DNotI Deutsches Notarinstitut
GUTACHTEN
Dokumentnummer: 11507
letzte Aktualisierung: 16.05.2008

BeurkG §§ 9 Abs. 1 S. 2, 13a, 14; BGB § 311b Abs. 1; GmbHG § 15 Abs. 3 u. 4
Bezugnahme auf eine zu Beweiszwecken beigefügte oder beim Notar verwahrte, aber nicht
mitverlesene CD-ROM mit due diligence-Dokumenten bei Beurkundung eines Unternehmenskaufvertrages

I . S a c h v e r h a l t

Die im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrages dem Käufer für dessen „due diligence“ zur
Verfügung gestellten Geschäftsunterlagen sind auf einer CD-ROM enthalten und sollen als solche
zu Beweiszwecken als Anlage zum Vertrag genommen, aber nicht verlesen werden.

I I . F r a g e n

1. Müssen auch die due diligence-Unterlagen mitbeurkundet und mitverlesen werden, wenn
sich Erklärungen der Vertragsbeteiligten in der Niederschrift hierauf beziehen (etwa die Erklärung
des Verkäufers, dass er dem Käufer alle Unterlagen über bestimmte Rechtsverhältnisse
zur Verfügung gestellt habe, oder die Erklärung des Käufers, dass er eine bestimmte
Frist vor Kaufvertragsschluss Einsicht in die im Datenraum zur Verfügung gestellten Unterlagen
hatte)?
2. Kann – sofern die Dokumente nicht beurkundungsbedürftig sind – die CD-ROM zu Beweiszwecken
als Anlage zur Niederschrift genommen werden?

I I I . Z u r R e c h t s l a g e

1. Beurkundungserfordernis – Grundsätze

a) Umfang des Beurkundungserfordernisses

Das Beurkundungserfordernis des schuldrechtlichen Veräußerungsvertrages nach § 15
Abs. 4 GmbHG (ebenso wie nach § 311b Abs. 1 BGB) umfasst nach einer von der
Rechtsprechung zu § 313 BGB a. F. entwickelten Formel alle Vereinbarungen, mit denen
der Kaufvertrag „steht und fällt“ – bzw. nach neuerer Rechtsprechung präziser, alle
Vereinbarungen, von denen das beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäft abhängt.

b) Abgrenzung von unechter Bezugnahme

Beurkundungsbedürftig sind die gesamten rechtsgeschäftlichen Erklärungen der
Beteiligten, einschließlich der durch Verweisung auf anderweitige Urkunden erfolgenden
Erklärung. Davon abzugrenzen sind die Fälle, in denen die Verweisung keine eigene
Erklärung von den Beteiligten enthält, sondern einen bloßen Hinweis auf dem
Rechtsgeschäft zugrunde liegende Tatsachen oder Rechtsverhältnisse oder anderweitig
bereits abgegebene und als solche auch bereits wirksame Erklärung, wobei die Verweisung
nur der näheren Identifizierung oder der Auslegung dessen dient, was bereits zum
Inhalt der Erklärung (und im Fall der Beurkundung auch der notariellen Niederschrift)
gemacht wurde.
Beurkundungsrechtlich spricht man dann nicht von einer Verweisung im Sinne der §§ 9
Abs. 1 Satz 2, 13a BeurkG, sondern von einer unechten Verweisung oder unechten Bezugnahme.
Was materiell-rechtlich beurkundungsbedürftig ist, kann daher nur entweder
in der Urkunde selbst, in einer Anlage nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG oder in einer
Verweisungsurkunde nach § 13a BeurkG enthalten sein (ggf. mit den Formerleichterungen
des § 14 BeurkG). Im Übrigen genügt jedoch beurkundungsrechtlich eine unechte
Bezugnahme (Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 13a BeurkG Rn. 20; Limmer, in:
Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 9 BeurkG Rn. 11; v. Schuckmann/
Renner, in: Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 9 BeurkG Rn. 24 ff.
Staudinger/Wufka, BGB, 2006, § 311b Abs. 1 BGB Rn. 231; Staudinger/Hertel, BGB,
2004, vor §§127a/128 BGB Rn. 407).
Eine bloße unechte Bezugnahme hat die Rechtsprechung bisher zum einen bei der Übernahme
von Rechten bzw. Pflichten (Schuldübernahme) und beim Eintritt in ein bestehendes
Vertragsverhältnis (insbesondere Mietverhältnis) anerkannt, ebenso bei der
Übertragung von Rechten. Beurkundungsbedürftig ist hier lediglich die Verpflichtung
zur Schuldübernahme, Vertragseintritt etc. und deren Erfüllungen, nicht aber die übernommene
Schuld oder das Rechtsverhältnis als solche; insoweit genügt es, das betroffene
Rechtsverhältnis lediglich zur Identifizierung in der Übernahme- bzw. Beitrittserklärung
erläuternd zu bezeichnen (BGHZ 75, 15 = DNotZ 1979 m. Anm. Schippel =
NJW 1979, 2387; BGHZ 125, 235, 238 = DNotZ 1994, 476 = NJW 1994, 1347 = ZIP
1994, 888; Hagen, DNotZ 1984, 267; Brambring, DNotZ 1980, 281; Limmer, in: Eylmann/
Vaasen, § 9 BeurkG Rn. 13; Winkler, § 13a BeurkG Rn. 24; v. Schuckmann/
Renner, in: Huhn/von Schuckmann, § 9 BeurkG Rn. 34; Staudinger/Wufka,
§ 311b Abs. 1 BGB Rn. 231; Staudinger/Hertel, vor §§127a/128 BGB Rn. 128).
Auch wenn sich der Verkäufer in einem Grundstückskaufvertrag zur Übertragung der
Rechte an der vorhandenen Baugenehmigungsplanung verpflichtet, gehört bei diesem
Grundstücks- und Rechtskauf der bestehende Bauvorbescheid und die vorhandenen
Planungsunterlagen als Inhalt der Genehmigungsplanung im Sinn eines Identifizierungsbehelfes
nicht zum Regelungsinhalt des Kaufvertrages und sind damit nicht beurkundungspflichtig
(BGH DNotZ 1999, 50 m. Anm. Kanzleiter = NJW 1998, 3197 =
WM 1998, 1886 = ZIP 1998, 1593).
Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung und damit beurkundungsbedürftig ist hingegen
die Baubeschreibung beim Bauträgervertrag, da diese die vom Bauträger eingegangene
Bauverpflichtung erst näher beschreibt (BGHZ 69, 266; BGHZ 74, 348; BGH
NJW 1979, 1495; DNotZ 1979, 682 = NJW 1979, 1984; OLG Celle OLG-Report 1998,
349; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, § 9 BeurkG Rn. 16; Winkler, § 13a BeurkG Rn. 31;
v. Schuckmann/Renner, in: Huhn/von Schuckmann, § 9 BeurkG Rn. 36).

c) Kein gesetzliches Beurkundungserfordernis für Wissenserklärungen

Reine Wissenserklärungen sind demgegenüber nicht vom gesetzlichen
Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 4 GmbHG erfasst
(BGH DNotZ 1986, 78 = WM 1985, 699; BGH BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung
1 = BGHR § 415 Abs. 1 ZPO Beweiskraft 1; BGH DNotI-Report 2003,
109 = DNotZ 2003, 696 = MDR 2003, 982 = NJW 2003, 2380 = NotBZ 2003, 265 =
WM 2003, 1956; Staudinger/Hertel, BGB, 2004, vor §§ 127a/128 BGB Rn. 129 und
407; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Rn. 375; Staudinger/Wufka, BGB,
2006, § 311b Abs. 1 BGB Rn. 157; ähnlich Winkler, § 9 BeurkG Rn. 15; v. Schuckmann/
Renner, in: Huhn/v. Schuckmann, § 9 BeurkG Rn. 18; Limmer, in: Eylmann/
Vaasen, § 9 BeurkG Rn. 6). Ihre Mitbeurkundung kann sich allerdings zu Beweiszwecken
empfehlen und insofern von den Beteiligten gewünscht werden (Hertel,
in: Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl. 2008, Rn. 315).
In der Rechtsprechung des BGH lässt sich die Abgrenzung etwa an einer Entscheidung
zu einer Vertragsklausel belegen, wonach ein Bodengutachten, das nach der Baubeschreibung
bei der Fundamentierung eines zu errichtenden Gebäudes „zu beachten“
war, aber nicht die vertragliche Beschaffenheit des Gebäudes bestimmte, keiner Beurkundung
bedurfte (BGH DNotI-Report 2003, 85 = DNotZ 2003, 698 = NJW-RR 2003,
1136 = ZNotP 2003, 216).

d) Beurkundungserfordernis einer Garantie, Beschaffenheitsvereinbarung, Zusicherung

Als Zwischenergebnis lässt sich feststellen: Die Übernahme einer Garantie oder eine
Beschaffenheitsvereinbarung ist vom Formbedürfnis des Veräußerungsvertrages nach
§ 311b Abs. 1 BGB bzw. § 15 Abs. 4 GmbHG umfasst (Staudinger/Wufka, § 311b Abs.
1 BGB Rn. 164; Brambring, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, A I Rn.
138). Dasselbe galt für eine Zusicherung nach altem Schuldrecht (BGH DNotZ 1989,
773 = NJW 1989, 2050; KG KG-Report 1994, 133 = MDR 1995, 37; OLG Hamm IBR
1996, 437 = OLG-Report 1996, 182; Heckschen, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A I
Rn. 196).
Als bloße Wissenserklärung nicht beurkundungsbedürftig ist demgegenüber die bloße
Offenbarung von Sach- oder Rechtsmängeln oder die bloße Mitteilung der Beschaffenheit.

2. Literatur zum Beurkundungserfordernis beim Unternehmenskauf

a) Bezugnahme auf Datenraum

Als Datenraum werden die bei einem Unternehmenskaufvertrag im Rahmen der Due
Diligence-Prüfung dem Erwerbsinteressenten entweder in Papierform oder in elektronischer
Form zur Verfügung gestellten ausgewählten Unterlagen über das zu erwerbende
Unternehmen bezeichnet. Der Datenraum kann sowohl für Erklärungen des Veräußerers
wie des Erwerbers eine Rolle spielen. So kann der Veräußerer etwa erklären, dass der
Datenraum alle hinsichtlich bestimmter Aspekte relevanten Daten (Verträge etc.) enthält.
Andererseits kann der Erwerber erklären, dass er sich im Datenraum enthaltene Informationen
als bekannt entgegenhalten lassen muss (sei es im Hinblick auf Offenbarungspflichten
des Veräußerers, sei es im Hinblick auf den Verlust von Gewährleistungsrechten
bei Kenntnis insbes. nach § 442 BGB).
In der Literatur schreibt Hermanns (ZIP 2006, 2296, 2301) ausdrücklich, dass bei
Bezugnahme in rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Rahmen eines Unterkaufvertrages
auf einen Datenraum zwar die Erklärung über den Datenraum beurkundungsbedürftig
ist, nicht der Datenraum als solcher.
Indirekt ergibt sich z. T. auch aus veröffentlichten Formulierungen, dass nicht der
Datenraum selbst in den Vertrag mit aufgenommen wird, sondern allenfalls eine Liste
der darin enthaltenen Dokumente, so etwa Lips/Stratz/Rado (wobei allerdings nicht ausdrücklich
angeführt ist, ob der betroffene Unternehmenskaufvertrag beurkundungsbedürftig
ist; jedoch ist an anderer Stelle – § 4 Rn. 418 – erwähnt, dass i. d. R. der gesamte
Vertrag einschließlich Anlagen beurkundungsbedürftig ist):
„Eine Haftung des Veräußerers ist ausgeschlossen, wenn und soweit
der Käufer davon Kenntnis hatte oder bei Beachtung der geschäftsüblichen
Sorgfalt hätte Kenntnis davon haben müssen, dass
Sachverhalte, Ereignisse, Unterlassungen, Dokumente, Erklärungen
oder sonstige Umstände bestehen, nach denen eine oder mehrere
Garantieerklärungen des Veräußerers zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses unrichtig oder unvollständig waren. Hierbei
gelten insbesondere alle Dokumente, Daten, Informationen und
Umstände, die dem Käufer oder einem seiner Berater im Rahmen
der Due Diligence-Prüfung zugänglich gemacht worden sind, als
dem Käufer bekannt. Im Rahmen dessen gelten insbesondere alle
Informationen, die dem Käufer während des Due Diligence-Prozesses
im data-room zur Verfügung gestellt wurden, insbesondere
diejenigen Dokumente, die in dem in der Anlage [...] beigefügten
Datenraumindex aufgeführt sind, als dem Käufer bekannt.“
(Lips/Stratz/Rado, in: Beck’sches Mandats-Handbuch Unternehmenskauf,
2004, § 4 Rn. 147).
Ansonsten ist jedenfalls in den Darstellungen zum Datenraum, soweit ersichtlich, nirgends
ein Beurkundungserfordernis bejaht – auch nicht, soweit sich Erklärungen einer
Vertragspartei auf den Datenraum beziehen (vgl. etwa Semler, in: Hölters, Handbuch
des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Teil VII, Rn. 32-38).

b) Bezugnahme auf Bilanzen oder Bestandsverzeichnisse

Vergleichbar ist jedoch die Frage, inwieweit bei einer Bezugnahme auf Dokumente in
Anlagen eine Mitbeurkundung der Anlage erforderlich ist. Hierzu finden sich diverse
Literaturstimmen.
aa) Einleuchtend erscheint uns die Unterscheidung von Wolfsteiner:
- Beurkundungsbedürftig ist der Inhalt einer Garantie, Zusicherung oder
Beschaffenheitsvereinbarung (etwa dass nur bestimmte, aufgelistete Verträge,
Rechtsverhältnisse etc. bestehen). Bei einer Garantie, dass alle Bilanzen nach
den gesetzlichen Vorschriften erstellt wurden (oder für alle Gebäude, Produktionsprozesse
etc. die gesetzlich erforderlichen Genehmigungen vorliegen),
muss hingegen der Inhalt der Bilanzen (bzw. die Art der einzelnen Gebäude
etc.) nicht mitbeurkundet werden, da er nicht Inhalt der Garantie ist.
- Soweit der Inhalt von Auflistungen beurkundungsbedürftig ist, greift
verfahrensrechtlich der mögliche Verzicht auf die Verlesung nach § 14
BeurkG.
So schreibt Wolfsteiner:
„Bezieht sie (gemeint: die Bilanzgarantie) sich – ... – auf eine bereits
erstellte Bilanz, so ist sie der Urkunde als zu verlesende
Anlage oder gemäß § 14 BeurkG beizufügen. Ob weitere Bestandteile
des Jahresabschlusses beizufügen sind, insbesondere
die Gewinn- und Verlustrechnung (§§ 275 ff. HGB) oder der Anhang
(§§ 284 ff. HGB), richtet sich nach den Details der zu leistenden
Garantien. Bei einer allgemein gehaltenen Zusicherung,
dass eine bereits festgestellte Bilanz den gesetzlichen Vorschriften
entspreche, kann auf die Beifügung ganz verzichtet werden.“
(Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der
freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 34 Rn. 22).
Darüber hinaus sieht Wolfsteiner eine Beurkundung hinsichtlich folgender Garantien
bzw. Erklärungen in zu verlesenden Anlagen vor:
- „Der Verkäufer gewährleistet, dass die in Anlage 6 der Verweisungsurkunde
aufgeführten Marken, Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster unangefochten
bestehen ..., dass das Unternehmen über den Vertrag Anlage 7 zu dieser
Urkunde näher geregelte Lizenz verfügt ..., dass über das im Anhang aufgeführte
hinaus keine Haftung für fremde Verbindlichkeiten bestehen, auch nicht
aus Patronatserklärungen und ähnlichen nicht direkt rechtsverbindlichen Erklärungen
...“ (ebenda § 34 Rn. 28 M).
- Der Verkäufer erklärt, „dass über die in einer Liste nach Namen,
Beschäftigungsdauer, Vergütungsansprüchen, Urlaubsansprüchen, Kündigungs-,
Schadens- und Versorgungsansprüchen zu erfassenden Beschäftigungsverhältnissen
hinaus keine weiteren Anstellungsverhältnisse bestehen
und es keine Ansprüche der Arbeitnehmer über die in der Liste erfassten hinausbestehen“
(ebenda § 34 Rn. 30).
- Eine Gewährleistung dafür „dass das Unternehmen nur in die in Anlage 14 der
Verweisungsurkunde im Einzelnen aufgeführten Aktiv- und Passivprozesse
verwickelt ist ...“ (ebenda § 34 Rn. 33 M).

bb) Ähnlich – wenn auch ohne Begründung – ist der Formulierungsvorschlag von
Knott/Mielke/Weidlich. Dort sind u. a. für folgende Garantien mitverlesene
(Rn. 340) Anlagen vorgesehen:
- Das Nichtbestehen von Stimmbindungs- oder Unternehmensverträgen im
Sinne des § 292 AktG
- „Anlage ... zu diesem Vertrag enthält eine richtige und vollständige Aufstellung
aller in- und ausländischen gewerblichen Schutzrechte ...“
- „Die Gesellschaft verfügt über das alleinige und unbeschränkte Eigentum an
allen in ihrem Geschäftsbetrieb genutzten Gegenstände des im verbindlichen
zwischen abschlussbilanzierten Anlagevermögen ist, soweit nicht etwas anderes
in Anlage ... aufgeführt ist“.
- „Anlage ... zu diesem Vertrag enthält eine richtige und vollständige Aufstellung
folgender für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft wichtiger (schriftlich
oder mündlich abgeschlossene) Verträge und Verpflichtungen der Gesellschaft
...“
- „Anlage ... enthält eine richtige und vollständige Aufstellung aller von der
Gesellschaft beschäftigten Mitarbeiter mit Angaben zu den jährlichen Bruttogesamtbezügen,
sowie Kündigungsfristen, Sonderkündigungsschutz ...“
(Knott/Mielke/Weidlich, Unternehmenskauf, 2001, Rn. 251, 254, 259, 284,
340).
Nicht vorgesehen ist hingegen eine Mitbeurkundung der Bilanzen:
„Bezogen auf den Tag der jeweiligen Testatserteilung sind die
Jahresabschlüsse der Gesellschaft für die letzten 3 Geschäftsjahre
... unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, der Grundsätze
ordnungsgemäßer Buchführung ... aufgestellt worden und vermitteln
unter Berücksichtigung ein den jeweiligen tatsächlichen
Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und
Ertragslage der Gesellschaft“ (ebenda Rn. 271).

cc) Ähnlich sieht Hermanns ebenfalls eine Mitbeurkundung diverser Listen von
Verträgen der Gesellschaft sowie einer Inventarliste vor, aber keine Mitbeurkundung
des Jahresabschlusses, hinsichtlich dessen der Verkäufer nur allgemein die
Erstellung nach den gesetzlichen Regeln einzustehen hat (Hermanns, ZIP 2002,
696, 700; ders. ZIP 2006, 2296, 2301).

dd) Etwas weitergehend, aber noch auf derselben Grundlinie sieht Rombach in seinem
Formulierungsmuster zur Gewährleistung beim Unternehmenskauf nicht nur eine
abschließende Liste besonders wichtiger Verträge als (verlesene) Anlage vor, sondern
auch eine Mitbeurkundung des Jahresabschlusses, obwohl diesbezüglich nur
die allgemeine Garantie der gesetzmäßigen Aufstellung gegeben wird (Rombach,
in: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl.
2002, S. 568 f.).

ee) Ebenso wie Rombach sieht auch Gerber (in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 5
Rn. 1120) eine Mitbeurkundung sowohl der Listen über Verträge und Vermögensgegenstände
etc. wie des Jahresabschlusses (trotz nur allgemeiner Garantie der gesetzmäßigen
Erstellung) vor.

ff) Abweichend verneint Meyer-Sparenberg ein gesetzliches Beurkundungserfordernis
für den Inhalt einer Garantie, dass bestimmte Erklärungen richtig sind (möglicherweise
weil er dies als Wissenserklärung ansieht). Wollen die Beteiligten hingegen
eine Mitbeurkundung zu Beweiszwecken, so erwähnt er nur die Beurkundung als
Bestandsverzeichnis nach § 14 BeurkG bzw. durch Verweisungsurkunde nach
§ 13a BeurkG, nicht aber die Möglichkeit einer bloßen Beifügung zu Beweiszwecken
(ohne Mitbeurkundung).
Die betreffende Vertragsklausel lautet:
„§ 5 Gewährleistungen des Verkäufers
Die Verkäuferin übernimmt eine selbständige Einstandspflicht im
Sinne des § 311 BGB dafür, dass die nachfolgenden Angaben
(nachfolgend „Gewährleistungen“), soweit sie nicht ausdrücklich
auf einen bestimmten Zeitpunkt abgegeben werden, am Tag der
Unterzeichnung dieses Vertrages zutreffend sind und am Stichtag
zutreffend sein werden. …
(1) …
(3) Vermögensgegenstände
a) …
b) Anlage 5 führt alle im Eigentum der Gesellschaft stehenden
oder von ihr gemieteten oder genutzten Grundstücke und Räumlichkeiten
(“Grundbesitz“) auf. Vor Abschluss dieses Vertrages
wurden der Verkäuferin vollständige, aktuelle Grundbuchauszüge
und Kopien der Mietverträge über Grundbesitz übergeben.25 Die
Gesellschaft ist zur unbeschränkten Nutzung des Grundbesitzes
berechtigt, vorbehaltlich der im Grundbuch eingetragenen Belastungen
sowie der Bedingungen der Mietverträge. Es gibt keine
Baulasten oder sonstigen Beschränkungen, welche die gegenwärtige
Nutzung des Grundbesitzes beeinträchtigen, und die Gesellschaft
ist mit Ausnahme des von ihr gemäß Anlage 5 vermieteten
Grundbesitzes ungestörte Besitzerin des Grundbesitzes.“
Dazu führt Meyer-Sparenberg in den Anmerkungen aus:
„Teilweise werden solche in Bezug genommenen Unterlagen dem
Vertrag selbst als Anlage beigefügt. Erforderlich ist dies aus beurkundungsrechtlichen
Gründen nicht, solange die Dokumente
nur hinreichend genau im Vertrag (d. h. in der Anlage) bezeichnet
sind. Der Inhalt dieser Unterlagen gehört nicht zum Regelungsinhalt
der notariellen Urkunde. Die Beifügung hat zwar den Vorteil,
dass sich später eindeutig beweisen lässt, um welche Unterlagen
es sich gehandelt hat (vgl. § 415 ZPO). Nachteil ist jedoch, dass
die Verträge dadurch im Umfang erheblich zunehmen und die
beigefügten Unterlagen bei der Beurkundung vorgelesen werden
müssen. Die Ausnahme von der Vorlesungspflicht in § 14
BeurkG gilt z. B. für beigefügte Verträge nicht. Vielfach hilft man
sich in der Praxis damit, dass vor Vertragsschluss sog. Bezugsurkunden
(vgl. § 13 a BeurkG) erstellt werden. Praktikabler ist es,
wenn auf die Beifügung solcher Unterlagen so weit wie möglich
verzichtet wird und beispielsweise die beteiligten Rechtsanwälte
paraphierte Kopien zu ihren Akten nehmen, um den Parteien
später Beweisprobleme zu ersparen.“
(Meyer-Sparenberg, in: Beck’sches Formularbuch Bürgerliches,
Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. 2006 , Muster III. A. 5.,
Anm. 25).

gg) Die Möglichkeit, beurkundungsverfahrensrechtlich bei einer Garantie, Zusicherung,
Gewährleistungs- oder Vollständigkeitserklärung nur die Garantie etc. selbst in die
Niederschrift aufzunehmen, hinsichtlich der von der Garantie etc. erfassten Gegenstände
aber in eine Liste aufzunehmen, für die nach § 14 BeurkG auf die Verlesung
verzichtet wird, bespricht auch Stauf (Umfang und Grenzen der Verweisungsmöglichkeiten
nach § 13a BeurkG und der eingeschränkten Vorlesungspflicht
nach § 14 BeurkG, RNotZ 2001, 129, 146).

hh) Nicht näher behandelt fanden wir die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit derartiger
Anlagen in folgenden Handbüchern und Darstellungen:
- Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 3.
Aufl. 2002,
- Heckschen, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006 (vgl. dort D V Rn.
47-48),
- Höhn, Einführung in die Rechtliche Due Diligence, 2003,
- Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005
(Teil VII, Rn. 111 zu Formfragen; das Muster von Semler, Anhang A I, S.
1247, 1249 ff. nennt zwar zahlreiche dem Käufer übergebene Unterlagen; diese
scheinen aber nicht mitbeurkundet zu werden),
- Holzapfel/Pöllat, Unternehmenskauf in Recht und Praxis – Rechtliche und
steuerliche Aspekte, 12. Aufl. 2005 (Rn. 900 spricht nur allgemein davon, dass
die Beurkundungspflicht „in der Regel den gesamten Vertrag einschließlich
Anlagen“ erfasst; Rn. 14-17 über den Datenraum und Due Diligence behandeln
die Frage nicht),
- Niewiarra, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2002, S. 119-121,
- Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 3. Aufl. 2004 (Rn. 131 ff. zu
Formfragen),
- Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf,
2003 (nur allgemeiner Hinweis auf das Beurkundungserfordernis auch „sämtlicher
Anlagen“ in § 5 Rn. 28).

3. Ergebnis

Aus der Literatur entnehmen wir daher folgende Mehrheitsmeinung – wobei wir ausdrücklich
darauf hinweisen möchten, dass uns diesbezüglich keine obergerichtliche Rechtsprechung
ersichtlich ist. Soweit in der zitierten Literatur Mitbeurkundung vorgesehen ist, muss
dies nicht notwendig heißen, dass der Autor von einem Beurkundungserfordernis ausgeht;
zum Teil wird eine Mitbeurkundung auch im Gesichtspunkt des sichersten Weges vorgeschlagen
bzw. um die Beweiswirkung nach §§ 415, 418 ZPO auch insoweit zu erhalten.

a) Enthalten die Angaben über das Unternehmen eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung
(insbes. eine Garantie oder Beschaffenheitsvereinbarung), so muss deren Inhalt (z. B.
die Liste der Verträge, Arbeitsverhältnisse, Grundstücke, etc.) mitbeurkundet werden.

b) Bei Bilanzen und Jahresabschlüssen ist unseres Erachtens wohl nach dem Inhalt der
Erklärung differenzieren: Wenn der Verkäufer lediglich erklärt, dass die Bilanzen bzw.
Jahresabschlüsse ordnungsgemäß erstellt wurden, so ist der Inhalt der Jahresabschlüsse
nicht Inhalt seiner Erklärung. Insofern genügt dann lediglich eine nähere Bezeichnung
der Jahresabschlüsse (z. B. durch das Datum des Testats des Wirtschaftsprüfers) zu deren
Identifizierung.
Wird hingegen eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung (z. B. eine Garantie) auch über
den Inhalt der Bilanz getroffen (z. B. über bestimmte im Jahresabschluss enthaltene
Zahlen), so sind jedenfalls die betreffenden Zahlen auch mitzubeurkunden. Beurkundungsverfahrensrechtlich
ist ein Verzicht auf die Verlesung nach § 14 BeurkG möglich.

c) Schwieriger zu beurteilen sind Erklärungen, wonach der Verkäufer die Gewähr für die
Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Datenraum enthaltenen Dokumente
übernimmt. Ist hiermit eine Einstandspflicht für einzelne Angaben in den Dokumenten
gemeint, so wäre dies Inhalt der Erklärung und damit mitbeurkundungsbedürftig (wie in
dem oben genannten Beispiel der Liste der Verträge, Arbeitsverhältnisse, der Grundstücke
etc.).
Ist hingegen Inhalt der Erklärung nur, dass der Verkäufer dem Käufer bestimmte
Unterlagen vollständig zur Verfügung gestellt hat und dass sich darunter keine falschen
Unterlagen befinden – ohne dass damit eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über den
Inhalt der enthaltenen Unterlagen verbunden ist –, so erscheint dem Sachbearbeiter nach
der ausgewerteten Literatur der Inhalt des Datenraumes nicht beurkundungsbedürftig,
da dann lediglich die Tatsache der Zurverfügungstellung garantiert wird, nicht der Inhalt
der Dokumente, so dass die Bezeichnung der Dokumente lediglich für deren Identifizierung
dienen würde. (Dies ähnelt dem Fall, dass der Veräußerer nur allgemein garantiert,
dass der Jahresabschluss ordnungsgemäß erstellt wurde, ohne einen bestimmten Inhalt
des Jahresabschlusses zu garantieren.)
Bezieht sich der Inhalt der Erklärung hingegen auch darauf, welche Dokumente im
Datenraum zur Verfügung gestellt wurden (nicht aber auf den Inhalt der Dokumente),
so ist auch die Liste der Dokumente mitzubeurkunden (ggf. nach § 14 BeurkG), nicht
aber die einzelnen Dokumente.

d) Schwierig ist die Abgrenzung auch, wenn eine Gewährleistung ausgeschlossen wird,
soweit ein Mangel aufgrund der im Datenraum befindlichen Dokumente erkennbar war
– oder wenn umgekehrt vereinbart werden soll, dass dem Käufer die Umstände als bekannt
gelten, die sie aus den zur Einsicht gestellten Dokumenten erkennen konnten.
Auch hier scheint dem Sachbearbeiter eine rechtsgeschäftliche Regelung nur hinsichtlich
der Fiktion oder Beweiserleichterung der Kenntnis vorzuliegen, nicht hinsichtlich
des Inhalts der betroffenen Dokumente. Als bloßer Identifizierungsbehelf sind sie (d. h.
der Inhalt des Datenraumes) u. E. nicht beurkundungsbedürftig. Offenbar gehen davon
auch die Literaturstellen aus, die allenfalls eine Liste der im Datenraum zur Verfügung
gestellten Unterlagen mitbeurkunden wollen (Lips/Stratz/Rado, in: Beck’sches Mandats-
Handbuch Unternehmenskauf, 2004, § 4 Rn. 147).

4. Beifügung oder Verwahrung der due diligence-Unterlagen

Sofern die due diligence-Unterlagen hiernach nicht mitbeurkundungsbedürftig sind, weil sie
keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten enthalten, sondern allenfalls Wissenserklärungen
bzw. weil sich die Beteiligten nur anderweitig darauf beziehen, können die
Vertragsparteien jedoch Interesse daran haben, für den Fall eines späteren Streits beweiskräftig
festzuhalten, welche Unterlagen im Rahmen der due diligence-Prüfung zur Verfügung
gestellt wurden. Hierzu ist uns auch aus Anfragen anderer Kollegen bekannt, dass die
entsprechenden Unterlagen teilweise zu Beweiszwecken durch den Notar verwahrt werden
(unechte Verwahrung nach § 24 BNotO, sei es als Papierdokumente, sei es in elektronischer
Form) oder auch in Form eines elektronischen Datenträgers als Anlage zu Beweiszwecken
zur Urkunde genommen werden.

a) Anlage zu Beweiszwecken

Nach allgemeiner Ansicht können Schriftstücke als nichtverlesene Anlagen zu
Beweiszwecken zur Urkunde geheftet werden; gesetzlich geregelt ist dies in § 12 S. 1
BeurkG für vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen
Vertreters (vgl. etwa BayObLGZ 1980, 182 = DNotZ 1981, 320). Aber auch andere
Urkunden können zu Beweiszwecken beigefügt werden, so etwa ein Handelsregisterauszug
(KG DNotI-Report 1998, 29 = NJW-RR 1997, 1259) oder sonstige Urkunden
(Staudinger/Hertel, BGB, vor §§ 127a, 128 BGB Rn. 408; Winkler, BeurkG, 16.
Aufl. 2008, § 9 BeurkG Rn. 32).
Elektronische Datenträger wie vorliegend die CD-ROM können zwar nicht Bestandteil
der Niederschrift und damit nicht Anlage im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG sein,
wohl aber als Anlagen zu Beweiszwecken zur Urkunde genommen werden (Limmer, in:
Eylmann/Vaasen, § 9 BeurkG Rn. 21). In der Praxis kommt dies insbesondere auch bei
einer sog. notariellen Prioritätsverhandlung vor (vgl. Gutachten DNotI-Report 1996, 45;
Heyn, DNotZ 1998, 177, 185; Leistner, MittBayNot 2003, 3; Hertel, in: Eylmann/
Vaasen, § 54e BeurkG Rn. 23; Winkler, § 43 BeurkG Rn. 3 ff.; Nordemann, in:
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 3, 4. Aufl. 2004, Muster VII.1, S. 697 ff.; Menzel,
DNotI-Report 1997, 132).

b) Verwahrung der due diligence-Dokumente durch den Notar

Ebenso denkbar (und bei Dokumenten in Papierform wesentlich besser praktikabel) ist
eine Verwahrung durch den Notar nach § 24 BNotO.
Hierfür gelten die §§ 54a ff. BeurkG nicht. Gleichwohl empfiehlt sich, eine
Verwahrungsanweisung mit dem in § 54a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG vorgesehenen Inhalt
aufzunehmen. Regelungsbedürftig ist insbesondere die Frage, ob eine besondere Art der
Verwahrung erfolgen soll (etwa in einem verschlossenen Behältnis oder im Tresor, feuerfest
etc.). Außerdem empfiehlt sich eine zeitliche Begrenzung der Verwahrung und
die Herausgabe des Verwahrungsgutes nach Ablauf der Verwahrungsdauer zu regeln
(damit der Notar die meist umfangreichen Unterlagen auch einmal wieder los wird und
nicht womöglich noch seinem Amtsnachfolger übergeben muss). Dabei kann auch geregelt
werden, unter welchen Voraussetzungen der Notar die Unterlagen nach Ablauf
der Verwahrungsfrist vernichten darf, wenn sie von den Beteiligten trotz Anschreibens
des Notars nicht abgeholt werden. Denn in der Regel sind die Beteiligten an einer Verwahrung
über einen gewissen Zeitraum hinaus (d. h. gesetzliche oder vertraglich vereinbarte
Gewährleistungsfristen zzgl. eines gewissen Sicherheitszuschlages) gar nicht
interessiert.