BGB §§ 164 Abs. 1, 177 Abs. 1, 873 Abs. 1, 705; GBO § 19
Grundschuldbestellung durch GbR; Änderungen im Gesellschafterbestand vor Eintragung

I. Sachverhalt
A und B bestellen als Gesellschafter einer GbR eine Grundschuld. Zeitlich nach der Grundschuldbestellung und noch vor Eintragung der Grundschuld tritt B seinen Gesellschaftsanteil ab an C. Das Grundbuchamt erlangt davon Kenntnis und verlangt, dass C als neuer Gesellschafter die Grundschuldbestellung in unterschriftsbeglaubigter Form genehmigt.

II. Frage
Hat das Grundbuchamt Recht?

III. Zur Rechtslage
Bestellt eine GbR eine Grundschuld an einem ihrer Grundstücke und ändert sich nach Abgabe der hierfür erforderlichen Einigungserklärung durch die Gesellschafter, aber vor Eintragung der Grundschuld der Gesellschafterbestand, so ist im Grundsatz zwischen materieller und grundbuchverfahrensmäßiger Rechtslage zu unterscheiden.

1. Materielle Rechtslage
Nach allgemeinen Grundsätzen müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Verfügung auch noch im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs vorliegen (BeckOGK-BGB/Kesseler, Std.: 1.1.2019, § 878 Rn. 2).

Die Belastung eines Grundstücks mit einer Grundschuld erfordert neben der dinglichen Einigung die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch, § 873 Abs. 1 BGB. Fällt also nach Abgabe der dinglichen Einigungserklärung, aber vor Eintragung der Grundschuld im Grundbuch die Verfügungsbefugnis des Verfügenden weg, so hindert dies grds. – Ausnahme: § 878 BGB – den Rechtserwerb. Allerdings ist Verfügender hier die GbR, in deren Namen die dingliche Einigungserklärung abgegeben wurde. Die Verfügungsbefugnis der GbR ergibt sich daraus, dass diese Eigentümerin des Grundstücks ist. Da der Wechsel im Gesellschafterbestand diese Eigentumslage nicht tangiert, lässt der Wechsel im Gesellschafterbestand auch die Verfügungsbefugnis der GbR unberührt. Ein Fall des nachträglichen Entfallens der Verfügungsbefugnis, der ggf. über die Anwendung von § 878 BGB gelöst werden könnte, liegt also nicht vor, wenn sich der Gesellschafterbestand zwischen Abgabe der dinglichen Einigungserklärung und Eintragung im Grundbuch ändert.

Die GbR wurde bei Abgabe der dinglichen Einigungserklärung von ihren Gesellschaftern vertreten, §§ 709, 714 BGB. Auch die Wirksamkeit dieser Erklärung muss nach dem obigen Grundsatz bis zum Zeitpunkt der Eintragung in das Grundbuch andauern, da die dingliche Einigung zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Grundschuldbestellung zählt, § 873 Abs. 1 BGB. Hieran könnte man hier deshalb zweifeln, weil sich der Gesellschafterbestand der GbR infolge der Abtretung des Gesellschaftsanteils von B an C zwischenzeitlich verändert hat, sodass die GbR nicht mehr von A und B, sondern von A und C gemeinschaftlich vertreten wird (dabei wird unterstellt, dass kein Gesellschaftsvertrag mit vom Gesetz abweichenden Vertretungsregelungen besteht). Dieser Gedanke trägt allerdings nicht. Denn nach ganz überwiegender Auffassung muss die Vertretungsmacht, damit die Erklärung dem Vertretenen zugerechnet werden kann, zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung vorliegen. Das nachträgliche Entfallen der Vertretungsmacht, selbst wenn dies vor dem Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung (und damit vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB) geschehen sollte, schadet nicht (h. M., vgl. OLG Naumburg FGPrax 1998, 1; MünchKommBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, § 177 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 177 Rn. 1; Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 177 Rn. 5; Bous, RNotZ 2004, 483, 491; a. A. – Vertretungsmacht muss bei Zugang noch bestehen – Larenz/Wolf, BGB AT, 9. Aufl. 2004, § 46 Rn. 17; Stiegeler, BWNotZ 1985, 129, 134; diff. BeckOGK-BGB/Ulrici, Std.: 1.2.2019, § 177 Rn. 99: maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige, in dem der Vertreter letztmalig selbst die Vervollständigung des Vertretergeschäfts zumutbar verhindern kann). Die Auffassung der h. M. halten wir für zutreffend. Bei der Abgabe von Willenserklärungen (sog. Aktivvertretung) vertritt der Vertreter den Vertretenen in der Abgabe der Erklärung, nicht aber (dies wäre Empfangs- oder Passivvertretung) im Zugang. Auch in anderen Zusammenhängen schaden nach Abgabe der Willenserklärung eingetretene Umstände beim Erklärenden (Tod, Geschäftsunfähigkeit, vgl. § 130 Abs. 2 BGB) nicht. Und schließlich wäre der Vertreter schutzlos gestellt, würde ein nachträgliches Entfallen seiner Vertretungsmacht nach Abgabe, aber vor Zugang (dessen Zeitpunkt der Vertreter bisweilen – man denke nur an Postsendungen – nicht kontrollieren kann) die Haftungsfolgen der Vertretung ohne Vertretungsmacht herbeiführen (§ 179 Abs. 1 u. 2 BGB). Daraus folgt, dass bei einer GbR der Gesellschafterwechsel keinen Einfluss auf die Wirksamkeit dinglicher Erklärungen hat, die im Namen der GbR durch die bisherigen vertretungsberechtigten Gesellschafter abgegeben wurden. Da die dingliche Erklärung durch A und B zu einem Zeitpunkt abgegeben wurde, als B noch Gesellschafter war, liegt eine der GbR zuzurechnende dingliche Einigungserklärung vor. Das nachträgliche Ausscheiden des B aus der Gesellschaft schadete selbst dann nicht, sollte dies vor Zugang der Erklärung geschehen sein.

Der Gesellschafterwechsel bei einer GbR zwischen Grundschuldbestellung und Eintragung hat daher weder Einfluss auf die Verfügungsbefugnis noch verhindert er die Zurechnung der dinglichen Einigungserklärung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch das im Zusammenhang mit § 873 Abs. 1 BGB oft genannte Erfordernis des „Einigseins bei Eintragung“. Denn damit wird schlicht zum Ausdruck gebracht, dass die einmal erklärte dingliche Einigung auch noch zum Zeitpunkt der Eintragung wirksam sein muss (vgl. Schulze/Staudinger, BGB, 10. Aufl. 2019, § 873 Rn. 13), also insb. nicht widerrufen worden sein darf (vgl. § 873 Abs. 2 BGB). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, die dingliche Einigungserklärung wurde seitens der GbR nicht widerrufen.

Auf materiell-rechtlicher Ebene liegt deshalb eine wirksame Einigung zwischen der GbR und der Grundpfandrechtsgläubigerin vor.

2. Grundbuchverfahrensmäßige Rechtslage
In grundbuchverfahrensrechtlicher Hinsicht erfordert die Eintragung der Grundschuld eine Bewilligung der GbR nach § 19 GBO, da die GbR als Grundstückseigentümerin von der Eintragung der Grundschuld „betroffen“ ist. Mangels gegenteiliger Sachverhaltsangaben gehen wir davon aus, dass die Bewilligung nach § 19 GBO – wie es dem Regelfall entspricht – in der Grundschuldbestellungsurkunde enthalten ist.

Damit die in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltene Bewilligung der GbR wirksam ist, müsste diese bewilligungsbefugt sein. Die Bewilligungsbefugnis leitet sich von der sachlichrechtlichen Verfügungsbefugnis ab (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 19 Rn. 56). Die Verfügungsbefugnis der GbR als Grundstückseigentümerin liegt vor, sie wird insbesondere nicht durch den zwischenzeitlichen Gesellschafterwechsel in Frage gestellt (s. o.). Deshalb berührt der Gesellschafterwechsel auch die Bewilligungsbefugnis der GbR – die ebenso wie die Verfügungsbefugnis noch zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs (d. h. der Eintragung) vorliegen muss – nicht.

Ebenso wie die dingliche Einigungserklärung kann auch die Bewilligung der GbR durch ihre Gesellschafter als deren Vertreter abgegeben werden, §§ 709, 714 BGB. Entgegen der überwiegenden Auffassung bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen hält es die ganz herrschende Meinung im Zusammenhang mit der Bewilligung nach § 19 GBO aber für erforderlich, dass die Vertretungsmacht zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bewilligung noch besteht (vgl. KGJ 43, 151; KG FGPrax 2015, 10; OLG Düsseldorf FGPrax 2014, 8; Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl. 2018, AT G Rn. 1; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 19 Rn. 74.2; KEHE/Munzig, GBO, 8. Aufl. 2019, § 19 Rn. 159; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl. 2015, Einl. E Rn. 98; Wolf, MittBayNot 1996, 266, 267; Gutachten DNotI-Report 2012, 129, 130). Eine Bewilligung nach § 19 GBO wird wirksam, wenn sie entweder in Urschrift oder Ausfertigung dem Grundbuchamt vorliegt, in Urschrift oder Ausfertigung dem Begünstigten oder Dritten ausgehändigt wurde oder die Voraussetzungen vorliegen, die für den Begünstigten einen unwiderruflichen gesetzlichen Anspruch nach § 51 Abs. 1 BeurkG auf Aushändigung der Urschrift oder einer Ausfertigung der Bewilligung begründen (OLG Düsseldorf FGPrax 2014, 8). Sollte das Wirksamwerden der Bewilligung nach diesen Maßstäben erst nach dem Wechsel im Gesellschafterbestand eingetreten sein, läge nach der h. M. keine wirksame Bewilligung der GbR vor. Bei Zugrundelegung der h. M. hat das Grundbuchamt deshalb die Nachgenehmigung durch C gem. § 177 Abs. 1 BGB (vgl. zur Anwendbarkeit des § 177 Abs. 1 BGB auf die Bewilligung BayObLG DNotZ 1989, 779) zu Recht eingefordert.

Denn dass der nach h. M. maßgebliche Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bewilligung vor dem Ausscheiden des B lag, müsste dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, damit dieses von einer wirksamen, durch A und B im Namen der GbR erklärten Bewilligung ausgehen kann. Dies wird kaum gelingen, da das Wirksamwerden der Bewilligung von Umständen – bspw. Aushändigung der Bewilligung in Urschrift oder Ausfertigung an den Begünstigten (s. o.) – abhängt, deren Eintreten i. d. R. nicht in der Form des § 29 GBO dokumentiert wird.
    
Inhaltlich überzeugt uns die überwiegende Auffassung, wonach es bei der Bewilligung nach § 19 GBO auf das Bestehen der Vertretungsmacht zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bewilligung ankommt, nicht. U. E. muss auch in diesem Zusammenhang ausreichend sein, dass die Vertretungsmacht zum Zeitpunkt der Erklärung der Bewilligung bestand. Geht man mit der älteren Auffassung davon aus, dass es sich bei der Bewilligung um eine rechtsgeschäftliche Erklärung handelt (vgl. RGZ 8, 129; 54, 378; 141, 377), ergibt sich dies ohne Weiteres aus den obigen Ausführungen zum Zeitpunkt des Bestehens der Vertretungsmacht bei der dinglichen Einigung (s. unter 1.). Aber selbst wenn man die Bewilligung mit der heute ganz überwiegenden Auffassung als reine Verfahrenshandlung versteht (vgl. nur KEHE/Munzig, GBO, 8. Aufl. 2019, § 19 Rn. 11 m. w. N.), ergibt sich nichts anderes. Denn auch sonst wird es bei verfahrensrechtlichen Erklärungen für unbeachtlich gehalten, wenn nach Erklärung, aber vor Wirksamwerden eine Handlungsvoraussetzung entfällt. So soll es bspw. unschädlich sein, wenn die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwaltes nach Unterzeichnung der Berufungsschrift, aber vor ihrem Eingang bei dem Berufungsgericht – und damit vor ihrem Wirksamwerden (vgl. § 519 Abs. 1 ZPO) – entfällt. Der BGH begründet dies damit, dass das Verfahrensrecht nur verlangt, dass die Rechtsmittelschrift von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist und dass diese eingereicht wird; nicht gefordert werde das Fortdauern der Postulationsfähigkeit bis zum Zeitpunkt des Eingangs beim Berufungsgericht (BGH NJW 1990, 1305 – Beispiel nach Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 102b). Auch bei der Vertretungsbefugnis für die Anmeldung zum Handelsregister soll es nur auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung ankommen (vgl. BayObLG DNotI-Report 2004, 18). Gleiches muss dann auch im Zusammenhang mit der Bewilligung nach § 19 GBO gelten. Diese wesentlich anders zu behandeln als andere Verfahrenshandlungen, ohne dass hierfür auf eine klare gesetzliche Grundlage verwiesen werden könnte, überzeugt nicht. Im Übrigen ist anerkannt, dass andere Defizite des Bewilligenden, die nach der Erklärung, aber vor Wirksamwerden der Bewilligung eintreten, unbeachtlich sind. So soll es etwa möglich sein, die Bewilligung nach § 19 GBO in einem Testament zu erklären. Dass die Bewilligung erst nach dem Tod des Erklärenden wirksam wird, sei in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB unbeachtlich (vgl. OLG Stuttgart ZErb 2012, 132). Konsequenterweise müsste dies dann aber auch für den Fall gelten, dass der Bewilligende nach Erklärung, aber vor Wirksamwerden der Bewilligung seine Vertretungsmacht verliert (so auch Schöner/Stöber, Rn. 102a-102f).

Abschließend ist zu klären, ob der Voreintragungsgrundsatz gebietet, dass die GbR mit ihrem aktuellen Gesellschafterbestand in das Grundbuch eingetragen wird, bevor die Eintragung der Grundschuld erfolgen kann. § 47 Abs. 2 S. 2 GBO regelt, dass die für den Berechtigten geltenden Vorschriften entsprechend für die Gesellschafter gelten. In der Konsequenz bedeutet dies, dass auch der Voreintragungsgrundsatz des § 39 Abs. 1 GBO für die Gesellschafter der GbR gilt (BT-Drs. 16/13437, S. 25; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 8. Aufl. 2017, Rn. 429). In der Gesetzesbegründung des ERVGBG heißt es ausdrücklich, dass zunächst der Erwerber eines GbR-Anteils im Grundbuch eingetragen werden muss, bevor die GbR über ihr Eigentum am Grundstück verfügt (BT-Drs. 16/13437, S. 25; zust. Meikel/Böttcher, § 47 Rn. 250). Überträgt man dies auf die Bestellung der Grundschuld, könnte demzufolge auch die Voreintragung des Zessionars erforderlich sein, bevor die Eintragung einer Grundschuld erfolgen kann. Gleichwohl halten wir es im vorliegenden Fall nicht für überzeugend, eine Voreintragung zu verlangen. Es wäre befremdlich, wenn ein Gesellschafter den Grundbuchvollzug einer von der GbR wirksam bewilligten Abtretung der Grundschuld im Nachhinein durch eine Abtretung des Gesellschaftsanteils vereiteln könnte. Eine Voreintragung erscheint als leerer Formalismus, weil der Anteilserwerber an die von der GbR abgegebene Erklärung gebunden ist. Man könnte daher davon ausgehen, dass der Erwerber des Anteils schon gar nicht betroffen i. S. v. § 39 Abs. 1 GBO ist, weil er den Anteil an der GbR bereits mit der von der GbR zuvor erteilten Bewilligung erwirbt. Wenn schon keine Bewilligung des Anteilserwerbers erforderlich ist (vgl. oben), ist auch eine Voreintragung nicht geboten. Alternativ halten wir es für gangbar, den Rechtsgedanken von § 40 Abs. 1 Var. 2 GBO anzuwenden, wonach eine Voreintragung eines Gesamtrechtsnachfolgers entbehrlich ist, wenn der Erblasser bereits zu Lebzeiten eine Bewilligung abgegeben hat (i. d. S. BeckOGK-BGB/Weber, Std.: 1.1.2019, § 925 Rn. 190.2; Weber, DNotZ 2018, 884, 908; vgl. jedoch auch KG NJW-RR 1993, 151, das für den Fall einer Erklärung der Auflassung nach erfolgtem Gesellschafterwechsel eine analoge Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO ablehnt).

3. Ergebnis
Auf Grundlage der überwiegenden Meinung, wonach es darauf ankommt, dass die Vertretungsmacht des Bewilligenden noch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bewilligung besteht, dürfte das Grundbuchamt die Nachgenehmigung durch C zu Recht gefordert haben. Denn der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bewilligung, der nach dieser Auffassung dem Ausscheiden des B zeitlich vorgehen muss, damit die von A und B abgegebene Bewilligung der GbR zugerechnet werden kann, ist dem Grundbuchamt (wohl) nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen.

Nach hier vertretener Auffassung reicht es aus, dass die Vertretungsmacht des Bewilligenden zum Zeitpunkt der Erklärung bestand. Da die Vertretungsmacht von A und B zum Zeitpunkt der Erklärung der Bewilligung fraglos noch bestand, hätte das Grundbuchamt bei Zugrundelegung dieser Auffassung die Nachgenehmigung zu Unrecht gefordert.