Freigabeversprechen durch Privatgläubiger einer Briefgrundschuld; Notwendigkeit einer Sicherung durch Löschungsvormerkung trotz treuhänderischer Verwahrung des Briefs durch den Notar
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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 172857
letzte Aktualisierung: 3. Januar 2019
MaBV § 3
Freigabeversprechen durch Privatgläubiger einer Briefgrundschuld; Notwendigkeit
einer Sicherung durch Löschungsvormerkung trotz treuhänderischer Verwahrung des
Briefs durch den Notar
I. Sachverhalt
Es soll eine Lastenfreistellung gem. § 3 Abs. 1 MaBV erfolgen. Im Grundbuch eingetragen ist
ein Briefgrundpfandrecht mit einer natürlichen Person als Gläubiger. Unter Bezugnahme auf das
Gutachten
Aufhebung des Grundpfandrechts und dessen Löschung im Grundbuch eine Vormerkung
zugunsten des Erwerbers eingetragen ist oder dass alternativ das Grundpfandrecht unter eine
auflösende Bedingung gestellt ist, welche in der Beantragung der Löschung durch den Notar
besteht (und diese Bedingung dann vom Notar herbeigeführt werden soll unter den Voraussetzungen
des § 3 MaBV). Der Gläubiger meint, es genüge, wenn der Brief dem Notar zur Verwahrung
mit einem entsprechenden, über eine hinreichende Laufzeit nicht widerruflichen Treuhandauftrag
übergeben worden sei. Der Gläubiger meint, die Risiken, die ansonsten bei einer
Buchgrundschuld bestünden (Pfändung der Buchgrundschuld; vertragswidrige Verfügung), seien
bei einer Briefgrundschuld nicht möglich, wenn der Notar den unmittelbaren Besitz am Grundschuldbrief
habe: Die Pfändung setze gem. § 830 Abs. 1 S. 1 ZPO die Übergabe des Briefs an
den Gläubiger voraus. Zwar könne auch der Herausgabeanspruch gepfändet werden. Der Notar
könne aber diesem Herausgabeanspruch gem. § 404 BGB seine Bindungen und Verpflichtungen
aus der Treuhandabrede entgegenhalten. Aus dem gleichen Grund scheide auch eine Abtretung
nach § 1155 BGB aus, etwa durch Abtretung des mittelbaren Besitzes. Auch hier gelte § 404
BGB.
II. Fragen
1. Ist die Rechtsauffassung berechtigt, sodass es bei Briefrechten und Privatgläubigern keiner
Eintragung einer Löschungsvormerkung oder ähnlicher Sicherungsmechanismen bedarf,
wenn Auszahlung/Fälligkeit daran anknüpfen, dass der Notar den unmittelbaren Besitz am
Brief hat und Treuhandauflagen abzulösender Gläubiger aus dem zu zahlenden/verwahrten
Kaufpreis erfüllt werden können?
2. Ergeben sich Unterschiede, wenn es sich nicht um einen Bauträgervertrag handelt, sondern
einen gewöhnlichen Grundstückskaufvertrag?
III. Zur Rechtslage
1. Rechtliche Ausgangslage
Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV darf der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers
(= Erwerber) zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung
ermächtigen lassen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen
Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht
übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben
nicht vollendet wird. Die Freistellung ist gem. § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV gesichert, wenn
gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch
gelöscht werden, und zwar,
a) wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten
Vertragssumme,
b) andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden
Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber.
Für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Grundpfandrechtsgläubiger
vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im
Rahmen des
Vertragsobjekts zurückzuzahlen, § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV.
Die MaBV spricht nur davon, dass die Lastenfreistellung gesichert sein muss, schreibt aber
nicht vor, in welcher Weise dies zu erfolgen hat. Es ist daher anerkannt, dass die MaBV verschiedene
Möglichkeiten der Sicherung der Lastenfreistellung zulässt:
- eine Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung, ggf. verbunden mit einem
Treuhandauftrag an den Notar, davon erst nach Erfüllung bestimmter, aus dem Kaufpreis
zu erfüllender Treuhandauflagen Gebrauch zu machen;
- ein rein schuldrechtliches Freigabeversprechen, das bestimmte Auflagen enthalten
kann;
- einen Rangrücktritt des abzulösenden Gläubigers hinter die Auflassungsvormerkung
des Erwerbers
(vgl. Basty,
Riemenschneider/Farrelly, Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und -vertrag, 2012, § 4
Rn. 1189 ff.; Blank, Bauträgervertrag, 5. Aufl. 2015, Rn. 205 ff.; Kutter, in: Beck’sches
Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, A II Rn. 64; Marcks, MaBV, 9. Aufl. 2014, § 3 Rn. 17; vgl.
auch allg. Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung,
8. Aufl. 2001, Rn. 542 ff.).
2. Rechtsnatur des sog. Freigabeversprechens
In der Praxis hat sich das sog. Freigabeversprechen des den Bauträger finanzierenden
Kreditinstituts (Globalgläubiger) durchgesetzt. In älteren Entscheidungen spricht der BGH
davon, dass es sich bei dem Freigabeversprechen um einen Vertrag zugunsten Dritter
i. S. v. § 328 BGB handelt, der zwischen dem Bauträger und seinem Gläubiger zugunsten
des Erwerbers zustande kommt (vgl. BGH
1976, 2213; BGH
überwiegende Literatur geht heute indes davon aus, dass ein Vertragsverhältnis unmittelbar
zwischen dem Gläubiger und dem Erwerber entsteht, wobei das Freigabeversprechen
ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages darstellt, welches durch den
Erwerber stillschweigend angenommen wird. Nach der Verkehrssitte ist ein Zugang der
Annahmeerklärung entbehrlich,
m. w. N.; Vogel,
Ungeachtet der rechtsdogmatischen Konstruktion besteht Einigkeit darüber, dass der
Erwerber mit dem Freigabeversprechen des Globalgläubigers zunächst „nur“ einen eigenen
schuldrechtlichen Anspruch auf Lastenfreistellung erwirbt. Dieser schuldrechtliche Anspruch
bedarf mithin der späteren Erfüllung, was in jenen Fällen unbedenklich erscheint, in
denen sich der Anspruch gegen ein (im Inland zugelassenes) Kreditinstitut richtet (vgl.
Grziwotz/Bischoff, MaBV, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 44; Gutachten
26). Zur Erfüllung hat der Gläubiger später entweder eine sog. „Löschungsbewilligung“
(§§ 1192, 875 Abs. 1 BGB, § 19 GBO) oder eine sog. „Pfandfreigabeerklärung“ (§§ 1192,
1175 Abs. 1 S. 2 BGB, § 19 GBO) in der Form des § 29 GBO abzugeben.
3. Erhöhtes Sicherungsbedürfnis bei „nicht soliden“ Privatgläubigern
Anders ist dies jedoch für sog. „nicht solide Grundpfandrechtsgläubiger“ zu beurteilen.
Handelt es sich bei dem eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger nicht um ein
inländisches, der Bankenaufsicht unterstehendes Kreditinstitut, bei dem in der Regel davon
auszugehen ist, dass die schuldrechtliche Löschungsverpflichtung auch ohne weitere
Sicherungsmechanismen eingehalten wird, ist dem Sicherungsinteresse des Käufers durch
das bloße Freigabeversprechen allein nicht hinreichend Rechnung getragen. Wird das Freigabeversprechen
durch einen nicht der Bankenaufsicht unterliegenden Privatgläubiger abgegeben,
ist grundsätzlich vielmehr die zusätzliche Absicherung des Freigabe-
/Löschungsanspruchs durch Eintragung einer Löschungsvormerkung geboten, um
beispielsweise die Lastenfreistellung auch im Falle der Insolvenz des Gläubigers zu gewährleisten.
4. Besonderheiten bei Briefrechten: Möglichkeit einer Absicherung durch treuhänderische
Verwahrung des Grundschuldbriefs anstelle einer Löschungsvormerkung?
Im Ausgangspunkt ist ein entsprechendes erhöhtes Sicherungsbedürfnis auch im vorliegenden
Fall gegeben. Die Besonderheit der mitgeteilten Sachverhaltskonstellation besteht
jedoch darin, dass es sich bei dem wegzufertigenden Grundpfandrecht abweichend vom
praktischen Regelfall nicht um ein Buch-, sondern um ein Briefrecht handelt. Insofern
stellt sich die Frage, ob entsprechend der Rechtsauffassung der Gläubigerin im Falle einer
Briefgrundschuld deren Löschung auch dadurch hinreichend sichergestellt werden kann,
dass die Grundpfandrechtsgläubigerin zusätzlich zur Abgabe des Freigabeversprechens den
Grundschuldbrief an den Notar zur treuhänderischen Verwahrung übergibt und dabei eine
(ausreichend lang befristete) unwiderrufliche Treuhandanweisung erteilt. Für entbehrlich
könnte die nach allgemeinen Grundsätzen erforderliche Eintragung einer Löschungsvormerkung
u. E. allerdings nur dann erachtet werden, wenn die Verwahrung des Briefs den
Käufer gleichermaßen effektiv gegen die Risiken einer zwischenzeitlichen Verfügung über
das Grundpfandrecht, dessen Pfändung oder den Insolvenzeintritt aufseiten des Gläubigers
absichert, wie dies bei Eintragung einer Löschungsvormerkung der Fall wäre.
Die vorgenannten Risikokonstellationen sind dabei getrennt zu betrachten. Während der
Fall einer drohenden Pfändung der Grundschuld durch die Verwahrung des Briefs beim
Notar (wohl) hinreichend abgesichert werden könnte, dürfte dies für die Fälle einer Abtretung
der Grundschuld oder der Insolvenz des Grundpfandrechtsgläubigers jedoch nicht
ohne Weiteres gelten. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:
a) Pfändung der Grundschuld beim Grundschuldgläubiger
Entsprechend den Ausführungen in
den Freigabegläubiger insbesondere auch vor einer möglichen Pfändung
durch Gläubiger des Grundschuldinhabers schützen.
Insoweit bietet die treuhänderische Verwahrung des Grundschuldbriefs durch den
Notar u. E. im Ergebnis jedoch eine gleichwertige Sicherungsmöglichkeit.
Zur wirksamen Pfändung einer Briefgrundschuld ist Folgendes anzumerken:
Zur wirksamen Pfändung einer Briefgrundschuld ist neben dem Pfändungsbeschluss
auch die Aushändigung des Briefs an den Pfändungsgläubiger bzw. die Wegnahme
durch den Gerichtsvollzieher erforderlich, § 830 Abs. 1 S. 2 ZPO. Befindet
sich der Brief bei einem Dritten, ohne dass dieser im Wege der Abtretung Gläubiger
des Rechts wurde, so wird die Pfändung erst wirksam, wenn der Dritte den Brief an
den Gläubiger oder an den Gerichtsvollzieher herausgibt (BeckOK-ZPO/Riedel, Std.:
1.7.2019, § 830 Rn. 14). Ist der Dritte zur Herausgabe nicht bereit, so ist der Herausgabeanspruch,
den der Schuldner gegen den Dritten hat, zu pfänden und dem
Gläubiger zur Einziehung zu überweisen. Die Pfändung des Grundpfandrechts wird
jedoch nicht durch die Pfändung des Herausgabeanspruchs wirksam, sondern erst
durch die Herausgabe bzw. Herausgabevollstreckung. Die Pfändung des Herausgabeanspruchs
stellt also kein Übergabesurrogat dar (BeckOK-ZPO/Riedel, § 830
Rn. 14.1).
Voraussetzung eines entsprechenden Vorgehens ist allerdings, dass ein solcher durchsetzbarer
(und damit pfändbarer) Herausgabeanspruch des Pfändungsschuldners
gegen den nicht herausgabebereiten Dritten überhaupt besteht.
Für den materiell berechtigten Grundschuldgläubiger könnte sich ein solcher Herausgabeanspruch
gegenüber dem verwahrenden Notar im Ausgangspunkt wegen seines
Briefeigentums zunächst aus §§ 952, 985 BGB ergeben. Denkbar wäre zudem ein
(vertraglicher) Herausgabeanspruch aus dem der Verwahrung zugrunde liegenden
öffentlich-rechtlichen Treuhandverhältnis.
Rechtsgrundlage der Verwahrung des Grundschuldbriefs ist dabei § 24 BNotO.
Solange der Treuhandauftrag betreffend die Verwahrung des Grundschuldbriefs
weder erledigt noch durch wirksamen Widerruf beseitigt wurde, besteht kein
durchsetzbarer Anspruch auf Herausgabe des Grundschuldgläubigers aus dem
Treuhandverhältnis, sodass auch eine Pfändung insoweit ausgeschlossen wäre.
Gleiches dürfte auch für einen daneben bestehenden Anspruch aus §§ 952, 985 BGB
gelten, dem unter diesen Umständen ein Recht zum Besitz i. S. v.
dürfte. Bestätigt wird dies auch durch eine Entscheidung des BGH (NJW
1998, 746 – Anhang), aus der sich u. E. der allgemeine Grundsatz ableiten lässt, dass
der Pfändungsgläubiger eine treuhänderische Vereinbarung gegen sich gelten lassen
muss, wenn der Pfändungsschuldner diese nicht einseitig widerrufen kann.
Ausreichend für die Wirksamkeit der Pfändung wäre vor diesem Hintergrund jedoch,
wenn dem Pfändungsschuldner im maßgeblichen Zeitpunkt der Anspruchspfändung
ein Recht zum einseitigen Widerruf zusteht. Letzteres müsste auch dem Pfändungsgläubiger
zugutekommen, sodass von einem im Grundsatz pfändbaren (durchsetzbaren)
Anspruch im vorstehenden Sinne ausgegangen werden könnte.
Eine gewisse rechtliche Unsicherheit könnte sich in diesem Zusammenhang vorliegend
deshalb daraus ergeben, dass nach ganz h. M. die von einem ablösenden Gläubiger
erteilte Treuhandauflage einseitiger Natur ist und demzufolge auch einseitig
widerrufen werden kann (vgl. Hertel, in: DAI – Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung
2004/2005, S. 38-43, insb. S. 42 f.; Krauß, Immobilienkaufverträge in
der Praxis, 8. Aufl. 2017, Rn. 1742 ff, Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot,
7. Aufl. 2015, § 54c BeurkG Rn 62 ff.; Eylmann/Vaasen/Hertel, BNotO/BeurkG,
4. Aufl. 2016, § 24 BNotO Rn. 40-44, § 54c BeurkG Rn. 10-14, insb. Rn. 13 u. Fn. 32;
Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl. 2014, Rn. 1770-1784;
Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl. 2018, § 3
Rn 117-119; KG, Beschl. v. 23.11.2010 – 9 W 165/09,
einseitiger Widerruf ist in analoger Anwendung des § 60 Abs. 1 BeurkG
(
wenn der Notar durch die Herausgabe des Verwahrungsgegenstandes
Amtspflichten gegenüber Dritten verletzen würde. Dies wird insbesondere für den
Fall angenommen, dass der Erwerber als Dritter aufgrund einer notariellen Fälligkeitsmitteilung
zur Vornahme von Vermögensdispositionen veranlasst wurde (Hertel, in:
Würzburger Notarhandbuch, 5. Aufl. 2018, Teil 2 Kap. 2 Rn. 167 m. w. N.). Die Frage,
ob im Falle einer Direktzahlung – also ohne Einschaltung eines Notaranderkontos –
eine endgültige Bindung an die Treuhandauflage bereits mit dem Versenden der Fälligkeitsmitteilung
oder erst mit der Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer eintritt, ist
noch nicht abschließend geklärt. Bei der Abwicklung eines Bauträgervertrages könnte in
diesem Zusammenhang auch zu bedenken sein, dass der Notar hier regelmäßig nur das
Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen bestätigt, die finanzielle Disposition
des Käufers aber erst durch die nachfolgende Zahlungsanforderung des Bauträgers
nach Maßgabe des Ratenplans veranlasst wird. Unabhängig davon ist u. E. jedoch
davon auszugehen, dass spätestens mit der Vornahme der ersten Abschlagszahlung
ein einseitiger Widerruf der Treuhandauflage analog § 60 Abs. 1 BeurkG
(
bekannt, dass die Erteilung der Löschungsunterlagen eine Voraussetzung der Fälligkeit
des Erwerbspreises ist und der Erwerber im Vertrauen auf das Vorliegen dieser Unterlagen
leistet. Insoweit entfaltet die Treuhandauflage des Gläubigers spätestens mit der
(auch) auf der notariellen Fälligkeitsmitteilung beruhenden ersten Abschlagszahlung
eine Schutzwirkung zugunsten eines Dritten, nämlich zugunsten des Erwerbers. Dass es
sich bei der treuhänderischen Verwahrung des Grundschuldbriefs für die Gläubigerin
und der Überwachung der Fälligkeitsvoraussetzungen um zwei eigenständige
Betreuungstätigkeiten i. S. v. § 24 Abs. 1 BNotO handelt, steht einer solchen Wechselwirkung
nicht entgegen, denn § 60 Abs. 1 BeurkG setzt gerade kein mehrseitiges Treuhandverhältnis
voraus, sondern ordnet auch für das einseitige Treuhandverhältnis an,
dass ein einseitiger Widerruf unbeachtlich ist, wenn der Notar durch dessen Befolgung
seine Amtspflichten gegenüber einem Dritten verletzen würde.
Bis zu diesem Zeitpunkt wäre ein Herausgabeverlangen des Grundschuldgläubigers
nach einseitigem Widerruf des Treuhandauftrages jedoch möglich, sodass auch eine
Pfändung in Betracht käme. Diese zeitliche Schutzlücke bis zur Vornahme der
ersten Abschlagszahlung ließe sich ggf. aber dadurch schließen, dass der Gläubiger
sich befristet auf einen ausreichenden Zeitraum an seinen Treuhandauftrag
bindet. Denn in diesem Fall wäre ein einseitiger Widerruf durch die Gläubigerin unabhängig
von vorstehenden Erwägungen bereits vor Zahlung der ersten Rate nach Versendung
der Fälligkeitsmitteilung unzulässig, solange die Bindungsfrist läuft (vgl. Hertel,
in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 2 Rn. 168).
b) Abtretung durch den Grundschuldgläubiger
Grundsätzlich besteht zudem das Risiko, dass der Grundschuldgläubiger das Grundpfandrecht
abtritt. Im Falle der Abtretung ist der Zessionar an die Freigabeverpflichtung
als rein schuldrechtliche Verpflichtung grundsätzlich nicht gebunden.
Wird eine Löschungsvormerkung eingetragen, kann die gesicherte Freigabeverpflichtung
gem.
Ob die treuhänderische Verwahrung des Grundschuldbriefs durch den Notar auch hier
einen vergleichbaren Schutz vermittelt, erscheint fraglich.
Die Abtretung der Grundschuld richtet sich grundsätzlich nach §§ 1192 Abs. 1, 1154
BGB. § 1154 BGB ist nämlich auf die Grundschuld entsprechend anwendbar. Abtretungsgegenstand
ist unmittelbar die Grundschuld (jurisPK-BGB/Reischel, 8. Aufl.
2017, § 1154 Rn. 69 ff.; Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, § 1154 Rn. 13).
Hiernach ist zunächst die Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form
gefordert. Des Weiteren bedarf es nach § 1154 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB der Übergabe
des Grundschuldbriefs, die in § 1117 BGB näher geregelt ist. Übergabe meint dabei
grundsätzlich die Übertragung des unmittelbaren Besitzes, wobei sich die Besitzerlangung
mit Wissen und Wollen des Zedenten vollziehen muss (BGH NJW-RR 1993,
369; MünchKommBGB/Lieder, 7. Aufl. 2017, § 1154 Rn. 17). Daher lässt § 1154
Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB im Hinblick auf
Übergabesurrogate ausreichen. Befindet sich der Grundschuldbrief im Besitz
eines zur Herausgabe verpflichteten Dritten, kann die Übergabe gem. § 931 BGB demzufolge
auch durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt werden, ohne
dass hierzu die Mitwirkung des unmittelbaren Besitzers erforderlich wäre. Befindet sich
der Grundschuldbrief in der Verwahrung des Notars, hängt die Möglichkeit einer Abtretung
der Grundschuld demnach davon ab, ob ein entsprechender Herausgabeanspruch
des Zedenten (hier: bisheriger Grundschuldgläubiger) gegenüber dem
verwahrenden Notar besteht.
Was einen möglichen Anspruch aus §§ 952, 985 BGB anbelangt, so ist zunächst zu
berücksichtigen, dass die ganz h. M. in Rechtsprechung und Literatur diesem bereits
im Grundsatz die Abtretbarkeit abspricht und daraus mehrheitlich auch seine
Untauglichkeit zur Erfüllung des Tatbestands des § 931 BGB ableitet (hierzu statt
aller: BeckOGK/Klinck, Std.: 1.7.2019, § 931 BGB Rn. 20 m. w. N.).
Unabhängig davon ist in der vorliegenden Situation außerdem zu konstatieren, dass die
Vindikation aufgrund des Treuhandverhältnisses durch den Mechanismus des § 986
BGB ohnehin bereits auf tatbestandlicher Ebene ausgeschlossen ist, solange
keine einseitige Widerrufsmöglichkeit des Grundschuldgläubigers in Bezug auf
das Treuhandverhältnis gegeben ist (s. vorstehende lit. a). Die Abtretung des Vindikationsanspruchs
zur Schaffung eines Übergabesurrogats wäre daher auch aus diesem
Grund zum Scheitern verurteilt, wenn der originäre Treuhandauftrag entsprechend
obiger Darstellung mit einer befristeten Bindung des Gläubigers kombiniert wurde, die
den Zeitraum zwischen der Inverwahrungnahme des Briefs und der Vornahme der
ersten Abschlagszahlung nach Maßgabe der Fälligkeitsmitteilung des Notars abdeckt.
Insoweit bestünde selbst bei unterstellter grundsätzlicher Abtretbarkeit in jedem Fall
ein lückenloser Schutz des Erwerbers auch gegen die Abtretung der Grundschuld durch
Vereinbarung eines auf
durchsetzbarer Anspruch gegen den Notar entstünde nur und erst dann, wenn der
erteilte Treuhandauftrag sich aus verfahrensrechtlich beachtlichen Gründen endgültig
erledigt hat. Wollte man insoweit von einem aufschiebend bedingten Anspruch ausgehen,
so könnte dessen Übertragung auf einen Dritten – bei unterstellter grundsätzlicher
Abtretbarkeit – zwar bereits vor Bedingungseintritt gem. § 398 BGB vereinbart
werden. Der Anspruchsübergang vollzöge sich dann aber erst mit dessen Entstehung.
Dies hätte zur Konsequenz, dass auch die für die Grundschuldübertragung
maßgebliche Briefübergabe i. S. v. § 1117 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 931 BGB erst mit
dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung vollendet wäre (grundlegend hierzu
BeckOGK-BGB/Klinck, § 931 Rn. 22 m. w. N.).
Zweifelhaft ist jedoch, ob Entsprechendes auch für die Abtretung des Herausgabeanspruchs
aus dem der Verwahrung zugrunde liegenden Treuhandverhältnis angenommen
werden kann.
Auch wenn zivilrechtliche Vorschriften des Auftrags- oder Verwahrungsrechts nach
§§ 662 ff. oder 688 ff. BGB mit Blick auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des
Treuhandverhältnisses keine unmittelbare Anwendung finden, können die dort normierten
Herausgabeansprüche, die dem Auftraggeber und dem Hinterleger nach § 667
BGB bzw. § 695 BGB zustehen, ggf. entsprechend zur Anwendung gelangen. In diese
Richtung deutet auch die Entscheidung des BGH zur notariellen Verwahrung einer
Bürgschaftsurkunde i. S. v.
zugunsten des Bauträgerkäufers – ohne nähere Begründung – vorausgesetzt wird.
Sofern die Rechtsprechung also davon ausgeht, dass das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis
in diesem Fall nach den Bestimmungen der §§ 688 ff. BGB
(analog) zu beurteilen ist (vgl. BGH
dem die Verwahrung in Auftrag Gebenden auch in sämtlichen anderen Fällen der
einseitig „beauftragten“ notariellen Verwahrung dem Grunde nach ein Herausgabeanspruch
analog § 695 BGB zustehen dürfte.
Zwar erscheint es in diesem Zusammenhang zwingend, dass die Amtspflichten des
Notars in Übereinstimmung mit § 60 BeurkG und den explizit vereinbarten verfahrensrechtlichen
Bindungen des Hinterlegers die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs
einschränken. Dogmatisch dürften entsprechende Einwände dann aber
(wohl) nicht als anspruchshindernde Einwendungen einzuordnen sein, die bereits die
Anspruchsentstehung als solche ausschließen, sondern müssten vielmehr als durchsetzungshemmende
Einreden verstanden werden. Als solche stünden sie einer
sofort wirksamen Abtretung des lediglich einrede behafteten, aber existenten
Anspruchs im Rahmen des § 931 BGB – anders als eine aufschiebende Bedingung –
grundsätzlich nicht entgegen (BeckOGK/Klinck, § 931 BGB Rn. 22). Damit wäre von
einer sofortigen Wirksamkeit der Grundschuldübertragung auszugehen, die auch
ohne eine Mitwirkung des Notars und unabhängig vom konkreten Inhalt des Treuhandauftrags
erfolgen könnte.
Der Zessionar müsste in diesem Fall zwar die Einreden aus dem Treuhandverhältnis
gem. § 404 BGB gegen sich gelten lassen und könnte daher keine Herausgabe des
Grundschuldbriefs verlangen, solange der Treuhandauftrag nicht wirksam widerrufen
wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach wirksamer Abtretung der Grundschuld
zur Abgabe der Löschungsbewilligung nicht länger der ursprüngliche
Grundschuldgläubiger, sondern vielmehr allein der Zessionar als deren neuer Inhaber
berechtigt ist. Dieser ist an das rein schuldrechtlich wirkende Freigabeversprechen
seines Rechtsvorgängers nicht gebunden, sodass eine Löschung des Grundpfandrechts
unabhängig vom Briefbesitz des Notars nicht erzwungen werden könnte
und die Lastenfreistellung somit nicht gewährleistet wäre.
Letzteres gilt selbst dann, wenn die Abtretung dem Grundbuchamt (mangels Eintragung)
nicht bekannt ist und eine Löschung unter Vorlage des Briefs daher gem. § 19
GBO grundbuchverfahrensrechtlich auch auf Grundlage einer Erklärung des Zedenten
erreicht werden könnte. In diesem Fall erfolgt eine Löschung zwar ggf. aufgrund der
Bewilligung des Zedenten. Materiell-rechtlich erlischt das Recht gem. § 875 BGB
jedoch nicht, wenn der Erklärende nicht der wahre Berechtigte ist (vgl. Erman/Lorenz,
BGB, 13. Aufl. 2011, § 875 Rn. 4). Der Vollzug der Löschungsbewilligung führt dann
zunächst nur zur Unrichtigkeit des Grundbuchs i. S. v. § 894 BGB. Wird die Löschung
noch vor Eigentumsumschreibung oder gleichzeitig mit der Eintragung des Erwerbers
im Grundbuch vollzogen, ist ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Grundstücks
zwar denkbar (zum maßgeblichen Zeitpunkt beim Gutglaubenserwerb generell im
Überblick: Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2013, § 892 Rn. 184 ff.). Sofern die
Löschung erst nachträglich erfolgt oder der Erwerber (etwa durch entsprechende Äußerungen
des ursprünglichen Grundpfandrechtsgläubigers und/oder des Zessionars) bösgläubig
wird, bestünde u. E. allerdings eine nicht unerhebliche Gefahr, dass eine
Lastenfreistellung des Grundbesitzes scheitert.
c) Insolvenz des Grundschuldgläubigers
Gerät der (schuldrechtlich) zur Pfandfreigabe verpflichtete Gläubiger einer
(Sicherungs-)Grundschuld in Insolvenz, so fallen offene Darlehensforderungen sowie
die dafür bestellten Sicherungsrechte in die Insolvenzmasse und unterliegen der Verfügungsbefugnis
des Insolvenzverwalters.
Der Gläubiger des Freigabeanspruchs kann zwar dem Insolvenzverwalter bei einer
Vollstreckung aus der Grundschuld den Anspruch aus dem Freigabeversprechen einredeweise
entgegenhalten (vgl. zum Freigabeversprechen im Zusammenhang mit einem
Bauträgervertrag: Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger,
1995, Rn. B 193; Schöner,
Behmer,
Freigabegläubigers nicht, sodass insbesondere kein Anspruch gegen den Insolvenzverwalter
auf Erfüllung der Freigabeverpflichtung besteht. Im Ausgangspunkt ist
der Anspruch aus dem Freigabeversprechen zunächst vielmehr grundsätzlich einfache
Insolvenzforderung.
Die empfohlene Eintragung einer Löschungsvormerkung hat hier zur Folge, dass
der durch Vormerkung gesicherte schuldrechtliche Anspruch auf dingliche Rechtsänderung
an dem Grundstück oder ein Recht an dem Grundstück nach § 106 InsO
insolvenzfest wird. Recht an einem Grundstück i. S. d. § 106 InsO ist auch die Grundschuld
(Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. 2019, § 106 Rn. 4; zu den Rechtsfolgen
im Einzelnen dort unter Rn. 27 ff.). Daher führt die Sicherung des schuldrechtlichen
Anspruchs aus dem Freigabeversprechen durch eine Vormerkung dazu, dass der
Anspruch aus dem Freigabeversprechen vorrangig zu befriedigen ist und damit auch
gegenüber dem Insolvenzverwalter ohne Weiteres durchgesetzt werden kann (zu den
Rechtsfolgen im Einzelnen vgl. Uhlenbruck/Wegener, § 106 Rn. 27 ff.).
Diese vorteilhafte Rechtsstellung erlangt der Erwerber hingegen nicht aufgrund einer
bloßen Verwahrung des Grundschuldbriefs durch den Notar. Denn die Verwahrung als
solche und ein aus dem Treuhandverhältnis etwa resultierendes Recht des Notars zur
Herausgabeverweigerung auch gegenüber dem Insolvenzverwalter ändern nichts daran,
dass der Freigabeanspruch einfache Insolvenzforderung bleibt. Ohne die aus diesem
Grund nicht erzwingbare Löschungsbewilligung des Insolvenzverwalters, die zusätzlich
zur Vorlage des Briefs erforderlich ist, kann eine Löschung des Rechts im Grundbuch
damit nicht erreicht werden.
5. Ergänzende Hinweise: Sicherungslücke im Falle der Zwangsversteigerung
Ergänzend weisen wir in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass auch die Eintragung
einer Löschungs- oder Pfandfreigabevormerkung keinen wirksamen Schutz vor einer
Zwangsversteigerung aus der von ihr betroffenen Grundschuld bietet. Denn sofern der
Gläubiger der belasteten Grundschuld selbst eine entsprechende Zwangsversteigerung
betreibt, hätte die Vormerkung lediglich zur Folge, dass die Grundschuld – soweit die Vormerkung
reicht – in der Zwangsversteigerung wie ein auflösend bedingtes Recht behandelt
würde, sodass im Verteilungsverfahren der auf die Grundschuld entfallende Erlös je nach
Umfang der Aufhebungsvormerkung dem Gläubiger der Aufhebungsvormerkung lediglich
hilfsweise nach § 119 ZVG zugeteilt würde (Amann, in: Amann/Hertel, DAI-Skript
„Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung 2004/2005“, S. 48). Schutz vor einer
Zwangsversteigerung vor Vollzug der Löschung kann in diesem Fall nur dann gewährleistet
werden, wenn dem Freigabegläubiger zugleich ein vormerkungsgesicherter Auflassungsanspruch
am Grundstück zusteht und der Grundschuldgläubiger mit seinem Grundpfandrecht
(zusätzlich zur Pfandfreigabevormerkung) im Rang hinter die Auflassungsvormerkung
zurücktritt (Amann, S. 46).
Die konstatierte Schutzlücke im Zwangsversteigerungsverfahren lässt sich aber auch durch
eine notarielle Verwahrung des Grundschuldbriefs nicht vollständig schließen. Denn der
betreibende Gläubiger muss seinem Versteigerungsantrag gem.
erforderlichen Urkunden beifügen, um die Zwangsversteigerung einleiten zu können. Hierzu
gehört jedoch nicht notwendig auch der Grundschuldbrief. Dieser ist dem Versteigerungsgericht
vielmehr nur auf gesondertes Verlangen des Vollstreckungsschuldners vorzulegen
(vgl. etwa Franck,
wäre durch die Verwahrung daher zwar ggf. gemindert, aber gleichwohl nicht vollständig
gebannt, weil die Geltendmachung des Vorlageverlangens durch den Vollstreckungsschuldner
einerseits von dessen Rechtskenntnis abhängt und der Erwerber hierauf andererseits
keinen Einfluss nehmen kann, solange die Eigentumsumschreibung nicht erfolgt ist. Tatsächliche
Sicherheit für den Erwerber bietet auch insoweit nur der vorbeschriebene Rangrücktritt.
6. Ergebnis
Im Ergebnis gehen wir nach alledem davon aus, dass die Verwahrung des Grundschuldbriefs
im Vergleich zu einer Löschungs- oder Pfandfreigabevormerkung keinen völlig
gleichwertigen Schutz des Erwerbers bietet. Während das Risiko einer drohenden Pfändung
der Grundschuld (wohl) auch durch die Verwahrung des Briefs beim Notar hinreichend
eingedämmt werden kann, lassen sich die Fälle einer Abtretung der Grundschuld oder der
Insolvenz des Grundpfandrechtsgläubigers hierdurch nicht in gleichermaßen effektiver
Weise beherrschen. Bei Beteiligung sog. nicht solider Grundpfandrechtsgläubiger ist u. E.
daher auch im Falle eines Briefrechts zum Schutz des Erwerbers uneingeschränkt die Eintragung
einer entsprechenden Vormerkung anzuraten.
Etwas anderes kann u. E. auch dann nicht gelten, wenn es sich nicht um einen der MaBV
unterliegenden Bauträgervertrag, sondern um einen gewöhnlichen Grundstückskaufvertrag
handelt. Auch hier ist die Lastenfreistellung bei einem „nicht soliden Grundpfandrechtsgläubiger“
allein durch die Übergabe des Briefs aus den vorstehend dargestellten Gründen
nicht hinreichend gesichert, selbst wenn entsprechend den üblichen Gestaltungsempfehlungen
darüber hinaus auch das Vorliegen einer Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung
des Gläubigers zur Fälligkeitsvoraussetzung gemacht wurde. Denn auch diese
ließen sich im Falle eines zwischenzeitlichen Wegfalls der Verfügungsbefugnis des Grundpfandrechtsgläubigers
infolge Abtretung oder Insolvenz nicht mehr vollziehen.
172857
Erscheinungsdatum:03.01.2020
RechtsbezugNational
Rechtsgebiete:Bauträgervertrag und Werkvertrag