Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 184875
letzte Aktualisierung: 01. Oktober 2021

MaBV § 3; BGB §§ 631, 640
Getrennter Ratenplan für die Herstellung einer Erschließungsstraße; Unzulässigkeit der
Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmten Sachverständigen

I. Sachverhalt

Im Bauträgervertrag soll für eine vom Bauträger zu erstellende Erschließungsstraße ein eigener
Ratenplan vereinbart werden. Die Ratenzahlung soll wie folgt lauten: 40 % nach Beginn der
Erdarbeiten, 50 % nach benutzungsfähiger Erstellung, 6,5 % nach Abnahme durch einen öffentlich
bestellten Sachverständigen und 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung:

II. Fragen

Kann eine solche Ratenzahlung vereinbart werden, wenn Voraussetzung für die Fälligkeit der
50 %-Rate zusätzlich noch die benutzungsfähige Erstellung der mitverkauften Wohnung ist?

III. Zur Rechtslage

1. Zulässigkeit getrennter Ratenpläne für eine Erschließungsstraße

Eine getrennte Fertigstellung und getrennte Führung von Ratenzahlungsplänen nach MaBV
ist möglich, wenn neben einer Hauptanlage eine rechtlich selbstständige Nebenanlage erstellt
werden soll (vgl. hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, 10. Aufl. 2021, Kap. 5 Rn. 175 ff.;
Grziwotz/Bischoff, MaBV, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 138; Riemenschneider, in:
Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Teil 3 Rn. 695, 698). Soweit in der Literatur
eine getrennte Fälligstellung von Haupt- und Nebenanlage für möglich gehalten wird,
ist stets von Nebenanlagen, wie etwa Garagen, Stellplätzen oder ähnlichem die Rede (Basty,
Kap. 5 Rn. 175; Grziwotz/Bischoff, 137; Marcks, MaBV, 10. Aufl. 2019, § 3 Rn. 26). Insofern
ist fraglich, ob die hier zu errichtende Straße, selbst wenn diese ein rechtlich eigenständiges
Grundstück darstellt, eine solche Nebenanlage oder nicht vielmehr eine Erschließungsanlage
darstellt.

U. E. kann die Beantwortung dieser Frage jedoch i. E. dahinstehen. Denn für die Frage, ob
für eine im Rahmen eines Bauträgervertrags vom Bauträger herzustellende Erschließungsstraße
ein eigener Ratenplan vorgesehen werden kann, kommt es u. E. auf die Beantwortung
der vorgelagerten Frage an, ob es sich bei der Verpflichtung zur Errichtung des Gebäudes
einerseits und der Erschließungsstraße andererseits um eine einzige einheitliche Verpflichtung
des Bauträgers handelt oder ob es sich nicht vielmehr um zwei eigenständige,
werkvertragsrechtlich geprägte Ansprüche des Auftraggebers/Erwerbers gegen den Bau-
träger handelt. Soweit ersichtlich, ist diese Frage in Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich
behandelt worden. Nach unserem Dafürhalten ist jedoch Letzteres der Fall.
Zwar hängen die Ansprüche gem. § 631 BGB auf Errichtung des Gebäudes und auf Herstellung
der Erschließungsstraße miteinander zusammen. In der Folge muss daher auch die
Verpflichtung zur Herstellung der Erschließungsstraße gem. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB mit
beurkundet werden, da diese nach dem Willen der Beteiligten Teil des einheitlichen schuldrechtlichen
Vertrages sein soll (BeckOGK-BGB/Schreindorfer, Std.: 1.9.2021, § 311b
Rn. 150, 163). Dies sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob es sich um einen einzigen
Anspruch des Erwerbers oder zwei eigenständige Bauverpflichtungen des Bauträgers
handelt.

In der Regel vereinbaren die Vertragsbeteiligten in einem Bauträgervertrag, dass der Erwerbspreis
auch die öffentlich-rechtlichen Erschließungskosten umfasst. Bei einer Kostentragungspflicht
des Bauträgers steht dem Erwerber ein vertraglicher Freistellungsanspruch
bzw. nach erfolgter Zahlung ein Erstattungsanspruch gegen den Bauträger zu. Bezüglich der
Einordnung des Anspruchs des Erwerbers auf Freistellung von Erschließungskosten in das
Leistungsgefüge eines Bauträgervertrages haben wir kürzlich in einem im DNotI-Report
veröffentlichten Gutachten Stellung genommen (DNotI-Report, 2021, 17).

Wie diesem Gutachten zu entnehmen ist, geht die überwiegende Auffassung in der Literatur
und der Notarhaftungssenat des BGH davon aus, dass die Erschließungskosten der sog.
Grundstücksrate gem. § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MaBV zuzuordnen sind (Gutachten DNotIReport
2021, 17, 18 m. w. N). Die h. M. könnte im vorliegenden Fall dafür sprechen, dass
erst recht nur dann ein einziger Ratenzahlungsplan zulässig ist, wenn – wie hier – der Bauträger
ausnahmsweise sogar die werkvertragliche Verpflichtung zur Herstellung von
Erschließungsanlagen gegenüber dem Erwerber übernimmt. Die herrschende Ansicht halten
wir jedoch für unzutreffend.

Nach § 650u Abs. 1 S. 1 BGB ist ein Bauträgervertrag ein Vertrag, der die Errichtung oder
den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der
zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum am
Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen.
Ein Bauträger schuldet dem Erwerber regelmäßig nicht die Errichtung von Erschließungsanlagen,
weshalb eine werkvertragliche Leistungspflicht des Bauträgers gem. §§ 631 ff. BGB
in diesen Regelfällen ausscheidet. Allenfalls könnte aus dem Vertragszweck abgeleitet werden,
dass der Bauträger dem Erwerber die Verschaffung eines erschlossenen Grundstücks
schuldet. Diese Annahme ist jedoch u. E. unpräzise.

Der Bauträgervertrag ist nach seinem Vertragszweck nicht auf die Verschaffung eines erschlossenen
Grundstücks gerichtet, sondern auf die Verschaffung eines Grundstücks nebst legalisiertem
Bauvorhaben. Demzufolge ist nicht die Verschaffung eines erschlossenen, sondern
eines bebaubaren Grundstücks geschuldet. Das rechtliche Kriterium der „Bebaubarkeit“
ist allerdings nicht identisch mit dem tatsächlichen Zustand des „Erschlossenseins“. Überdies
ist gem. § 123 Abs. 1 BauGB die Erschließung eine öffentliche Aufgabe, sodass es keinen
sachlichen Grund dafür gibt, die Erschließung und die hiermit korrespondierende Beschaffenheit
des veräußerten Grundstücks dem Pflichtenkreis des Bauträgers zuzurechnen.

Die Erschließung ist somit regelmäßig nicht Gegenstand des Pflichtenprogramms des zivilrechtlichen
Bauträgervertrages. Hiervon geht auch der Gesetzgeber zutreffend aus, indem er
in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 MaBV anordnet, dass der Bauträger – sofern die übrigen Vorausset-
zungen vorliegen – Vermögenswerte entgegennehmen darf, wenn die Baugenehmigung erteilt
wurde. Das Gesetz stellt somit auf das rechtliche Kriterium der Bebaubarkeit und nicht
auf den tatsächlichen Erschließungszustand des Grundstücks ab.
Dafür spricht auch, dass nach den Vorschriften der Bauordnungen der Länder (z. B. Art. 59
BayBO) für die Erteilung einer Baugenehmigung u. a. die bauplanungsrechtlichen Vorschriften
der §§ 29 ff. BauGB einzuhalten sind und diese für die Zulässigkeit von Vorhaben
gerade nicht erfordern, dass ein Grundstück erschlossen ist, sondern dass die Erschließung
gesichert ist (§ 30 Abs. 1, Abs. 2, § 33 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 S. 1, § 35 Abs. 1, Abs. 2
BauGB).

Die Erschließung ist im bauplanungsrechtlichen Sinne gesichert, wenn nach objektiven Kriterien
erwartet werden kann, dass die Erschließungsanlagen spätestens bis zur Fertigstellung
der anzuschließenden baulichen Anlagen benutzbar sind (BVerwG, Urt. v. 20. 5. 2010 – 4 C
7.09, NVwZ 2010, 1561 Rn. 40), die Erschließungsanlagen müssen nicht bereits im Zeitpunkt
der Entscheidung über den Bauantrag vorhanden sein. Vielmehr ist es allein notwendig,
dass aus dem Stand und Fortgang der Erschließungsarbeiten nach aller Erfahrung darauf
geschlossen werden kann, dass diese Arbeiten bis zur Fertigstellung der baulichen Anlagen
abgeschlossen sein werden, d. h., dass die Erschließungsanlagen technisch nutzbar
sind und auf Dauer zur Verfügung stehen werden (BeckOK-BauGB/Tophoven, Std.:
1.2.2021, § 30 Rn. 39; BVerwG NVwZ 1986, 38, 39; 1986, 646; NVwZ-RR 2002, 770, 772).
Es kann dabei ausreichen, insbesondere bei kleineren Anlagen, dass mit der Herstellung der
Erschließungsanlagen alsbald begonnen wird, wenn noch genügend Zeit bleibt, um sie bis
zur Fertigstellung der baulichen Anlage benutzbar zu machen
(Battis/Krautzberger/Löhr/Mitschang, BauGB, 14. Aufl. 2019, § 30 Rn. 23). Unerheblich
ist es dabei, ob die Erschließung von der Gemeinde oder aufgrund eines städtebaulichen
Vertrages nach § 11 BauGB durch einen Privaten erstellt wird, wobei in diesem Fall die
Gemeinde trotz des Abschlusses eines Erschließungsvertrages nach außen für die Erschließung
verantwortlich bleibt (Battis/Krautzberger/Löhr/Mitschang, § 11 Rn. 19). Somit ist
für die Erteilung der Baugenehmigung i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 MaBV gerade nicht der
Zustand des Erschlossenseins erforderlich. Weitere Anforderungen an den Erschließungszustand
des Grundstücks stellt der Gesetzgeber für die Entgegennahme von Vermögenswerten
durch den Bauträger gem. § 3 MaBV nicht auf. Dies wäre aber geboten gewesen,
wenn es regelmäßig zum zivilrechtlichen Pflichtenkreis des Bauträgers gehörte, auch die Erschließungsanlagen
zu errichten.

Wie dem bereits erwähnten Gutachten (DNotI-Report 2021, 17, 20) weiter zu entnehmen
ist, müsste dem Erwerber bei Bestehen einer entsprechenden Verpflichtung des Bauträgers
konsequenterweise die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB zustehen, solange
die Erschließungsanlagen noch nicht fertiggestellt sind und demzufolge das Grundstück
noch nicht die vermeintlich geschuldete Beschaffenheit aufweist, was jedoch auch
vom BGH (DNotZ 2008, 280 Rn. 12) inkonsistenterweise abgelehnt wird (DNotI-Report
2021, 17, 19). Dies erweist sich jedoch aus dem Grund als zutreffend, als die Erschließung
und die hiermit korrespondierenden öffentlich-rechtlichen Beiträge überhaupt nicht in den
synallagmatischen Austausch der wechselseitigen Hauptleistungspflichten eines Bauträgervertrags
einzubeziehen sind.

Im Ergebnis handelt es sich u. E. daher bei der Verpflichtung des Bauträgers zur Errichtung
des Gebäudes einerseits und der hier – ausnahmsweise – kraft ausdrücklicher vertraglicher
Vereinbarung geschuldeten Herstellung der Erschließungsstraße andererseits nicht
um einen einzigen, sondern um zwei eigenständige werkvertragliche Ansprüche mit
korrespondierenden eigenständigen Zahlungspflichten der Erwerber. In der Folge ist
nach unserem Dafürhalten auch die Vereinbarung eines separaten Ratenplans für die
Erschließungsstraße zulässig. Gleichwohl weisen wir nochmals darauf hin, dass bezüglich
dieser Frage keine Literatur oder Rechtsprechung ersichtlich ist und die Rechtslage im
Ergebnis daher als nicht gesichert zu bezeichnen ist. Es bleibt abzuwarten, wie die konkrete
Frage von einem unabhängigen Gericht beantwortet wird. Wir bitten daher, die vorstehenden
Ausführungen unter dieser Einschränkung zu sehen.

2. Anwendbarkeit der MaBV – Inhalt des Ratenplans

Nimmt man nach der hier vertretenen Ansicht an, dass die Verpflichtung des Bauträgers zur
Errichtung der Straße einen eigenständigen werkvertraglichen Anspruch des Erwerbers begründet,
stellt sich die Frage, ob auch diese Verpflichtung des Bauträgers dem Anwendungsbereich
der MaBV unterfällt.

Dagegen könnte sprechen, dass im Rahmen des zivilrechtlichen Anwendungsbefehls der
MaBV – durch die Verweisungskette des § 650v BGB i. V. m. Art. 244 EGBGB und § 1 der
Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen – im § 650u Abs. 1 BGB ein
Bauträgervertrag als ein Vertrag charakterisiert wird, der die Errichtung oder den Umbau
eine Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich
die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück
zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen. Zwar ist der Begriff
des Hauses bzw. der eines vergleichbaren Bauwerks im Gesetz nicht definiert. Nach
dem gesetzlichen Leitbild von § 650u BGB (bzw. § 632a BGB a.F.) sind jedoch zum Wohnen
geeignete Gebäude bzw. Eigentumswohnungen gemeint (zur Historie des Bauträgervertrages
und Normzweck von § 650u BGB vgl. BeckOGK-BGB/Matkovic, Std.: 1.7.2021, § 650u
Rn. 2 ff.). Eine Erschließungsstraße ist unzweifelhaft nicht zum Wohnen geeignet und dürfte
auch bei weiter Auslegung der Begriffe des „Hauses“ oder des „vergleichbaren Bauwerks“
wohl nicht unter diese Vorschrift subsumiert werden können, sodass der zivilrechtliche
Anwendungsbefehl der MaBV vorliegend nicht greift.

Neben dem zivilrechtlichen steht jedoch ein weiterer originärer Anwendungsbefehl, nämlich
der öffentlich-rechtliche des § 1 Abs. 1 MaBV. Demnach gilt die MaBV für Gewerbetreibende,
die Tätigkeiten nach § 34c Abs. 1 GewO ausüben. § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO spricht
von der gewerbsmäßigen Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben, ohne dies
– wie § 650u BGB – auf Häuser oder vergleichbare Bauwerke zu beschränken. Vielmehr ist
der gewerberechtliche Begriff des Bauvorhabens im Sinne von § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3
GewO weit zu verstehen und umfasst alle Hoch- und Tiefbauvorhaben (vgl. nur.
BeckOGK-GewO/Will, Std. 1.3.2021, § 34c Rn. 27), mithin auch die Errichtung einer
Erschließungsstraße. Somit ist nach unserem Dafürhalten die MaBV aufgrund des
öffentlich-rechtlichen Anwendungsbefehls des § 1 Abs. 1 MaBV vorliegend anwendbar.

3. Ausgestaltung des Ratenplans

Es ist zu beachten, dass die MaBV gewerberechtliche Vermögensentgegennahmeverbote
statuiert, denen über die Verweisung in § 650v BGB auch zivilrechtlich Bedeutung
zukommt (BeckOK-BGB/Voit, 59. Ed. 1.5.2020, § 650v Rn. 1; auch vor Inkrafttreten des
§ 650v BGB waren die Vorgaben bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen, vgl. dazu
MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, § 650v Rn. 2). Mit Blick auf die Vertragsgestaltung
ergibt sich die Beachtlichkeit insbesondere daraus, dass die Bestimmung des § 3 MaBV nach
Ansicht des BGH eine Verbotsnorm i. S. v. § 134 BGB darstellt und ein Verstoß somit zur
zivilrechtlichen Unwirksamkeit der Fälligkeitsabrede führt.

Vorliegend ist nach den Sachverhaltsangaben vorgesehen, dass eine erste Rate in Höhe von
40 % bereits mit Beginn der Erdarbeiten fällig werden soll. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1
MaBV darf diese erste Rate jedoch maximal 30 % umfassen. Anzudenken ist sogar, ob angesichts
des Schutzzwecks der MaBV, den Erwerber vor Überzahlungen zu bewahren, die
erste Rate für die Erschließungsstraße ggf. herabzusetzen ist. Insofern wäre zur Wahrung
des Schutzzwecks der MaBV vom Bauträger zu erfragen, welcher Anteil der Kosten auf die
Erdarbeiten entfällt.

Bezüglich der weiteren Raten treffen sämtliche in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV genannten
Vomhundertsätze – mit Ausnahme der letzten Abschlagszahlung für die vollständige Fertigstellung
– nicht auf die für die Errichtung einer Erschließungsstraße erforderlichen Gewerke
zu. Insofern ist u. E. § 3 Abs. 2 S. 3 MaBV zu berücksichtigen. Sofern einzelne der in § 3
Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV genannten Leistungen nicht anfallen, wird nach dieser Vorschrift
der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten (der Nr. 2) verteilt (vgl. die
Formel bei Marcks, § 3 Rn. 44). Im Ergebnis dürfte u. E. also allein eine Umverteilung auf
den letzten Spiegelstrich (5 % nach vollständiger Fertigstellung) in Frage kommen, sodass
nur eine weitere Rate nach Fertigstellung in Höhe von (mindestens) 70 % in Frage käme.
Zudem halten wir es für geboten, eine Verknüpfung der Fälligkeit der Raten bezüglich der
Erschließungsstraße mit der Bezugsfertigkeit des zu errichtenden Gebäudes bzw. der zu errichtenden
Wohnung herzustellen, um dem Umstand gerecht zu werden, dass der Erwerber
erst mit tatsächlicher Nutzbarkeit des Gebäudes bzw. der Wohnung auch ein Interesse an
der Nebenanlage „Erschließungsstraße“ hat.

4. Abnahme durch einen Sachverständigen

Zudem möchten wir darauf hinweisen, dass bezüglich der Abnahme durch einen öffentlich
bestellten Sachverständigen jedenfalls dann Bedenken bestehen, wenn der Sachverständige
– auch nur mittelbar – vom Bauträger bestimmt werden kann, da der Sachverständige z. B.
im Interesse von Folgeaufträgen im Zweifel im Sinne des Bauträgers entscheiden könnte
(Basty, Kap. 12 Rn. 64 m. w. N).

Zudem erlauben wir uns darauf hinzuweisen, dass der BGH in seiner Entscheidung v.
12.05.2016 – VII ZR 171/15, NJW 2016, 2878, darauf hingewiesen hat, dass der Erwerber
die Möglichkeit haben muss, die Abnahme selbst durchzuführen oder durch eine
vom ihm ausgesuchte Vertrauensperson durchführen zu lassen. Legt man bei dem
Begriff der „Vertrauensperson“ das Verständnis des BGH zu § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1
BeurkG (vgl. Disziplinarentscheidung v. 20.07.2015 – NotSt(Brfg) 3/15, DNotZ 2016, 72)
zugrunde, muss somit der Vertreter im positiven Sinne parteiisch, also gewillt und in der
Lage sein, die Interessen des Erwerbers gegen den Bauträger im Rahmen des Abnahme
durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund erscheint es höchst zweifelhaft, dass ein öffentlich
bestellter und vereidigter Sachverständiger, der sich im Zweifel zur Neutralität verpflichtet
sieht, eine geeignete Abnahmeperson ist (vgl. Monreal, DAI-Skript, Bauträgerrecht in der
notariellen Praxis, Bochum, Sept. 2020. S. 120-125).