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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 173931
letzte Aktualisierung: 3 1 . Juli 2020

BGB §§ 928, 1094
Vorkaufsrechtsverzichtserklärung bei herrenlosem Grundstück

I. Sachverhalt

Im Grundbuch wurde im Jahr 1910 ein subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht für einen „Nachbareigentümer“
eingetragen. Dieses Grundstück wurde nachfolgend in mehrere Flurstücke aufgeteilt
(separate Grundbücher wurden angelegt), sodass nunmehr mehrere Personen das Vorkaufsrecht
ausüben können. Das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück soll nunmehr
veräußert werden. Zur Abwicklung des Vertrages sind dementsprechend die Mitteilung des
Vorkaufsfalles und die Einholung der Verzichtserklärung der Vorkaufsberechtigten erforderlich.
Eines der berechtigten Grundstücke ist herrenlos.

II. Fragen

1. Wer muss bei einem herrenlosen Grundstück, zu dessen Gunsten ein Vorkaufsrecht besteht,
über den bestehenden Vorkaufsfall informiert werden bzw. wer muss die Verzichtserklärung
bzgl. der Geltendmachung des Vorkaufsrechts erklären?

2. Muss gem. § 928 Abs. 2 BGB ggf. der Fiskus des Landes über den Sachverhalt informiert
werden?

III. Zur Rechtslage

1. Allgemeines

Gem. § 928 Abs. 1 BGB kann das Eigentum an einem Grundstück dadurch aufgegeben
werden, dass der Eigentümer den Verzicht dem Grundbuchamt ggü. erklärt und der Verzicht
in das Grundbuch eingetragen wird. Das Recht zur Aneignung des aufgegebenen
Grundstückes steht sodann dem Fiskus des Landes zu, in dem das Grundstück belegen ist
(§ 928 Abs. 2 S. 1 BGB). Das Eigentum erwirbt das Land jedoch erst mit der Eintragung als
Eigentümer in das Grundbuch (§ 928 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Fiskus kann jedoch auch auf
sein gesetzliches Aneignungsrecht verzichten (BGHZ 108, 278; Staudinger/Pfeifer/Diehn,
BGB, 2017, § 928 Rn. 24). Der Verzicht muss dabei nicht in das Grundbuch eingetragen
werden (AG Unna Rpfleger 1991, 16; MünchKommBGB/Kanzleiter, 7. Aufl. 2017, § 928
Rn. 12 m. w. N.). Verzichtet der Fiskus, kann sodann jeder Dritte sich das herrenlose
Grundstück durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung in das
Grundbuch aneignen.

Die Aufgabe des Eigentums nach § 928 Abs. 1 BGB lässt die auf dem Grundstück
lastenden dinglichen Rechte unberührt (so bereits RGZ 82, 73, 74;
BeckOGK-BGB/J. Weber, Std.: 1.2.2020, § 928 Rn. 19 m. w. N.). Rechte, die an die Eigentümerstellung
geknüpft sind, wie bspw. die Mitgliedschaften des Eigentümers in einem
Grundstücksverband, enden hingegen mit Eigentumsaufgabe (vgl. BVerwG NVwZ 2012,
974).

Rechte zugunsten des herrschenden Grundstückes, als wesentliche Bestandteile des Grundstückes
i. S. d. § 96 BGB sollen mit der Aufgabe des Eigentums am herrschenden Grundstück
hingegen nicht erlöschen. Subjektiv-dingliche Rechte, die dem jeweiligen Eigentümer
des Grundstückes zustehen, sollen nach Ansicht der überwiegenden Kommentarliteratur
ebenso wenig erlöschen, sondern subjektlos werden (vgl. BeckOGK-BGB/J. Weber, § 928
Rn. 26; Staudinger/Pfeifer/Diehn, § 928 Rn. 27; MünchKommBGB/Kanzleiter, § 928
Rn. 10; Grziwotz, in: Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, 4. Aufl. 2016, § 928 Rn. 12f.).
Zur Begründung der Subjektlosigkeit verweisen die meisten Kommentarstellen auf einen
Beitrag von v. Lübtow (FS Lehmann Bd. 1, 1956, S. 328, 379 ff.). Dieser selbst begründet in
seinem Festschriftbeitrag allerdings nicht die Subjektlosigkeit der subjektiv-dinglichen
Grundstücksrechte, sondern betrachtet den Fortbestand der Rechte kritisch und zeigt vielmehr
die zur damaligen Zeit vertretenen Ansichten zur Begründung des Fortbestandes der
Rechte zugunsten des Grundstückes auf.

So führt er u. a. an, dass einige den Fortbestand des Rechts damit begründen, dass sich das
Recht des Verzichtenden bei der Aufgabe nur auf sein Eigentumsrecht als solches und nicht
auf sämtliche weiteren zugunsten des Grundstückes bestehenden Rechte beziehe
(v. Lübtow, in: FS Lehmann Bd. 1, S. 380). Andere führen hingegen aus, dass der Fiskus das
Recht nur so erwerben könne, wie es dem letzten Eigentümer zustand (v. Lübtow, in:
FS Lehmann Bd. 1, S. 381) und v. Lübtow daraus schließt, dass subjektiv-dingliche Rechte
subjektlos bis zur Aneignung des Grundstückes in objektiver Gebundenheit beim belasteten
Grundstück gehalten werden müssen, da anderenfalls ein Erwerb durch den Fiskus bei einem
Erlöschen des Rechts mit der Eigentumsaufgabe nicht möglich sei (v. Lübtow, in:
FS Lehmann Bd. 1, S. 381).

Nach anderer Auffassung erfordern subjektiv-dingliche Rechte, die zugunsten des jeweiligen
Eigentümers eines Grundstückes bestehen, nicht zwangsläufig eine kontinuierliche Reihe
von Eigentümern und bestünden daher auch zwischen Eigentumsaufgabe und Aneignung
fort (v. Lübtow, in: FS Lehmann Bd. 1, S. 381).

Die näheren Rechtsfolgen der Subjektlosigkeit für das bestehenbleibende Recht führt der
Beitrag jedoch weiter aus, sondern belässt es bei dem Fazit, dass zum Fortbestehen des
Rechtes für den Aneignenden kein anderer Weg bestünde, als subjektlose Rechte anzuerkennen
(v. Lübtow, in: FS Lehmann Bd. 1, S. 381).

2. Folgen der Eigentumsaufgabe für das subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht

Da es sich bei dem Vorkaufsrecht um ein subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht i. S. d. §§ 1094
Abs. 2, 1103 Abs. 1 BGB handelt, ist dieses ein wesentlicher Bestandteil zugunsten des
herrschenden Grundstückes, der gem. § 1103 Abs. 1 BGB nicht vom Eigentum am Grundstück
getrennt werden kann. Nach dem zuvor von der Literatur vertretenen Ansatz dürfte
das subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht mit der Eigentumsaufgabe des herrschenden Grund-
stückes nicht erlöschen, sondern subjektlos bis zur Aneignung durch den Fiskus oder an einen
Dritten fortbestehen, bis es dann wieder mit einem Vorkaufsberechtigten fortbesteht.

Es fragt sich jedoch vorliegend, welche Auswirkungen die Subjektlosigkeit auf den Eintritt
des Vorkaufsfalles hat. Grundsätzlich finden bei einem subjektiv-dinglichen Vorkaufsrecht
gem. § 1098 Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschriften über das schuldrechtliche Vorkaufsrecht
nach §§ 463 ff. Anwendung, um etwa Fragen rund um die Vorkaufsrechtsausübung und den
Eintritt des Vorkaufsfalles näher zu regeln. Steht das Vorkaufsrecht mehreren zu, wie es die
Teilung des herrschenden Grundstückes zur Folge haben kann (ausführlich hierzu DNotIReport
2017, 20), regelt § 472 S. 2 BGB, dass sofern das Vorkaufsrecht für einen
Berechtigten erloschen ist oder er sein Recht nicht ausübt, die übrigen Vorkaufsberechtigten
das Vorkaufsrecht weiter im Ganzen ausüben können.

Berechtigter i. S. d. § 472 S. 2 BGB ist bei einem subjektiv-dinglichen Vorkaufsrecht grundsätzlich
der jeweilige Grundstückseigentümer. Es fragt sich daher, ob gem. § 472 S. 2
BGB der Fall des „subjektlosen Vorkaufsrechtes“ auch hier einem temporären Erlöschen
oder einer Nichtausübung aufgrund nicht vorhandenen ausübungsfähigen Rechtssubjektes
analog zur Anwendung gelangen könnte. Im Ergebnis könnte so das Vorkaufsrecht nur von
den übrigen Eigentümern ausgeübt oder auf dieses verzichtet werden.
Bedeutsam ist die Frage allein aufgrund § 469 BGB, der den Vorkaufsverpflichteten die
Pflicht auferlegt den Vorkaufsfall dem Vorkaufsberechtigten mitzuteilen. Diese beginnt
nach der überwiegenden Ansicht der Literatur erst zu laufen, wenn dem letzten
Berechtigten die Mitteilung gem. § 469 Abs. 1 BGB zugeht (vgl. BeckOGK-BGB/Daum,
Std.: 1.10.2019, § 472 Rn. 9 m. w. N.). Im schlimmsten Fall würde die Frist zur Ausübung
durch sämtliche Vorkaufsberechtigte erst verstrichen sein, sofern „dem herrenlosen Grundstück“
oder dem später aneignenden Fiskus oder Dritten eine entsprechende Mittelung
zugeht. Dass der Zugang nicht bei einem Grundstück erfolgen kann, sondern nur bei
dessen Eigentümer, liegt auf der Hand.

Bei einem herrenlosen Grundstück stellt sich die Frage, ob die Interessen eines potentiellen
zukünftigen Grundstückseigentümers in irgendeiner Form gewahrt werden müssen, oder ob
im Falle des Andauerns der Subjektlosigkeit eine Ausübung nicht möglich und daher nach
dem Sinn und Zweck des § 469 BGB für jene Fälle, in denen beim Eintritt des Vorkaufsfalles
die Vorkaufsrechtsausübung insoweit ausgeschlossen sein dürfte.

Wie die vorliegende Konstellation zu entscheiden ist, wurde soweit ersichtlich bisher weder
in der Rechtsprechung noch Literatur thematisiert. Es sprechen zumindest einige gute
Gründe dafür, eine Vorkaufsrechtsausübung – unabhängig von der vorliegenden Konstellation
des § 472 BGB – für nicht möglich zu erachten. Es stellt sich insbesondere die Frage,
mit wem der durch Vorkaufsrechtsausübung (vgl. § 464 Abs. 2 BGB) zustande kommende
Vertrag durch die Vorkaufsrechtsausübung eines amtlich bestellten Vertreters (in Form
bspw. eines Pflegers für unbekannte Beteiligte, vgl. dazu sogleich unten) entstehen soll. Ein
Vertrag erfordert grundsätzlich zumindest die Bestimmtheit des Vertragspartners.

Hier wäre es jedoch zum einen fraglich, ob überhaupt der Fiskus oder Dritte sich das
Grundstück aneignen und somit praktisch Vertragspartner wider Willen wären. Würde die
Vorkaufsrechtsausübung quasi zu einem aufschiebend auf die Aneignung des herrenlosen
Grundstückes bedingten Vertragsschluss nach § 158 Abs. 1 BGB mit dem zukünftigen Eigentümer
führen, wobei jedoch die Vorkaufsrechtsausübungserklärung selbst bedingungsfeindlich
ist. Weiter fragt es sich, ob es dem Vorkaufsverpflichteten zumutbar wäre, abzu-
warten bis eine mitunter Jahre später erfolgte Aneignung erfolgt und er bis dahin fürchten
muss, dass der dinglich Vorkaufsberechtigte aufgrund der Vormerkungswirkung (§ 1098
Abs. 2 BGB) die Eigentumsübertragung an den Dritten rückgängig machen könnte. U. E.
dürfte dies nicht der Fall sein.

Es ist daher (trotz fehlender Stellungnahmen in der Literatur) davon auszugehen, dass in
den Fällen, in denen das herrschende Grundstück beim Eintritt des Vorkaufsfalles
(Abschluss des Grundstückskaufvertrages mit dem Dritten) herrenlos ist, das Vorkaufsrecht
nicht ausgeübt werden kann und daher der Vorkaufsfall auch niemandem mitgeteilt werden
muss. Das dürfte auch gelten, sollte das herrenlose Grundstück in der Dauer einer
hypothetisch mit dem Vorkauffall zu laufenden Ausübungsfrist angeeignet werden. Existiert
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Berechtigter des Vorkaufsrechts, so kann das
nachträgliche in seiner Person entstehende Vorkaufsrecht nicht rückwirkend für einen
während der Subjektlosigkeit geschlossenen Kaufvertrag wirken (zum maßgeblichen Zeitpunkt
vgl. BeckOGK-BGB/Daum, Std.: 1.7.2020, § 463 Rn. 46).

Freilich könnte man auch vertreten, dass es sicherer wäre, die Mitteilung nach § 469 Abs. 1
BGB einem Vertreter zukommen zu lassen, um jedenfalls die Frist in Gang zu setzen. Die
Nichtaneignung bis zum Ablauf der Frist käme einer Nichtausübung des Vorkaufsrechtes
gleich und würde für den Dritten und Vorkaufsrechtsverpflichteten größere Rechtssicherheit
schaffen. Letztlich kann u. E. aber auf eine Mitteilung bei Fehlen eines Vorkaufsberechtigten
gänzlich verzichtet werden.

3. Zwischenergebnis

U. E. ist eine Vorkaufsrechtsausübung im Fall der Herrenlosigkeit des herrschenden
Grundstückes nicht möglich und daher auch eine Mitteilung des Vorkaufsfalles nicht erforderlich.
Aufgrund fehlender Rechtsprechung zur Thematik könnte in Erwägung gezogen
werden, vorsorglich einen Pfleger für unbekannte Beteiligte gem. § 1913 BGB analog
§ 58 ZPO bestellen zu lassen. Dafür müssten aber die Voraussetzungen vorliegen.

4. Empfangsvertreter für die Mitteilung des Eintrittes des Vorkaufsfalles nach § 469
Abs. 1 BGB

An dem Vorliegen der Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflegers für unbekannte
Beteiligte kann man schon deshalb zweifeln, da das BGB nur eine Personen- aber keine
Sachpflegschaft kennt (OLG Karlsruhe KGJ 49, 282; BeckOGK-BGB/J. Weber, § 928
Rn. 24 m. w. N.). Außerdem dürfte der Eigentümer nicht „unbekannt“ i. S. d. § 1913 BGB
sein. Es ist vielmehr bekannt, dass es keinen Eigentümer gibt, da der Fiskus das Eigentum
erst dadurch erwirbt, dass er sich als Eigentümer im Grundbuch eintragen lässt (§ 928
Abs. 2 S. 2 BGB).

Anders wäre dies bspw., wenn unklar ist, welcher unter verschiedenen Berechtigten tatsächlich
Eigentümer ist.

Ebenso dürfte eine Zustellung der Mitteilung nach § 132 BGB bei Unkenntnis über die
Person des Empfängers ausscheiden, da der Erklärende gerade aufgrund der Herrenlosigkeit
und der Subjektlosigkeit des Rechtes keine Nichtkenntnis über die Person des Empfängers
hat, sondern positiv weiß, dass derzeit kein Empfänger existiert.

Weiter könnte man einen Prozesspfleger gem. § 58 Abs. 1 ZPO in Betracht ziehen. Dort ist
ausdrücklich geregelt, dass in Fällen, in denen ein Recht an einem Grundstück klageweise
geltend gemacht werden soll, ein Vertreter für den potentiellen zukünftigen Eigentümer
zu bestellen ist. Vorliegend handelt es sich jedoch um ein Recht zugunsten des
Grundstückes, dass nicht klageweise vom betroffenen Vorkaufsverpflichteten geltend
gemacht werden kann. Der Vorkaufsverpflichtete hat insoweit keinen einklagbaren
„Anspruch auf Äußerung zum Vorkaufsfall“. Allenfalls könnte eine analoge Anwendung
des § 58 Abs. 1 ZPO in Betracht gezogen werden, wenn man von einer planwidrigen
Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage ausginge. Dies hielten wir grundsätzlich
für vertretbar, aufgrund der oben genannten Ausführungen dürften allerdings die
besseren Argumente dafür sprechen, dass es an den Voraussetzungen für eine Analogie
fehlt. Wo zum Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfall gesichert kein Berechtigter bestand,
dürfte sich auch die Bestellung eines Prozesspflegers für einen hypothetisch Berechtigten
erübrigen. Die Interessenlage ist deshalb mit der des § 58 Abs. 1 ZPO nicht vergleichbar,
wo es um klageweise Geltendmachung von Rechten an einem Grundstück geht.
5. Informationspflicht des Fiskus
Eine Informationspflicht ggü. dem Fiskus erachten wir für ebenfalls nicht erforderlich. Eine
Einbeziehung des Fiskus, könnte eventuell jedoch den Aneignungsprozess anregen und
somit durch Schaffung klarer Eigentumsverhältnisse die Problematik des § 469 BGB
beheben. § 469 Abs. 1 BGB erfordert gerade eine Pflicht zur Mitteilung des Vorkaufsfalles
ggü. dem Berechtigten und nicht über den zukünftig potentiellen Berechtigten. Bei der freiwilligen
Einbeziehung bestünde bei einem Verzicht des Fiskus zur Aneignung gar die Möglichkeit
des Dritten das Grundstück selbst anzueignen.

6. Ergebnis

Im Ergebnis bleibt insoweit festzuhalten, dass das subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht durch
die Herrenlosigkeit nicht erlischt, sondern (zeitweise) subjektlos wird. Ob daher eine Vorkaufsrechtsausübung
und eine Mittelungspflicht nach § 469 Abs. 1 i. V. m. § 1098 Abs. 1
BGB besteht, lässt sich aufgrund fehlender Rechtsprechung nicht abschließend beurteilen.

Die besseren Argumente sprechen aber dafür, dass ein subjektloses Vorkaufsrecht nicht für
einen Vorkaufsfall entstehen kann, zu dessen Zeitpunkt kein subjektiv Berechtigter vorhanden
ist. Soll jegliches Restrisiko vermieden werden, könnte angeregt werden, einen Vertreter
zum Empfang der Vorkaufsrechtsmitteilung nach § 58 Abs. 1 ZPO analog zu
bestellen. Wir halten es allerdings schon für zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für eine
Analogie vorliegen (vgl. oben).

Der Fiskus ist, solange er sich das Grundstück noch nicht angeeignet hat, nicht Eigentümer
und somit zumindest nicht Empfänger der Mitteilung nach § 469 Abs. 1 BGB. Eine Pflicht
zur Mittelung ihm ggü. besteht daher nicht. Die Beteiligung könnte jedoch geboten sein, um
eventuell die durch die Herrenlosigkeit verursachte unsichere Rechtslage zu beseitigen.