbR zu achten. Zwar kommt bei der vermächtnisweisen
Zuwendung keine Sondererbfolge infrage; doch wäre zumindest ein Eintrittsrecht des
betreffenden Vermächtnisnehmers vorzusehen.

3. Sonstige Vorschläge

Hinsichtlich der übrigen vorgeschlagenen Konstruktionen haben wir Bedenken, soweit der
Testaments- bzw. Vermächtnisvollstrecker auch als Dauervollstrecker die GbRBeteiligungen
der beiden Kinder verwalten soll.

Die Verwaltungsvollstreckung an einem Vermächtnisgegenstand ist heute anerkannt, sie
wird auch in der Literatur kaum noch in Abrede gestellt (BGHZ 13, 203 = NJW 1954, 1036;
Staudinger/Dutta, BGB, 2021, § 2205 Rn. 51). Auch die Grundsätze über die dingliche
Surrogation (die hier einschlägig wären, weil die GbR-Beteiligungen nicht unmittelbar
Vermächtnisgegenstand sind, sondern unter Einbringung der vermächtnisweise erworbenen
Bruchteile an den Immobilien erst geschaffen werden sollen) lassen sich jedenfalls nach h. M.
auf die Vermächtnisverwaltungsvollstreckung anwenden (BeckOK-BGB/Lange, Std.:
1.5.2023, § 2205 Rn. 7 m. w. N.; a. A. Stiebitz, Die Surrogation im Erbrecht, 2006, S. 194 ff.).
Ganz in diesem Sinne formuliert der BGH: „Der Wert des Sondervermögens und nicht seine konkrete
Erscheinungsform ist das Ausschlaggebende“ (NJW 1990, 514, 515). Dies spricht bei der
Vermächtnisverwaltungsvollstreckung dafür, dass die Surrogation jedenfalls dann möglich ist,
wenn und soweit es dem Erblasser darauf ankommt, den Wert des Vermächtnisses (oder
zumindest bestimmte Surrogate) und nicht nur den konkret vermachten Nachlassgegenstand
der Verwaltungstestamentsvollstreckung zu unterwerfen.

Ist für die Surrogation der Wert und nicht der Einzelgegenstand ausschlaggebend, so dürfte
in Bezug auf das Vermächtnis nicht entscheidend sein, dass der einzubringende Gegenstand
zunächst in das Vermögen des Vermächtnisnehmers dinglich übertragen und anschließend in
die GbR eingebracht wird; vielmehr müsste es ebenso möglich sein, den Gegenstand unter
Abkürzung der Leistungswege direkt einzubringen. Stellungnahmen zu dieser speziellen
Frage haben wir in Rechtsprechung oder Literatur allerdings nicht ausmachen können, sodass
diese Aussage letztlich ungesichert ist. Daher wäre es wohl der sicherste Weg, dem
Vermächtnisnehmer den einzubringenden Anteil unmittelbar zu vermachen und zu
übertragen, sodass dieser ihn anschließend erst in die GbR einbringen kann – ungeachtet der
sonstigen Unsicherheiten der Gestaltung.

Das Hauptbedenken gegen das angestrebte Ziel, den Anteil an einer noch zu gründenden
GbR der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker zu unterwerfen, sehen wir in der
Frage, ob die Gründung einer GbR angesichts der grundsätzlichen persönlichen Haftung
der Gesellschafter mit der Verwaltungs- und insbesondere der (auf den Nachlass
beschränkten) Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers zu vereinbaren
ist. So macht etwa Zimmermann (in: MünchKommBGB, 9. Aufl. 2022, § 2205 Rn. 57) die
Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Gründung von Gesellschaften und wohl auch die
Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker als solche davon abhängig, dass keine
unbeschränkte persönliche Haftung der Erben für die Gesellschaftsschulden begründet wird;
für zulässig hält er ausdrücklich (nur) den Surrogationserwerb einer aus Mitteln des
Nachlasses volleingezahlten Kommanditbeteiligung sowie die Beteiligung an
Kapitalgesellschaften. Dies steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH, die
bislang nur den surrogationsweisen Erwerb einer Kommanditistenstellung ausdrücklich
behandelt und anerkannt hat (NJW 1990, 514). Ergänzend ist auf die Entscheidung BGHZ
108, 187 = NJW 1989, 3152 des Gesellschaftsrechtssenats des BGH hinzuweisen, in der
dieser die Dauertestamentsvollstreckung in Bezug auf Kommanditanteile, die im Wege der
Sondererbfolge auf den Erben übergegangen sind, mit darin näher angeführten Grenzen für
zulässig gehalten hat (bestätigend BGH DNotZ 2012, 788). In seiner Entscheidung BGHZ
108, 187 stellt der BGH entscheidend darauf ab, ob die Testamentsvollstreckung „mit der
Ausgestaltung der Rechtsstellung eines Kommanditisten vereinbar ist“, insbesondere im
Hinblick auf die persönliche Haftung.

Insgesamt bleibt es ungeklärt, inwieweit die Testamentsvollstreckung über einen GbRAnteil,
der im Wege der Surrogation erworben wird, zulässig ist. Eine darauf gestützte
Gestaltung ist daher mit einer Reihe von Unwägbarkeiten belastet.