BGB §§ 705, 709, 714, 738, 899a, 925; GBO §§ 19, 22
Grundstückserwerb einer GbR; Gesellschafterwechsel nach Erklärung der Auflassung aufgrund Vollmacht; Gesellschafterwechsel vor Eigentumsumschreibung; Anwachsung

I. Sachverhalt
Y verkaufte im März 2015 eine noch nicht vermessene Grundstücksteilfläche an die X-GbR. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand die GbR aus den Gesellschaftern A und B. Die Auflassung wurde zunächst nicht beurkundet; erst nach der Vermessung erklärten die Angestellten des Urkundsnotars die Auflassung aufgrund einer Vollmacht der Vertragsparteien in der Vertragsurkunde.

Eine Woche später trat B seinen Gesellschaftsanteil an der GbR privatschriftlich an C ab. A stimmte der Übertragung zu. Weder der Notar noch das Grundbuchamt hatten davon Kenntnis. Im Grundbuch wurde die X-GbR mit den Gesellschaftern A und B als Eigentümerin eingetragen.

Variante: Auch der Gesellschafter A trat nach Beurkundung der Auflassung seinen Gesellschaftsanteil an C ab. Das Grundbuchamt hatte davon ebenso wenig Kenntnis. Eingetragen im Grundbuch wurde wiederum die X-GbR mit den Gesellschaftern A und B.

II. Fragen
1. Wer ist Eigentümer des Grundstücks?

2. Wie kann das Grundbuch berichtigt werden?

III. Zur Rechtslage
1. Einigung
a) Keine neue Auflassung wegen Gesellschafterwechsel erforderlich
Die X-GbR hat das Eigentum am Grundstück erworben, wenn eine wirksame Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und eine wirksame Grundbucheintragung (§ 873 Abs. 1 BGB) zu bejahen sind. Es stellt sich die Frage, welche Auswirkung der Gesellschafterwechsel bei der X-GbR auf die erklärte Auflassung hat.

Vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR (BGH DNotZ 2001, 234 = DNotI-Report 2001, 41) konnten die Gesellschafter das Eigentum am Grundstück nur in gesamthänderischer Verbundenheit erwerben. Die Gesellschafter erklärten daher die Auflassung stets im eigenen Namen. Kam es nach erklärter Auflassung zu einem Gesellschafterwechsel, sollte nach teilweise vertretener Ansicht die bisherige Auflassung nicht ausreichen und eine neue Auflassung erforderlich sein (LG Aachen Rpfleger 1987, 104; Voormann, Rpfleger 1987, 410). Die ganz überwiegende Ansicht ging hingegen davon aus, dass keine neue Auflassung erforderlich sei und die Auflassungserklärung auch für und gegen die neuen Gesellschafter wirke (LG Hannover MittBayNot 1993, 389; Zimmermann, BWNotZ 1995, 73, 80).

Nach Anerkennung der Rechts- und Grundbuchfähigkeit der GbR steht die Rechtslage unter anderem Vorzeichen. Die Auflassung erklärt allein die rechtsfähige GbR. Da ein Gesellschafterwechsel nichts an der Identität der an der Auflassung beteiligten Rechtsträger ändert, ist er für die Wirksamkeit der Auflassung und ihre Bindungswirkung irrelevant (LG Köln RNotZ 2002, 54, 55; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl. 2015, § 20 Rn. 99 f.; Gutachten DNotI-Report 2015, 121, 122; Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 873 Rn. 110; Staudinger/Pfeifer/Diehn, 2017, § 925 Rn. 25; MünchKommBGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 873 Rn. 74; BeckOGK-BGB/Weber, Std.: 1.2.2018, § 925 Rn. 165.2, 187).

Demzufolge kann man auch im vorliegenden Fall annehmen, dass der Gesellschafterwechsel bei der X-GbR keine Auswirkung auf die Wirksamkeit der Auflassung von Y an die X-GbR hat. Entscheidend ist nur, ob die GbR bei der Auflassungserklärung wirksam vertreten wurde.

b) Vollmacht
Zu prüfen ist daher, ob die Bevollmächtigten die Auflassung für die GbR wirksam erklärt haben. Im vorliegenden Fall hatten sämtliche Gesellschafter den Notarangestellten entsprechende Vollmacht erteilt. Dies war möglich gewesen, denn die vertretungsberechtigten Gesellschafter (vgl. §§ 709 Abs. 1, 714 BGB) können ihre Vertretungsmacht auf einen Dritten übertragen und diesem Vollmacht erteilen (BGH DNotZ 2011, 361 Tz. 9, 11). Allerdings fragt sich, ob die Vollmacht durch den Gesellschafterwechsel weggefallen ist.

In seiner Entscheidung vom 20.1.2011 (V ZB 266/10, DNotZ 2011, 361 Tz. 12) hat der BGH zur Vollmachtserteilung bei der GbR ausgeführt (Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion): „Die Gesellschaft selbst kann keine Vollmacht erteilen; für sie handeln die Gesellschafter.“

Die Entscheidung wird in der Literatur unterschiedlich interpretiert: Nach einigen Stellungnahmen hat der BGH lediglich zum Ausdruck gebracht, dass eine rechtsfähige Gesellschaft nur durch ihre Organe handlungsfähig sei. Die GbR könne als teilrechtsfähiger Rechtsträger jedoch stets selbst eine Vollmacht erteilen; die Entscheidung des BGH sei lediglich unglücklich formuliert (vgl. Böttcher, DNotZ 2011, 363, 364 f.; Kesseler, EWiR 2017, 567, 568; Lautner, MittBayNot 2011, 495, 496; v. Proff, ZInsO 2017, 2007, 2008). Andere Stimmen gehen hingegen davon aus, dass nach der BGH-Entscheidung für die Vollmachtserteilung allein auf die GbR-Gesellschafter abzustellen sei (vgl. Führ, RNotZ 2011, 155, 156 f.; so auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 4265, zugleich krit. zur Entscheidung). Dieser Ansicht ist das OLG München (RNotZ 2017, 449) gefolgt. Seines Erachtens erlischt die vom GbR-Gesellschafter dem Notar erteilte Vollzugsvollmacht gem. § 117 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters. Die Vollzugsvollmacht könne nicht von der Gesellschaft, sondern nur von den Gesellschaftern selbst erteilt werden (OLG München RNotZ 2017, 449, 451 f.; zust. Wozniak, jurisPR-InsR 16/2017 Anm. 3; dagegen Kesseler, EWiR 2017, 567, 568; v. Proff, ZInsO 2017, 2007, 2008 ff.). Wäre die Entscheidung des OLG München richtig, könnte jeder Gesellschafterwechsel zur Unbrauchbarkeit von Vollmachten der GbR führen (Kesseler, EWiR 2017, 567, 568).

Im vorliegenden Fall darf die Frage jedoch im Ergebnis offenbleiben. Denn der Gesellschafterwechsel fand erst statt, nachdem der Bevollmächtigte die Auflassung erklärt hatte. Entscheidend für das Vorliegen der Vertretungsmacht ist der Zeitpunkt der Abgabe der Auflassungserklärung, nicht derjenige der Vollendung des Rechtserwerbs durch die Grundbucheintragung (vgl. BayObLG DNotZ 1983, 752; OLG Jena NotBZ 2012, 459; OLG Naumburg FGPrax 1998, 1; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl. 2015, § 177 Rn. 16; Gutachten DNotI-Report 2015, 121, 122; in diesem Sinne wohl auch OLG München RNotZ 2017, 449, 452).

Im Zeitpunkt der Erklärung der Auflassung stand die Abtretung des Anteils an der GbR noch aus. Der Bevollmächtigte konnte daher für die GbR die Auflassung erklären, die Auflassung war ungeachtet des späteren Gesellschafterwechsels wirksam.

2. Eintragung
Der wirksame Eigentumserwerb durch die GbR setzt außerdem voraus, dass die Gesellschaft wirksam als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wird (§ 873 Abs. 1 BGB). Nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO sind auch die Gesellschafter der GbR in das Grundbuch einzutragen, wenn ein Recht für die GbR im Grundbuch eingetragen werden soll.

Im Zeitpunkt der Grundbucheintragung waren nicht mehr A und B Gesellschafter der GbR, sondern A und C. Fraglich ist, ob die Wirksamkeit des Erwerbs daran scheitert, dass A und B als Gesellschafter in das Grundbuch eingetragen wurden.

Gegen die Wirksamkeit des Erwerbs ließe sich anführen, dass § 47 Abs. 2 S. 1 GBO eine Nachweismediatisierung zur Folge hat und dass es wie vor Anerkennung der Rechts- und Grundbuchfähigkeit der GbR auf grundbuchverfahrensrechtlicher Ebene nur auf die Gesellschafter, nicht jedoch auf die Gesellschaft ankommt. Wenn die GbR ohne die Angabe auch nur eines der Gesellschafter in das Grundbuch eingetragen wird, soll die Eintragung nach teilweise vertretener Auffassung unwirksam sein (vgl. Bauer/Schaub/Wegmann, GBO, 4. Aufl. 2018, § 47 Rn. 211; a. A. Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 47 Rn. 38).

Allerdings soll § 47 Abs. 2 S. 1 GBO nur die Identifizierung der GbR über die Eintragung ihrer Gesellschafter und die Unterscheidung von anderen Gesellschaften bürgerlichen Rechts sicherstellen. Für die Wirksamkeit des Erwerbs dürfte es ausreichen, wenn die GbR mit ihrem Gesellschafterbestand zum Zeitpunkt der Auflassungserklärung in das Grundbuch eingetragen wird. Das Grundbuch ist dann zwar im Hinblick auf den Gesellschafterbestand unrichtig (Demharter, § 47 Rn. 38). Auch dürfte das Grundbuchamt daher die Eintragung ablehnen, wenn ihm der zwischenzeitliche Gesellschafterwechsel bekannt wäre (Gutachten DNotI-Report 2015, 121, 123). Da sich die GbR aber über den früheren Gesellschafterbestand spezifizieren lässt, bestehen gegen die Wirksamkeit des Erwerbs keine Bedenken. Es ist möglich, die GbR über die Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil hinreichend sicher von anderen Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu unterscheiden. So wird man wohl kaum einen wirksamen Eigentumserwerb deswegen ablehnen können, weil nach der Auflassung einer von zehn Gesellschaftern seinen Anteil abgetreten hat, der Neugesellschafter aber nicht im Grundbuch eingetragen worden ist.

Wir gehen daher davon aus, dass die X-GbR das Eigentum am Grundstück wirksam erworben hat.

3. Grundbuchberichtigung
Da das Grundbuch den Gesellschafterbestand der GbR nicht zutreffend wiedergibt, ist es zu berichtigen (§ 899a S. 2 i. V. m. § 894 BGB). Die Berichtigung ist deklaratorischer Natur. Sie erfordert entweder eine Berichtigungsbewilligung (§§ 19, 22 GBO) oder einen Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 Abs. 1 GBO). Ein Unrichtigkeitsnachweis scheidet im vorliegenden Fall aus, da die Beteiligten die Abtretung nur privatschriftlich vorgenommen haben.

Für die Berichtigungsbewilligung sind neben der Bewilligung des Anteilsveräußerers die Bewilligungen sämtlicher Mitgesellschafter als mittelbar Betroffener zu verlangen (h. M., vgl. OLG München ZEV 2015, 711, 713 = RNotZ 2015, 639; OLG Zweibrücken NJW 2010, 384, 385; BeckOK-GBO/Reetz, Std.: 1.5.2018, § 47 Rn. 98 m. w. N.; a. A. nur KG NJW-RR 2015, 1252). Denn auch auf materiell-rechtlicher Ebene bedarf die Wirksamkeit der Anteilsübertragung grundsätzlich der Zustimmung der Mitgesellschafter. Die Bewilligungsbefugnis der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter wird gem. § 899a S. 1 BGB analog vermutet (vgl. OLG Karlsruhe MittBayNot 2014, 59; OLG München RNotZ 2011, 48, 50 = MittBayNot 2011, 63). Außerdem muss der Anteilserwerber seine Zustimmung zur Eintragung erteilen (§§ 47 Abs. 2 S. 2, 22 Abs. 2 GBO). Die Erklärungen sind dem Grundbuchamt in unterschriftsbeglaubigter Form nachzuweisen (§ 29 Abs. 1 S. 1 GBO). Schließlich bedarf es nach Ansicht der Rechtsprechung bei der Eintragung eines GbR-Gesellschafterwechsels der Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 GrEStG (OLG Frankfurt MittBayNot 2006, 334; OLG Jena DStR 2011, 1436, zum Ausscheiden aus der Zweipersonengesellschaft; Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 263).

4. Variante
a) Wirksamer Eigentumserwerb
In der Fallvariante hat C nach Erklärung der Auflassung des Grundstücks für die GbR sämtliche Gesellschaftsanteile erworben. Vereinigen sich sämtliche Anteile in der Person eines Gesellschafters, erwirbt der Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen im Wege der Anwachsung. Dabei handelt es sich um keine Einzelrechtsnachfolge, sondern um eine Gesamtrechtsnachfolge (BGH NJW 1967, 2203, 2205; NJW 1978, 1525; WM 1979, 249 = BeckRS 1978, 00258; NZG 2000, 474; Orth, DStR 1999, 1011, 1012; Henssler/Strohn/Klöhn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 131 HGB Rn. 63). Wäre die Gesamtrechtsnachfolge beim Gesellschafter C erst eingetreten, nachdem die GbR das Eigentum erworben hätte, wäre das Eigentum ohne Weiteres auf C übergegangen.

Laut Sachverhalt hat die Anwachsung bei C jedoch unmittelbar nach Erklärung der Auflassung stattgefunden und ist im Grundbuch die GbR (und nicht C) als Eigentümer eingetragen worden. Es fragt sich, ob sich daraus etwas anderes ergibt.

Nach allgemeiner Auffassung wirkt eine Auflassungserklärung für und gegen die Gesamtrechtsnachfolger der Parteien der Auflassung (zur Erbfolge BGHZ 48, 351, 356 = DNotZ 1968, 414; OLG München RNotZ 2015, 160, 162; Schöner/Stöber, Rn. 3300; zur Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG Schöner/Stöber, Rn. 107c; BeckOGK-BGB/Weber, § 925 Rn. 189; Gutachten DNotI-Report 2015, 177, 178 f.; Widmann/Mayer/Vossius, Umwandlungsrecht, Std.: 10/2015, § 20 UmwG Rn. 192; zum Erbteilserwerb BayObLG DNotZ 1987, 365, 367). Diesen Rechtsgedanken wird man auch auf die Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung anwenden müssen (vgl. OLG Zweibrücken MittBayNot 1975, 177, 178; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 87). Der Gesamtrechtsnachfolger tritt hier ebenso in die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers ein; dingliche Erklärungen wirken für und gegen den Gesamtrechtsnachfolger. Demzufolge wirkt die für die GbR erklärte Auflassung zugunsten ihres Gesamtrechtsnachfolgers C fort.

Es fragt sich aber, ob der Gesamtrechtsnachfolger ein dingliches Recht durch die Eintragung (§ 873 Abs. 1 BGB) erwirbt, wenn nicht er, sondern sein Rechtsvorgänger in das Grundbuch eingetragen wird. Der Rechtserwerb könnte daran scheitern, dass der Rechtsvorgänger im Zeitpunkt der Eintragung nicht mehr existiert.

Dieses Problem ergibt sich in der Praxis vor allem dann, wenn der Erblasser in das Grundbuch eingetragen wird, obwohl er im Zeitpunkt der Eintragung bereits verstorben ist. Die ganz h.M. geht insoweit davon aus, dass die Eintragung des Rechtsvorgängers für dessen Gesamtrechtsnachfolger wirkt, obwohl der Rechtsvorgänger im Zeitpunkt der Eintragung gar nicht mehr existiert. Die Person des Erwerbers sei lediglich unrichtig bezeichnet; die Buchposition wirke für und gegen den Gesamtrechtsnachfolger. Dieser sei wie der Rechtsvorgänger zu behandeln (RG JW 1926, 1955, 1956; KG OLGZ 1965, 92, 94; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 190; Jung, Rpfleger 1996, 94; MünchKommBGB/Kohler, § 873 Rn. 97; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 265; Meikel/Böttcher, Einl. C Rn. 47; Demharter, § 19 Rn. 99; KEHE/Munzig, GBO, 7. Aufl. 2015, § 20 Rn. 50; Fischer, JW 1926, 1955). Soweit das RG angedeutet hat, dass die Wirkung der Eintragung nur in Betracht komme, wenn die Bewilligung zu Lebzeiten des Erblassers beim Grundbuch eingereicht worden sei (JW 1926, 1955), ist dem nicht zu folgen (Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 265). Denn die Bewilligung ist eine bloße Verfahrenserklärung und irrelevant für die materielle Rechtslage und die Frage, ob eine wirksame Grundbucheintragung i. S. v. § 873 Abs. 1 BGB vorliegt.

Nach einer älteren Entscheidung des KG (HRR 1936 Nr. 1276) ist ein wirksamer Eigentumserwerb auch bei der Anwachsung möglich, wenn nach Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge der nicht mehr existierende Rechtsvorgänger in das Grundbuch eingetragen wird. Werde für eine OHG eine Hypothek bestellt und erlösche die Gesellschaft nach deren Bestellung, weil das Gesellschaftsvermögen im Wege der Anwachsung auf den Alleingesellschafter übergegangen sei, habe der Alleingesellschafter die Hypothek auch bei einer Eintragung der (in diesem Zeitpunkt nicht mehr existierenden) OHG wirksam erworben. Die Eintragung der OHG sei als Eintragung zugunsten ihres Gesamtrechtsnachfolgers anzusehen (zust. Böhringer, NotBZ 2007, 189, 190; MünchKommBGB/Kohler, § 873 Rn. 97; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 265). Das ist einleuchtend und entspricht dem Wesen der Gesamtrechtsnachfolge. Es kann nicht schaden, dass der Rechtsvorgänger und nicht der Gesamtrechtsnachfolger in das Grundbuch eingetragen wird; denn der Rechtsnachfolger ist so wie der Rechtsvorgänger zu stellen.

Überträgt man diesen Gedanken auf den vorliegenden Fall, dann wirkt die Eintragung der X-GbR als Eigentümerin zugunsten ihres Gesamtrechtsnachfolgers C. C hat das Eigentum am Grundstück wirksam erworben.

b) Bewilligung
Hinsichtlich der Grundbuchberichtigung gelten die Ausführungen unter Ziff. 3 entsprechend. Für die Berichtigungsbewilligung sind Bewilligungen der beiden im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter A und B (§ 19 GBO) sowie die Zustimmungserklärung von C (§ 22 Abs. 2 GBO) erforderlich. Außerdem ist eine Unbedenklichkeitsbescheinigung vorzulegen.

C ist direkt in das Grundbuch einzutragen. Eine Zwischeneintragung der GbR mit den Gesellschaftern A und C kommt nicht in Betracht, da im Zeitpunkt der Grundbucheintragung aufgrund der zwischenzeitlichen Anwachsung ausschließlich C Eigentümer ist. Die Zwischeneintragung eines ehemals Berechtigten ist unzulässig (vgl. Lautner, MittBayNot 2006, 497, 500), da das Grundbuch im Zeitpunkt der Eintragung die richtige Rechtslage wiedergeben muss (vgl. BayObLGZ 1994, 158, 160). Auch § 39 GBO verlangt nicht die Voreintragung eines Nicht-mehr-Berechtigten (Bauer, in: Bauer/Schaub, § 39 Rn. 42). Vor diesem Hintergrund ist etwa bei einer Kette von Abtretungen des GbR-Gesellschaftsanteils nur das letzte Glied der Kette in das Grundbuch einzutragen (BeckOK-GBO/Reetz, § 47 Rn. 99; Miras, DStR 2010, 604, 605; Reymann, DAI-Skript „Aktuelle Gesetzesänderungen in der notariellen Praxis“ v. 14.11.2009, S. 363; Böttcher, notar 2012, 111, 114; Rechtsausschuss BT-Drucks. 16/13437, S. 25; anders noch zur alten Rechtslage OLG München MittBayNot 2006, 496, 497).