GBO § 15 Abs. 3
Neue notarielle Prüfpflichten im Grundbuchverkehr

I. Sachverhalt
Im Zusammenhang mit einem notariellen Kaufvertrag über eine Teilfläche ist am Grundstück eines Dritten (D) eine Dienstbarkeit zu bestellen, die die Zufahrt zur verkauften Fläche absichern soll.

Der den Kaufvertrag beurkundende Notar N1 erstellt einen Entwurf für die Dienstbarkeit und versendet diesen an D. Für D handelt aufgrund einer notariell beurkundeten Generalvollmacht die X. Sie lässt ihre Unterschrift bei N2 am 12.6.2017 beglaubigen. N2 versendet die Erklärung an N1, damit dieser die Er­klärung beim Grundbuchamt einreiche.

Variante:
Der Entwurf der Dienstbarkeit stammt von den Beteiligten selbst. Der beglaubigende Notar weist darauf hin, dass das Fahrtrecht wohl nicht hinreichend bestimmt bezeichnet sei oder dass dies zumindest zweifelhaft sei.

II. Fragen
1.    Welche Erklärungen sind von den Notaren auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen? Muss auch der Eintragungsantrag geprüft werden?

2.    Welcher Notar ist für die Prüfung zuständig? Kann auch ein ausländischer Notar prüfen?

3.    Wie weit geht die Prüfungspflicht?

4.    Ist die Prüfung dem Grundbuchamt durch einen Vermerk nachzuweisen?

5.    Wie ist zu verfahren, wenn die Beteiligten auf einer Einreichung der Erklärungen zum Grundbuchamt bestehen, obwohl die Eintragungsfähigkeit zweifelhaft ist?

III. Zur Rechtslage
1.    Einführung neuer notarieller Prüfpflichten
Der Gesetzgeber hat jüngst das Gesetz zur Neuordnung der Aufbewahrung von Notariats­unterlagen und zur Einrichtung des elektronischen Urkundenarchivs bei der Bundesnotarkammer verabschiedet (BGBl. 2017 I, S. 1396). Das Gesetz sieht nunmehr in § 378 Abs. 3 FamFG und § 15 Abs. 3 GBO neue notarielle Prüfpflichten für den Register- und Grundbuchverkehr vor (vgl. hierzu im Überblick DNotI-Report 2017, 78; eingehend BNotK-RS 5/2017 v. 23.5.2017).

§ 378 Abs. 3 FamFG bestimmt Folgendes:

„1Anmeldungen in Registersachen mit Ausnahme der Genossenschafts- und Partnerschaftsregistersachen sind vor ihrer Einreichung für das Registergericht von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen. 2In Handelsregistersachen sind sie zudem bei einem Notar zur Weiterleitung an die für die Ein­tragung zuständige Stelle einzureichen.“
§ 15 Abs. 3 GBO hat folgenden Wortlaut:

„1Die zu einer Eintragung erforderlichen Erklärungen sind vor ihrer Einreichung für das Grundbuchamt von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen. 2Dies gilt nicht, wenn die Erklärung von einer öffentlichen Behörde abgegeben wird.“

Die Neuregelungen sind zum 9.6.2017 in Kraft getreten (vgl. Art. 11 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes). Keine Anwendung finden sie jedoch auf Erklärungen, die vor diesem Zeitpunkt beurkundet oder beglaubigt worden sind (§ 493 Abs. 3 FamFG, § 151 GBO).

Die Regelungen gehen auf eine Initiative des Bundesrats zurück, der sie in das laufende Gesetzgebungsverfahren zum elektronischen Urkundenarchiv eingebracht hat (vgl. BT-Drucks. 18/10607, S. 105 ff., sowie BR-Drucks. 602/16 [B]). Der Bundestag hat dem Vorschlag unter geringfügigen Änderungen zugestimmt (vgl. BT-Drucks. 18/11636, S. 5 ff.) und auf die Begründung des Bundesrats verwiesen (BT-Drucks. 18/11636, S. 14).

2.    Zweck der Neuregelungen
§ 15 Abs. 3 S. 1 GBO normiert eine formelle Eintragungsvoraussetzung im Grundbuch­verfahren (BT-Drucks. 18/10607, S. 109, 111). Die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen sind von einem Notar für das Grundbuchamt zu prüfen, bevor eine Eintragung erfolgen kann.

a)    Filter- und Entlastungsfunktion; materielle Richtigkeitsgewähr
Die Neuregelung soll die bereits gängige Praxis abbilden, dass Notare die ihnen vor­liegenden Erklärungen vor Einreichung beim Grundbuchamt zumindest kursorisch auf ihre Eintragungsfähigkeit überprüfen. Sie geht aber darüber hinaus, denn sie schreibt die notarielle Prüfung zwingend vor. Der Gesetzgeber begründet dies mit der Filter- und Entlastungsfunktion der notariellen Tätigkeit im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit: Die Einschaltung des Notars soll dazu führen, dass die Anzahl der zu beanstandenden Anträge sinkt und die justiziellen Ressourcen bei den Gerichten effizient genutzt werden (vgl. BT-Drs. 18/10607, S. 106). Neben die Filter- und Entlastungsfunktion tritt die Stärkung der materiellen Richtigkeit des Grundbuchs (BT-Drucks. 18/10607, S. 109). Wegen seiner rechtlichen Kenntnisse über die formellen und materiellen Eintragungsvoraussetzungen gewährleistet der Notar, dass keine unzulässigen Erklärungen zur Eintragung in das Grundbuch gelangen und das Grundbuch einen unzulässigen Inhalt aufweist (BT-Drucks. 18/10607, S. 109).

Nach der bisherigen Rechtslage treffen den Notar keine vergleichbar weitreichenden Prüfpflichten: Eine Unterschriftsbeglaubigung muss der Notar lediglich ablehnen, wenn die beglaubigte Erklärung offensichtlich unwirksam ist (§ 40 Abs. 2 i. V. m. § 4 BeurkG). Die Prüfung ist auf eine Evidenzkontrolle beschränkt (Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl. 2016, § 40 BeurkG Rn. 20). Die strengen Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG gelten allerdings dann, wenn der Notar den Text über der Unterschriftsbeglaubigung selbst entworfen hat (vgl. BGH DNotZ 1997, 51, 52).

b)    Schutzrichtung der Prüfpflichten
Die Prüfpflichten nach § 15 Abs. 3 GBO und § 378 Abs. 3 FamFG haben einen eingeschränkteren Umfang als diejenigen nach § 17 BeurkG und sehen auch keine Verpflichtung zur Belehrung vor (vgl. Ziff. 6). Vor allem verfolgen sie eine andere Schutzrichtung: Die Prüfung geschieht „für das Grundbuchamt“ und steht damit ausschließlich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Beteiligten (BT-Drucks. 18/10607, S. 109). Der Notar nimmt die Aufgabe einer „externen Rechtsantragstelle“ des Grundbuchamts wahr und handelt im Rahmen einer „justiziellen Amtspflicht und Zuständigkeit“ (BT-Drucks. 18/10607, S. 106, 109, 110). Anders als die sonstigen notariellen Amtspflichten besteht die Prüfpflicht nach § 15 Abs. 3 GBO nur im Verhältnis zum Grundbuchamt.

Eine Verletzung der Pflicht führt demzufolge zu keiner Amtshaftung gem. § 19 BNotO im Verhältnis zu den Beteiligten. Das ändert freilich nichts daran, dass der Notar seine Pflicht zur Prüfung beachten muss.

3.    Zu prüfende Erklärungen
Die notarielle Prüfpflicht gilt für sämtliche zur Grund-bucheintragung erforderlichen Erklärungen.

Seinem Wortlaut nach nimmt § 15 Abs. 3 S. 1 GBO erkennbar auf die Formulierung des § 29 Abs. 1 GBO Bezug (BNotK-RS 5/2017, S. 3). Die Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) ist damit von der notariellen Prüfpflicht erfasst.

Anderes dürfte dagegen für den Eintragungsantrag als solchen gelten. Relevant wird diese Frage vor allem im Zusammenhang mit sog. isolierten Eintragungsanträgen, etwa bei einem Antrag auf Grundbuchberichtigung nach Eintritt der Erbfolge (§ 35 GBO). Der Zusammenhang zwischen § 15 Abs. 3 GBO und § 29 GBO deutet darauf hin, dass dieser Antrag nicht auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen ist: Denn der Antrag (§ 13 GBO) fällt als solcher unstreitig nicht unter § 29 GBO (BGH NJW 1999, 2369 = DNotZ 1999, 734; Bauer/v. Oefele/Knothe, GBO, 3. Aufl. 2013, § 29 Rn. 8; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl. 2015, § 13 Rn. 32; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl. 2015, § 29 GBO Rn. 39). Dann kann er auch keine zur Eintragung erforderliche Erklärung i. S. v. § 15 Abs. 3 GBO sein. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine notarielle Prüfung nicht in solchen Fällen vorschreiben wollte, in denen bisher ohnehin eine notarielle Mitwirkung dem Grunde nach ausgeschieden ist. Auf dieses Ergebnis deutet auch § 151 GBO hin, der nicht etwa sämtliche Anträge, sondern nur die bis zum 8.6.2017 beurkundeten oder beglaubigten Erklärungen von der Prüfpflicht ausnimmt (vgl. auch § 143 Abs. 4 GBO). Das zeigt, dass der Gesetzgeber den Eintragungsantrag als solchen nicht im Blick hatte. Demzufolge gilt § 15 Abs. 3 GBO nicht für den Antrag als solchen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Notar den Antrag – obwohl rechtlich nicht notwendig – beglaubigt hat. Die Prüfpflicht hängt von der Art der Erklärung ab, nicht von ihrer Form.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass lediglich die Eintragungsbewilligung der Dienstbarkeit von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen ist. Der Eintragungsantrag als solcher ist von der Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO ausgenommen.

4.    Ausnahmen von der Prüfpflicht
Das Gesetz macht vom Erfordernis der notariellen Prüfung im Grundbuchverfahren zwei Ausnahmen. Nach § 15 Abs. 3 S. 2 GBO unterliegen die Erklärungen einer öffentlichen Behörde nicht der Prüfpflicht. Eine weitere Ausnahme ergibt sich aus § 143 Abs. 4 GBO für den Fall, dass die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen von einer gem. § 68 BeurkG nach Landesrecht zuständigen Person oder Stelle öffentlich beglaubigt worden sind. Gemeint sind damit z. B. die Beglaubigungen durch den Ortsgerichtsvorsteher in Hessen (vgl. § 13 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 HessOrtsGG).

Im vorliegenden Fall ist keine dieser Ausnahmen einschlägig, da die einzutragende Erklärung von keiner öffentlichen Behörde abgegeben und von einem Notar beglaubigt worden ist.

5.    Zuständigkeit
Bei § 15 Abs. 3 GBO handelt es sich ebenso wie bei § 378 Abs. 3 FamFG um eine „justizielle […] Zuständigkeit des Notars“ (BT-Drucks. 18/10607, S. 106, 110). Konsequenterweise hat der Gesetzgeber auch die amtliche Überschrift des § 378 Abs. 3 FamFG angepasst. Sie spricht anschaulich von einer „notariellen Zuständigkeit“.

Welcher Notar genau für die Prüfung zuständig ist, bestimmt das Gesetz nicht. Es ist davon auszugehen, dass jeder inländische Notar mit der Prüfung der Eintragungsfähigkeit beauftragt werden kann. So kann etwa der Notar, der die Erklärung entwirft (Entwurfsnotar), die Prüfung vornehmen, gleichermaßen der Notar, der die Unterschrift unter einem fremden Entwurf beglaubigt (Beglaubigungsnotar). Ferner kann auch der einreichende Notar prüfen (Vollzugsnotar). Eine zwingende Zuständigkeit gibt das Gesetz demnach nicht vor. Daher könnten im vorliegenden Fall sowohl N1 als auch N2 prüfen. Theoretisch denkbar wäre zudem die Prüfung durch einen dritten Notar. Welchem Notar gegenüber die Beteiligten den Antrag auf Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO stellen, hängt damit im Ergebnis von Zweckmäßigkeitserwägungen ab. Der einreichende Notar ist Adressat der Zwischenverfügung, wenn die Eintragungsfähigkeit der Erklärung nicht gegeben sein sollte. Laut Bundesnotarkammer sollte in der Praxis primär der einreichende Notar die Prüfung der Eintragungsfähigkeit vornehmen (BNotK-RS 5/2017, S. 5). Ist ein Notar (hier: N1) sowohl mit der Erstellung des Entwurfs als auch mit der Einreichung beauftragt, liegt darin in aller Regel ein Antrag des Beteiligten auf Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO. Ist dies im Zeitpunkt der Beglaubigung für den Beglaubigungsnotar (hier: N2) erkennbar, so lässt sich nicht annehmen, dass zugleich auch an den Beglaubigungsnotar ein entsprechender Antrag gerichtet wird. Demzufolge dürfte im vorliegenden Fall der Notar N1 die Prüfung vornehmen.

Ob auch ein ausländischer Notar die Prüfung vornehmen kann, ergibt sich aus dem Gesetz nicht unmittelbar. Unseres Erachtens ist die Frage zu verneinen. Der deutsche Gesetzgeber kann keine Prüfpflicht zulasten ausländischer Notare begründen, hat daher ausländische Notare offensichtlich nicht im Blick. Ein ausländischer Notar lässt sich auch nicht als „externe Rechtsantragstelle“ des Grundbuchamts ansehen. Vor allem würde eine Prüfung durch den ausländischen Notar nicht dem Normzweck des § 15 Abs. 3 GBO gerecht (vgl. Ziff. 2 a]). Es besteht keine Vermutung, dass ein ausländischer Notar über gesicherte Kenntnisse des deutschen Sachen- und Grundbuchrechts verfügt. Diese Kenntnisse sind aber unabdingbar, damit die notarielle Vorprüfung ihre Filter- und Entlastungsfunktion zugunsten des Grund­buchamts entfalten kann.

6.    Reichweite der notariellen Prüfpflicht
Der Notar hat die zur Eintragung erforderliche Erklärung auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Den Begriff der Eintragungsfähigkeit definieren weder § 15 Abs. 3 GBO noch § 378 Abs. 3 FamFG. Eine Erklärung dürfte eintragungsfähig sein, wenn keine Eintragungshindernisse bestehen, die Erklärung also ihrer Art nach auf einen zulässigen Inhalt des Grundbuchs gerichtet ist und in ihrer konkreten Ausgestaltung den Anforderungen des materiellen Rechts und des Grundbuchverfahrensrechts genügt (ähnlich zum Begriff der Eintragungsfähigkeit bereits Bauer, in: Bauer/v. Oefele, § 13 Rn. 50). Im vorliegenden Fall also müsste der Notar, der den Prüfvermerk erstellt, vor allem prüfen, ob die Bestellung einer Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) zugunsten des herrschenden Grundstücks möglich ist und ob sie einen zulässigen Inhalt hat, ob insbesondere die Anforderungen an die Bestimmtheit des Inhalts eingehalten sind sowie die Grenzen der Möglich­keit, Nebenpflichten dinglich zu vereinbaren.

Fraglich ist, ob der Notar auch Umstände außerhalb der zur Eintragung erforderlichen Erklärung zu prüfen hat. Relevant wird dies im Zusammenhang mit der Berechti­gung und Bewilligungsbefugnis der erklärenden Person oder ihrer gesetzlichen Vertretung. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/10607, S. 109; Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion):

„Mit der Prüfung der Eintragungsfähigkeit nach dem vor­geschlagenen § 378 Absatz 3 FamFG prüft der Notar künftig auch in allen anderen Fällen, ob sich aus der ihm vorliegenden Anmeldung selbst Eintragungshindernisse ergeben. Außerhalb der Anmeldung liegende Umstände sind nicht von der Prüfungspflicht des Notars umfasst. Dies ist die Aufgabe des Registergerichts. Ohne weiteren Auftrag der Beteiligten verpflichtet die Vorschrift den Notar deshalb insbesondere nicht zu einer Einsichtnahme in das Handelsregister, da eine solche auch mit weiteren Kosten verbunden wäre. Der Notar stellt damit für das Registergericht sicher, dass ausschließlich vollständige und sachgerecht formulierte Anmeldungen beim Registergericht ein­gereicht werden.“

Die Begründung zu § 15 Abs. 3 GBO greift diesen Gedanken auf (BT-Drucks. 18/10607, S. 111; Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion):

„Entsprechend den obigen Ausführungen zu dem vorgeschlagenen § 378 Absatz 3 FamFG sind außerhalb der Erklärung liegende Umstände, Eintragungsvoraussetzungen oder etwaige weitere Erklärungen nicht von der Prüfungspflicht des Notars umfasst. Dies ist Aufgabe des Grundbuchamts.“

Nach der unmissverständlichen Gesetzesbegründung sind daher Umstände außerhalb der Er­klärung und Eintragungsvoraussetzungen nicht zu prüfen. Dieses Verständ-nis erschließt sich auch unmittelbar aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 S. 1 GBO. Denn wenn die Vorschrift lediglich von der Prüfung der Eintragungsfähigkeit der zur Eintragung erforderlichen Erklärung spricht, klammert sie die sonstigen Eintragungsvoraussetzungen aus. Ein Anhaltspunkt für diese Unterscheidung lässt sich spiegelbildlich in der Differenzierung zwischen § 29 Abs. 1 S. 1 u. S. 2 GBO festmachen; dort wird ebenfalls zwischen der Erklärung selbst und den sonstigen Eintragungsvoraussetzungen differenzt. Ein anderes Ergebnis ließe sich mit dem Normzweck des § 15 Abs. 3 GBO nicht vereinbaren: Der Notar soll die einzureichende Erklärung prüfen, nicht aber wie das Grundbuchamt verpflichtet sein, sämtliche, auch außerhalb der Urkunde liegende Eintragungsvoraussetzungen zu prüfen.

Demzufolge dürfte sich die Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO nicht auf die Rechts- und Ver­tretungsmacht und die Verfügungsbefugnis des Erklärenden beziehen. Auch sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen wie etwa gerichtliche Genehmigungen fallen wohl nicht unter die notarielle Vorprüfung für das Grundbuchamt (vgl. BNotK-RS 5/2017, S. 5). Ebenso wenig ist der Notar nach § 15 Abs. 3 GBO zur Feststellung der Berechtigung des Erklärenden verpflichtet und er muss nach der Gesetzesbegründung keine Einsicht in das Grundbuch nehmen, wenn ihm von den Beteiligten kein entsprechender Auftrag erteilt wurde (BT-Drucks. 18/10607, S. 111).

Ob sich die notarielle Prüfung auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erstreckt, ist nicht eindeutig. Für eine Erfassung der Vollmacht spricht der Umstand, dass die Voll­macht gem. § 29 Abs. 1 S. 1 GBO eine sonstige zur Eintragung erforderliche Erklärung ist (vgl. nur Meikel/Hertel, § 29 Rn. 43). Andererseits wäre es ein Wertungswiderspruch, den Fall der gesetzlichen Vertretung (keine Prüfpflicht) anders als den Fall der rechtsgeschäftlichen Vertretung zu behandeln. Vor allem ist aber in Rechnung zu stellen, dass § 15 Abs. 3 GBO die Prüfung auf die Eintragungsfähigkeit der zur Eintragung erforderlichen Er­klärung beschränkt, die Vollmacht aber selbst nicht eintragungsfähig ist, sondern nur Wirksamkeitsvoraussetzung der Erklärung selbst. Dies wird deutlich, wenn man sich den Inhalt einer Generalvollmacht vor Augen führt: Eine solche ist auf keinen bestimmten Eintragungsinhalt gerichtet und kann für sich genommen nicht eintragungsfähig sein. In diesem Sinne führt auch die oben zitierte Gesetzesbegründung aus, dass „etwaige weitere Erklärungen“ nicht von der Prüfpflicht umfasst sind. Für die Anwendung von § 15 Abs. 3 GBO macht es dabei keinen Unterschied, ob der Notar eine Vollmachtsbescheinigung (§ 21 Abs. 3 BNotO) erstellt hat. Die Pflichten im Zusammenhang mit der Erteilung einer Vollmachtsbescheinigung sind unabhängig von der Prüfpflicht nach § 15 Abs. 3 GBO zu betrachten.

Wir gehen daher davon aus, dass Vollmachten nicht von der notariellen Prüfpflicht erfasst sind. Weder der die Voll-macht beglaubigende Notar noch der die Erklärung des Vertretenen beglaubigende Notar sind daher im Rahmen von § 15 Abs. 3 GBO zu einer Prüfung der Vollmacht verpflichtet (so auch BNotK-RS 5/2017, S. 5). Eine notarielle Prüfung ist insoweit nicht erforderlich.

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, dass die notarielle Prüfung nach § 15 Abs. 3 GBO sich nicht auf die Vollmacht der X erstreckt.

7.    Eintragungsvoraussetzung und Nachweis der Prüfung durch den Notar
Die Gesetzesbegründung führt an mehreren Stellen aus, dass es sich bei der notariellen Prüfung um eine förmliche Eintragungsvoraussetzung handelt (BT-Drucks. 18/10607, S. 109). Besonders deutlich wird dies, wenn es heißt (BT-Drucks. 18/10607, S. 111):

„Als Verfahrensvorschrift ist der vorgeschlagene § 15 Absatz 3 GBO zugleich formelle Voraussetzung im Eintragungsverfahren.“

Auch die Gesetzessystematik der GBO spricht eindeutig dafür: Wenn vor Einreichung der Erklärung eine Prüfung erfolgen muss, handelt es sich um eine unabdingbare Voraussetzung für die Eintragung. Mit anderen Worten: Es darf nur eingetragen werden, wenn die notarielle Prüfung als Eintragungsvoraussetzung vorliegt. Dies ergibt sich zudem aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die Erklärungen für das Grundbuchamt zu prüfen sind. Die Stärkung der materiellen Richtigkeit des Grundbuchs fordert insoweit zwin­gend eine Prüfung durch den Notar.

Die notarielle Prüfung ist also Eintragungsvoraussetzung und die erfolgte Prüfung dem Grundbuchamt nachzuweisen. In diesem Zusammenhang heißt es in der Gesetzes-begründung (BT-Drucks. 18/10607, S. 109; Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion):

„Dass eine Prüfung der Eintragungsfähigkeit erfolgt ist, muss für das Registergericht aus der Anmeldung selbst ohne weitere Nachforschungen ersichtlich sein. Hierfür hat der Notar Sorge zu tragen. Die Prüfung der Eintragungsfähigkeit und damit die Er­füllung der formellen Eintragungsvoraussetzung des vorge­schlagenen § 378 Absatz 3 FamFG kann dem Registergericht insbesondere durch Beifügung eines Prüfvermerks nachgewiesen werden.“

Die Gesetzesbegründung verlangt somit, dass der Notar einen Nachweis über die Prüfung liefert, was selbstverständlich in gleicher Weise für § 15 Abs. 3 GBO gilt. Das entspricht der Gesetzessystematik. Wenn § 15 Abs. 3 GBO eine Prüfung für das Grundbuchamt verlangt, wäre es befremdlich, wenn das Grundbuchamt im Unklaren darüber gelassen würde, welcher Notar mit welchem Ergebnis die Eintragungsfähigkeit geprüft hat. Der Normzweck, der in der Filter- und Entlastungsfunktion zugunsten des Grundbuchamts begründet liegt, verlangt insoweit transparente Verhältnisse. Gegen einen Prüfvermerk lässt sich bei erster Betrachtung allenfalls eine gesetzliche Vermutung für das Grundbuchamt dahingehend anführen, dass der Notar seinen Amtspflichten nachgekommen ist. Eine solche Betrachtung würde jedoch entscheidend zu kurz greifen. Denn es handelt sich bei der notariellen Prüfpflicht eben nicht nur um eine einfache notarielle Amtspflicht, sondern um eine förmliche Eintragungsvoraussetzung. Es ist auch nicht offenkundig, dass ein Notar die Prüfung vor­genommen hat. Denn die Prüfpflicht nach § 15 Abs. 3 GBO trifft nicht einen bestimmten Notar (vgl. Ziff. 5). Grundsätzlich kann jeder Notar mit der Prüfung beauftragt werden. Es muss nachvollziehbar sein, welcher Notar die Prüfung übernommen hat. Anderenfalls wäre es z. B. denkbar, dass ein Beteiligter seine Unterschrift unter einem Fremdentwurf von einem Notar beglaubigen lässt und dem Notar mitteilt, ein anderer Notar solle die Prüfung vornehmen. Reicht der Beteiligte nunmehr die Unterschriftsbeglaubigung zur Eintragung beim Grundbuchamt ein, wäre für das Grundbuchamt nicht ersichtlich, dass eine notarielle Prüfung erfolgt ist. Das Grundbuchamt könnte fälschlicherweise annehmen, ein Notar habe die Erklärung für eintragungsfähig befunden. Ohne Dokumentation der notariellen Prüfung würde die Filter- und Entlastungsfunktion der Prüfpflicht also leerzulaufen drohen.

Wir halten es daher im Grundsatz für zwingend, dass der Notar in einem Prüfvermerk die Eintragungsfähigkeit der zur Eintragung erforderlichen Erklärung für das Grundbuchamt bescheinigt (so auch BNotK-RS 5/2017, S. 7 f., mit einem konkreten Formulierungsvorschlag). Ist der Nachweis der Eintragungsvoraussetzung nicht erbracht, liegt ein Eintragungshindernis i. S. v. § 18 Abs. 1 GBO vor und ist eine Zwischenverfügung zu erlassen. Es wäre befremdlich, wenn die notariellen Prüfpflichten dadurch unterlaufen werden könnten, dass trotz einer unterbliebenen Prü­fung eingetragen werden müsste.

Der Notar kann den notariellen Prüfvermerk z. B. unter dem Text des Beglaubigungsvermerks anbringen. Alternativ könnte man darüber nachdenken, den Prüfvermerk in das Anschreiben an das Grundbuchamt mit aufzunehmen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die erfolgte Prüfung förmliche Eintragungsvoraussetzung ist und nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO mit einem notariellen Siegel versehen sein soll. Die öffentliche Urkunde erbringt zwar keinen Beweis hinsichtlich der Richtigkeit der mit ihr zum Ausdruck gebrachten rechtlichen Wertung (vgl. BGH NJW 2001, 3135, 3136 = DNotZ 2002, 536), sie erbringt aber einen Nachweis über die bloße Tatsache der Prüfung durch den Notar (§ 418 ZPO). Fehlt es am notariellen Siegel, ist der Prüfvermerk nicht unwirksam, das Grundbuchamt muss aber den Eintragungsantrag zurückweisen, weil ihm die Eintragungsvoraussetzungen nicht förmlich nachgewiesen sind.

Eine Ausnahme ist nach der Gesetzesbegründung jedoch in folgendem Fall zu machen (BT-Drucks. 18/10607, S. 109 f.; Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion):

„Sind Anmeldungen in einer Niederschrift nach §§ 8 ff. BeurkG enthalten, so ist bereits aufgrund der Prüfpflicht des Notars nach § 17 BeurkG für das Registergericht ersichtlich, dass auch die Prüfung der Eintragungsfähigkeit nach dem vorgeschlagenen § 378 Absatz 3 FamFG erfolgt ist.“

Diese Ausnahme fügt sich nahtlos in die vorstehenden Erwägungen ein. Wenn der Notar eine Niederschrift über Willenserklärungen beurkundet, muss er zwingend die Ein­tragungsfähigkeit der beurkundeten Erklärungen prüfen (§ 17 BeurkG). Fehlt die Ein­tragungsfähigkeit, so muss der Notar die Beurkundung ablehnen oder zumindest einen Zweifelsvermerk in die Urkunde aufnehmen (§ 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG). Nimmt der Notar die Beurkundung vor und fehlt ein solcher Zweifelsvermerk, so bringt der Notar mit seiner Unterschrift unter der Niederschrift hinreichend klar zum Ausdruck, dass die Eintragungsfähigkeit der beurkundeten Erklärungen nach seiner Auffassung gegeben ist. Ein gesonderter Prüfvermerk ist nach dem Normzweck des § 15 Abs. 3 GBO nicht geboten. Anders als im Fall der Unterschriftsbeglaubigung lässt sich die Prüfung auch mit der für den Grundbuchverkehr erforderlichen Sicherheit einem bestimmten Notar – dem Urkundsnotar – zuordnen.

Darüber hinaus erscheint der Verzicht auf den Prüfvermerk naheliegend, wenn sich aus dem Text der Unterschriftsbeglaubigung eindeutig ergibt, dass der beglaubigende Notar zugleich den Text der Erklärung entworfen hat (so Diehn/Rachlitz, DNotZ 2017, Heft 7, Fn. 26 [im Erscheinen]). Denn in diesem Fall trifft den Notar das volle Pflichtenprogramm des § 17 BeurkG. Insoweit kann nichts anderes als bei der Beurkundung von Willenserklärungen gelten.

8.    Ablehnung bei Zweifeln?
Zweifelt der mit der Prüfung beauftragte Notar an der Eintragungsfähigkeit der Erklärung, so darf er die Erstellung eines Prüfvermerkes nicht ablehnen. Vielmehr muss er auf Wunsch der Beteiligten in diesem Fall einen negativen Prüfvermerk erstellen. In der Gesetzes­begründung heißt es dazu (BT-Drucks. 18/10607, S. 110; Hervorhebung i. F. durch die DNotI-Redaktion):

„Ist der Notar der Rechtsansicht, dass die Anmeldung nicht eintragungsfähig ist, wird er die Beteiligten hierauf vorab hinweisen und eine entsprechende Änderung der Anmeldung anregen. Wünschen die Beteiligten dennoch unveränderte Anmeldung, so stellt der Notar seine Zweifel in einem Prüfvermerk für das Registergericht dar. Der Prüfvermerk richtet sich dabei ausschließlich an das Registergericht und nicht an die Beteiligten. Die Beteiligten haben Anspruch auf Mitteilung konkreter Beanstandungen oder auf Berichtigung der Anmeldung nach Erteilung eines entsprechenden Auftrags. Auch bei Nichtvorliegen der Eintragungsfähigkeit darf der Notar die Er­stellung eines Prüfvermerks und die Einreichung beim Register­gericht demnach nicht ablehnen. Gegen eine solche schlichte Verweigerung wäre – wie auch sonst in Fällen der Amtsverweige­rung – das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 15 Absatz 2 Satz 1 BNotO statthaft.“

Für die Prüfung nach § 15 GBO gilt nach dem Willen des Gesetzgebers Entsprechendes (BT-Drucks. 18/10607, S. 111).

İn der Sachverhaltsvariante bedeutet dies, dass der Notar den Beteiligten auf seine Bedenken gegen die Ein-tragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit hinweisen würde. Sollte der Beteiligte dennoch auf einem Prüfvermerk bestehen, müsste der Notar einen negativen Prüfvermerk erstellen.