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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 172728
letzte Aktualisierung: 30. April 2020

InsO § 35; BGB § 516
Schenkungsangebot bei Insolvenz des Angebotsempfängers

I. Sachverhalt

Der vorgesehene künftige Erwerber einer Schenkungsimmobilie ist in Insolvenz. Daher soll statt
eines „normalen“ Schenkungsvertrages ein Angebot auf Schenkung beurkundet werden, welches
der Erwerber erst nach Ende der Insolvenz annehmen kann.

II. Fragen

1. Verzögert das Vorhandensein eines während seiner Insolvenz nicht annehmbaren
Schenkungsangebots zugunsten des Gemeinschuldners die Beendigung des Insolvenzverfahrens?

2. Wirkt sich ein solches Angebot insolvenzrechtlich irgendwie nachteilig für den Angebotsempfänger
aus?

3. Macht es einen Unterschied, ob die Annahme erst erfolgen kann
- „nach Abschluss des Insolvenzverfahrens“ oder
- ab einem bestimmten Datum, welches voraussichtlich nach Abschluss des Insolvenzverfahrens
liegt?

III. Zur Rechtslage

1. Es bietet sich an, hinsichtlich der Annahme des Schenkungsangebotes vier Zeiträume zu
unterscheiden: Denjenigen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Buchst. a), während des
laufenden Insolvenzverfahrens (Buchst. b), nach Abschluss des Insolvenzverfahrens innerhalb
der Wohlverhaltensperiode (§ 287 Abs. 2 InsO), falls eine Restschuldbefreiung
beantragt wurde (§ 300 InsO; Buchst. c), sowie den Zeitraum nach einer etwa erteilten Restschuldbefreiung
(Buchst. d).

a) Nimmt der spätere Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein
ihm unterbreitetes Schenkungsangebot nicht an, so stellt sich die Frage einer
Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO, wenn das Insolvenzverfahren später
eröffnet wird. Voraussetzung einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung ist in jedem Falle
aber das Vorliegen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung. Diese ist gegeben, wenn
die Befriedigung der Insolvenzgläubiger verkürzt, vermindert, vereitelt, erschwert,
gefährdet oder verzögert wird. Es muss also festgestellt werden, dass sich die
Befriedigung der Gläubiger im Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlung
günstiger gestaltet hätte (s. nur BGH NZI 2016, 262; BGH ZIP 2016, 279;
Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. 2019, § 129 Rn. 160 m. w. N.). In der
Nichtannahme des Angebots müsste eine anfechtbare Gläubigerbenachteiligung in
Form des Unterlassens (§ 129 Abs. 2 InsO) gesehen werden können. Die einhellige
Meinung nimmt aber an, dass ein anfechtbares Unterlassen ausscheidet, wenn bloße,
bis dahin nicht rechtlich gesicherte Erwerbsmöglichkeiten nicht wahrgenommen
werden (vgl. hierzu sogleich lit. b)), da diese nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens
führen, sondern lediglich dessen Mehrung verhindern (BGH ZIP 2016, 630;
BGH NZI 2009, 429; Überblick: Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 129 InsO Rn. 119 ff.).
Daraus folgt auch die Unanfechtbarkeit der Nichtannahme des Angebots zu einer
Schenkung, selbst wenn sie in der Absicht erfolgt, die Gläubiger zu benachteiligen.
Begründend wird weiterhin § 517 BGB herangezogen, wonach eine Schenkung nicht
vorliegt, wenn jemand auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht verzichtet
(hierzu Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 129 InsO Rn. 197).

b) Gilt ein dem Schuldner unterbreitetes bindendes Vertragsangebot (§ 145 BGB) auch
während der Dauer des Insolvenzverfahrens, so stellt sich die Frage, ob die
Annahmemöglichkeit als Neuerwerb gem. § 35 Abs. 1 Var. 2 InsO zur Insolvenzmasse
gehört und deswegen eine Annahme lediglich durch den Insolvenzverwalter erfolgen
kann oder ob die Annahme des Schenkungsangebots weiterhin ausschließlich dem
Schuldner zusteht, da es sich insoweit um insolvenzfreies Vermögen handelt. Der BGH
hat in seinem instruktiven Urteil vom 26.2.2015 (IX ZR 174/13 = NZI 2015, 376
Rn. 17 ff.) hierzu Folgendes ausgeführt:

„Ob der Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über sein Vermögen ein ihm persönlich unterbreitetes
Vertragsangebot annehmen kann oder ob die Annahme des
Angebots dem Insolvenzverwalter vorbehalten ist, hängt davon
ab, ob die durch das Angebot vermittelte Rechtsposition zur
Masse gehört und damit Neuerwerb i. S. v. § 35 Abs. 1 InsO …
darstellt.

Ein Vertragsangebot verschafft dem Empfänger eine rechtlich
geschützte Position. Gem. § 145 BGB ist der Antragende an den
Antrag gebunden, wenn er die Bindung nicht ausgeschlossen hat.
Gem. § 146 BGB erlischt der Antrag erst, wenn er abgelehnt oder
nicht nach den §§ 147-149 BGB rechtzeitig angenommen wird.

Zur Masse gehört die Rechtsposition des Angebotsempfängers
nach den allgemeinen Regeln (§§ 35, 36 InsO) dann, wenn sie
abtretbar (§ 398 ff. BGB) und damit pfändbar (§ 851, 857 ZPO)
ist. Ob dies der Fall ist, lässt sich nicht generell, sondern nur für
den jeweiligen Einzelfall durch Auslegung der Parteierklärungen
(Hervorhebung durch DNotI) entscheiden … Sehr oft
wird ein Vertragsangebot, das sich an einen bestimmten
Angebotsempfänger richtet, ausschließlich für diesen bestimmt
sein. Eine Abtretung kommt dann nicht in Betracht. … Es gibt
jedoch Ausnahmen. Nach der Rechtsprechung des RG kann das
aus der Gebundenheit des Antragenden folgende Recht des
Angebotsempfängers jedenfalls dann abgetreten werden, wenn
Letzterem die entsprechende Befugnis vertraglich eingeräumt
worden ist (RGZ 111, 46, 47; RG NJ 1914, 350). Hat der
Antragende sich ausdrücklich oder den Umständen nach damit
einverstanden erklärt, dass der Angebotsempfänger an einen
beliebigen Dritten weiterleiten kann, wird ihm diese Dritte nicht
ohne oder gegen seinen Willen aufgedrängt. …“
Diese Linie der Rechtsprechung des BGH ist in der Literatur zumeist zustimmend
rezipiert worden (s. etwa Staudinger/Bork, BGB, 2015, § 153 Rn. 16;
Uhlenbruck/Hirte/Praß, § 35 InsO Rn. 21 ff.). Dabei wird zusätzlich darauf hingewiesen,
dass als Vorfrage der Auslegung zu klären ist, ob der unterbreitete Antrag
auch für den Insolvenzfall gelten soll (z. B. Staudinger/Bork, § 153 BGB Rn. 16).

Jedenfalls durch eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung im zu beurkundenden
Angebot kann auf der Linie der herrschenden Rechtsprechung und Literatur klargestellt
werden, dass die Annahme des Angebots durch einen anderen oder die
Abtretung des Angebots ausdrücklich ausgeschlossen werden. Dann gehört die
Rechtsposition des Erwerbers nicht zu Insolvenzmasse. Kann das Angebot entsprechend
ausgestaltet werden, so bewirkt aber auch die weitere Bestimmung, das
Angebot sei während der Insolvenz des Erwerbers nicht annehmbar, nach
unserer Einschätzung keine Verzögerung der Beendigung des Insolvenzverfahrens.

Denn es geht dann um eine Vermögensposition, die ohnehin nicht der
Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 80 InsO untersteht. Weitere
insolvenzrechtliche Nachteile aufgrund des Ausgestaltungsangebotes oder dessen
Nichtannahme während des Insolvenzverfahrens vermögen wir nicht zu erkennen.
c) Weiter ist der Zeitraum nach Abschluss des Insolvenzverfahrens während der
Wohlverhaltensperiode (§ 287 Abs. 2 InsO) zu betrachten, falls der Schuldner Restschuldbefreiung
beantragt hat (§ 287 InsO).

Würde der Erwerber nach Abschluss des Insolvenzverfahrens, aber während der Dauer
der Wohlverhaltensperiode das Schenkungsangebot annehmen, so wäre zu beachten:

Anlass für eine Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO wäre eine derartige
Annahme des Schenkungsangebots sowie der darauf folgende Erwerb des Grundstückes
nicht. Denn „Gegenstände der Masse“ i. S. v. § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO sind nur
solche Gegenstände, die während des Insolvenzverfahrens zum Vermögen des Schuldners
gehörten, also entweder schon im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Eigentum
des Schuldners standen oder bis zur Aufhebung des Verfahrens (vgl. § 200 InsO)
in sein Vermögen gelangt sind (BGH ZIP 2008, 322). Damit können Gegenstände, die
erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens in das Vermögens des Schuldners gelangt
sind, nicht Gegenstände einer Nachtragsverteilung sein; denn diese haben nie zur
Insolvenzmasse gehört (Uhlenbruck/Wegener, § 203 InsO Rn. 11 m. w. N.).

Allerdings erlegt § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO während des Laufs der Wohlverhaltensperiode
dem Schuldner die Obliegenheit auf, solches Vermögen, das er von Todes
wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zur Hälfte des Wertes an
den bestellten Treuhänder (vgl. § 288 InsO) herauszugeben. Hier kommt ein Erwerb
mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht in Betracht. Ob ein im Rahmen des § 295
Abs. 1 Nr. 2 InsO relevanter Erwerb insoweit vorliegt, richtet sich danach, ob die Vertragsschließenden
einen künftigen Erbgang vorwegnehmen wollten. Da die
Formulierung an § 1374 Abs. 2 BGB angelehnt ist, kann die Auslegung letzterer Vorschrift
auch für § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO fruchtbar gemacht werden
(MünchKommInsO/Ehricke, 3. Aufl. 2014, § 295 Rn. 58; Uhlenbruck/Sternal, § 295
InsO Rn. 23 m. w. N.). Erfasst ist etwa eine Hofübergabe, die Übernahme eines Unternehmens
durch einen Abkömmling und auch die vorzeitige Übertragung von Grundstücken
(MünchKommInsO/Ehricke, § 295 Rn. 59; s. auch Palandt/Brudermüller,
BGB, 78. Aufl. 2019, §§ 1374-1376 Rn. 14). Dass ein derartiger Erwerb mit Rücksicht
auf ein künftiges Erbrecht hier vorliegt und auch kautelarjuristisch kaum auszuschließen
ist, dürfte naheliegend sein. Letztlich ist dies aber eine von uns nicht
abschließend zu beurteilende Frage der Umstände des Einzelfalles. Würde also der
Erwerber das Schenkungsangebot während des Laufs der Wohlverhaltensperiode
annehmen, dann würde die Herausgabepflicht hinsichtlich des hälftigen Wertes nach
§ 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO eingreifen, wenn die genannte tatbestandliche Voraussetzung
im konkreten Fall erfüllt ist.

Wenn sich der Erwerber umgekehrt im Hinblick auf § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO dazu entschließt,
das unterbreitete Schenkungsangebot auch während des Laufs der Wohlverhaltensperiode
noch nicht anzunehmen, käme es darauf an, ob dieses Unterlassen
eines Vermögenserwerbs ebenfalls eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners darstellen
und durch die Versagung der Restschuldbefreiung (§ 296 InsO) sanktioniert
werden könnte. In diesem Zusammenhang ist § 83 InsO von Bedeutung, wonach die
Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
oder auch während des laufenden Verfahrens angefallen ist, alleine dem
Schuldner zusteht. Die Regelung will insoweit die alleinige persönliche Entscheidungsfreiheit
des Schuldners schützen. Hieraus hat der BGH gefolgert, dass die Ausschlagung
einer Erbschaft – ebenso eines Vermächtnisses oder die Nichtgeltendmachung
eines Pflichtteilsanspruches - keine Obliegenheitsverletzung i. S. v. § 295
InsO darstellt (BGH NZI 2009, 563; BGH NZI 2011, 329; zustimmend etwa
Uhlenbruck/Sternal, § 295 InsO Rn. 25; HK-Insolvenzrecht/Streck, 7. Aufl. 2019,
§ 295 InsO Rn 10 m. w. N.). Gegen die h. M. und für die Annahme einer Obliegenheitsverletzung
durch Ausschlagung einer Erbschaft hat sich mit ausführlicher, insbesondere
auf eine Interessenabwägung rekurrierenden Argumentation insbesondere
Thora (ZinsO 2002, 176 ff.) gewendet. Er macht u. a. geltend, man könne nicht die
unbeschränkte bürgerlich rechtliche Vermögenshaftung zum zivilrechtlichen Grundsatz
erheben und sie dann im Insolvenzrecht „ohne Not“ übergehen. § 83 Abs. 1 InsO gelte
nur während des noch laufenden Insolvenzverfahrens. In der Rechtsprechung haben
diese Einwände bislang keinen Widerhall gefunden. Es leuchtet übrigens auch wenig
ein, dem Schuldner während des laufenden Insolvenzverfahrens geringere Einschränkungen
aufzuerlegen als während der nachgelagerten Wohlverhaltensperiode.

Die Rücksichtnahme auf den Schuldner beruht auf dessen verfassungsrechtlich
geschützten Rechtspositionen (vgl. Foerste, Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2018, Rn 527). Für
die Praxis wird man nach dem Gesagten mit gut vertretbaren Gründen die Linie der
std. Rspr. zugrunde legen dürfen.

Hieraus ist nach unserer Einschätzung abzuleiten, dass auch die Nichtannahme
eines Angebots zu einer lebzeitigen Schenkung während des Laufs der Wohlverhaltensperiode
keine Obliegenheitsverletzung darstellt. Die uns zugängliche
Rechtsprechung und Literatur hat diese weitere Schlussfolgerung allerdings nicht ausdrücklich
bestätigt. Sie erscheint angesichts der zitierten Rechtsprechung des BGH zum
Erwerb von Todes wegen aber konsequent. Für eine abweichende Behandlung einer
Schenkung unter Lebenden ist keine wertungsmäßige Rechtfertigung zu erkennen.

Anzumerken bleibt noch, dass die Herausgabeobliegenheit nach § 295 Abs. 1 Nr. 2
InsO nicht greift, falls der Gegenstand des Erwerbs nicht pfändbares Vermögen ist.
Nicht pfändbares Vermögen fällt nicht in die Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO.
Daher unterliegt solches Vermögen auch nicht der Herausgabeobliegenheit nach § 295
Abs. 1 Nr. 2 InsO (LG Stuttgart BeckRS 2010, 22454; Reul, in:
Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl. 2018, § 5
Rn. 260; Hartmann, ZNotP 2005, 82, 83 f.).

d) Nimmt der Erwerber schließlich das Schenkungsangebot nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode
an, so würden hieraus, soweit wir sehen, keine insolvenzrechtlichen
Nachteile erwachsen. Eine Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO käme
nicht in Betracht (s. o.). Allerdings bliebe im Grundsatz das freie Nachforderungsrecht
der Insolvenzgläubiger (§ 201 InsO) unberührt, sodass diese in dem nach Abschluss der
Wohlverhaltensperiode erworbenen Gegenstand vollstrecken könnten. Wurde eine
Restschuldbefreiung erteilt (§ 301 InsO), so würde dieses Nachforderungsrecht nur
zugunsten der nach § 302 InsO von den Wirkungen der Restschuldbefreiung ausgenommenen
Forderungen gelten. Ferner könnten Neugläubiger in den erworbenen
Gegenstand vollstrecken.

2. Im Ergebnis verzögert also das Vorhandensein eines Schenkungsangebots die Beendigung
des Insolvenzverfahrens nach unserer Einschätzung nicht – unabhängig davon, ob es ausdrücklich
als während der Insolvenz nicht annehmbar ausgestaltet ist oder nicht. Wesentlich
ist jedenfalls, dass die Abtretbarkeit des Angebots ausdrücklich ausgeschlossen
wird und das Angebot nur höchstpersönlich durch den Angebotsempfänger angenommen
werden kann. Inwieweit eine Vererblichkeit der Rechtsposition der Angebotsempfänger
gegeben sein soll, sollte ebenfalls mit dem Anbietenden geklärt und im Angebot geregelt
werden. Nimmt der Erwerber das Schenkungsangebot zwar nach Abschluss des Insolvenzverfahrens,
aber während des Laufs der Wohlverhaltensperiode an, so hat er mit der
Herausgabeobliegenheit nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu rechnen. Weitere insolvenzrechtliche
Nachteile vermögen wir nicht zu erkennen. Ist die Abtretbarkeit des Angebotes
ausgeschlossen, so ist für die Beantwortung der vorgenannten Fragen auch unerheblich, ob
die Annahme des Angebotes nach den Angebotsbedingungen erst nach Abschluss des
Insolvenzverfahrens erfolgen kann oder ab einem bestimmten Datum, das voraussichtlich
nach Abschluss des Insolvenzverfahrens liegt. Sieht man vom Nachforderungsrecht der
Gläubiger nach Maßgabe von § 201 InsO oder alternativ (bei erteilter Restschuldbefreiung)
in den Grenzen des § 302 InsO ab, so wäre im Falle der Erteilung einer Restschuldbefreiung
insolvenzsicher jedenfalls erst eine Annahme des Schenkungsangebots,
wenn nicht nur der Abschluss des Insolvenzverfahrens, sondern auch der Ablauf der
Wohlverhaltensperiode nach § 287 Abs. 2 InsO zuvor abgewartet werden würde.