BGB §§ 1378 Abs. 3 S. 3, 1408
Modifizierte Zugewinngemeinschaft; Ausschluss von Zugewinnausgleich im Scheidungsfall mit „Kompensationsklausel“; unerlaubte Verfügung über Zugewinnausgleichsforderung

I. Sachverhalt
Ehegatten beabsichtigen nach Eheschließung einen Ehevertrag zu schließen. Eine Scheidung oder Trennung ist in keiner Weise beabsichtigt. Inhalt soll die Modifikation der Zugewinngemeinschaft mit einem Totalausschluss des Zugewinnausgleichs für den Scheidungsfall sein. Im Todesfall soll es beim Zugewinnausgleich durch Erbteilserhöhung oder güterrechtliche Lösung verbleiben. Als Kompensation für die vorgenannte Regelung soll ein fester Ausgleichsbetrag gezahlt werden, der sich pro Ehejahr erhöht und bei Rechtskraft des Scheidungsurteils fällig ist.

II. Fragen
Verstößt die Modifikation der Zugewinngemeinschaft nach Eheschließung gegen § 1378 Abs. 3 BGB, wenn sie mit einer Kompensationsklausel verbunden wird? Ist darin eine Verfügung über die Zugewinnausgleichsforderung zu sehen?

III. Zur Rechtslage
1.    Regelungsbereich von § 1378 Abs. 3 BGB
Gemäß § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB entsteht die Zugewinnausgleichsforderung mit der Beendigung des Güterstands und ist von diesem Zeitpunkt an vererblich und übertragbar. Eine Beendigung des Güterstands erfolgt durch rechtskräftiges Scheidungsurteil, mit Rechtskraft der Entscheidung über den vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns oder durch Ehevertrag gem. § 1408 BGB, durch den ein anderer Güterstand vereinbart oder der gesetzliche Güterstand aufgehoben wird (BeckOK-BGB/Cziupka, Stand: 1.2.2017, § 1378 Rn. 10; BeckOGK-BGB/Siede, Stand: 1.3.2017, § 1378 Rn. 24-29).

Vor dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands sind Verfügungen über die Ausgleichsforderung nur eingeschränkt zulässig. Denn nach § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB kann sich vor der Beendigung des Güterstands grundsätzlich kein Ehegatte verpflichten, über die Ausgleichsforderung zu verfügen. Dabei ist unstrittig, dass auch derartige Vereinbarungen eines Ehegatten mit Dritten von dem Verbot erfasst werden, wie auch die hierauf bezogenen Verfügungsgeschäfte selbst, nicht nur die schuldrechtliche Verpflichtung hierzu (BGH FamRZ 1983, 160; BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 19 f.; Jaeger, in: Johannsen/Henrich, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 1378 BGB Rn. 14; Staudinger/Thiele, BGB, 2017, § 1378 Rn. 15 ff.).

Denn § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB soll nach seinem Sinn und Zweck nicht nur den über die Ausgleichsforderung verfügenden Ehegatten schützen, sondern auch den anderen Ehegatten vor Rechtshandlungen seines Ehegatten, durch die ein Drittinteresse an der Beendigung des Güterstands und damit an der Eheauflösung begründet werden könnte (Staudinger/Thiele, § 1378 Rn. 16 ff.; MünchKommBGB/Koch, 7. Aufl. 2017, § 1378 Rn. 23). Die Ausgleichsforderung soll nicht Gegenstand des Rechtsverkehrs werden (Staudinger/Thiele, § 1378 Rn. 18).

Allerdings lässt § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB eine Vereinbarung, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns treffen, zu, verlangt hierfür jedoch die notarielle Beurkundung (§ 128 BGB) oder die Form eines Prozessvergleichs (§ 127a BGB), der in einem Verfahren in Ehesachen (§ 121 FamFG) vor dem Familiengericht protokolliert wird (BeckOGK-BGB/Reetz, Stand: 1.11.2016, § 1408 Rn. 35.2; BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 20).

Der Gesetzgeber hatte dabei insbesondere sog. Scheidungsvereinbarungen vor Augen, die im Hinblick auf eine konkrete Scheidungsabsicht der Eheleute geschlossen werden, und zum Schutz des schwächeren Ehegatten der besonderen Form unterfallen sollten. Formbedürftig seien demnach alle Vereinbarungen über den Zugewinnausgleich, die sich auf Bestand, Höhe, Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Zugewinnausgleichsforderung auswirken, wobei jedoch ein unmittelbarer güterrechtlicher Bezug erforderlich sei (BGHZ 86, 143 = NJW 1983, 753 = FamRZ 1983, 157).

Welche Auswirkungen § 1378 Abs. 3 S. 2 u. 3 BGB auf Eheverträge i. S. v. § 1408 BGB haben, ist nicht zuletzt auch wegen der vom BGH anerkannten Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Ehevertrag und Scheidungsvereinbarung nach wie vor umstritten (vgl. zum Streitstand bspw. BeckOGK-BGB/Reetz, § 1408 Rn. 31-37; BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 22 ff.; Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, 4. Aufl. 2015, Rn. 293 ff.). Streitig ist dabei vor allem, ob der Anwendungsbereich des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB erst dann eröffnet ist, wenn ein Verfahren über die Auflösung der Ehe bereits anhängig ist oder ob die Ehegatten zuvor auch ehevertragliche Vereinbarung über die Zugewinnausgleichsforderung für den Fall der Ehescheidung treffen können.

Gegen die zeitliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB könnte der Wortlaut der Norm streiten. Die Rechtsprechung – darunter der BGH – und die wohl herrschende Literaturmeinung lassen jedoch auch Vereinbarungen der Ehegatten vor der Anhängigkeit des Eheauflösungsverfahrens zu, wenn diese in der Form des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB für den Fall der (konkret) beabsichtigten Scheidung getroffen werden (BGHZ 86, 143, 149 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2005, 273, 274; BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 24.; Staudinger/Thiele, § 1378 Rn. 20; MünchKommBGB/Koch, § 1378 Rn. 24 jew. m. w. N.). Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber mit Einführung des § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB die ehevertragliche Gestaltungsfreiheit der Ehegatten nicht einschränken wollte.

Daraus ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Ehevertrag vorliegt, die Gestaltungsfreiheit der Eheleute durch § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB nicht eingeschränkt wird. In diesen Fällen stimmen die Ansichten der Rechtsprechung und der Literatur mithin überein, da die Formerfordernisse in jedem Fall gewahrt werden. Schwieriger ist demgegenüber allein die Abgrenzung zwischen einer allgemeinen Scheidungsfolgenvereinbarung und einer Vereinbarung, die für ein konkret ins Auge gefasstes Scheidungsverfahren gelten soll (vgl. BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 24). Hier wird man wohl wie folgt differenzieren müssen (BeckOK-BGB/Cziupka, § 1378 Rn. 24): Handelt es sich um eine Vereinbarung über den Zugewinnausgleich, die nur für ein etwa anhängiges oder konkret ins Auge gefasstes Scheidungsverfahren gelten soll und daher ihre Wirksamkeit verliert, wenn es nicht zu der zunächst beabsichtigten Scheidung kommt, dann ist der Anwendungsbereich des § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB eröffnet. Handelt es sich demgegenüber um eine Regelung, die generell und unabhängig von einer konkreten Scheidungsabsicht für jeden Fall der Scheidung getroffen wird, sodass dann ein Ehevertrag vorliegt, so wird die Gestaltungsfreiheit richtigerweise durch § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB nicht eingeschränkt.

Darüber hinaus fragt sich, ob in der Vereinbarung einer modifzierten Zugewinngemeinschaft überhaupt ein Verzicht auf die Zugewinnausgleichsforderung gesehen werden kann. Mit dieser Frage hat sich auch der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1997 auseinandergesetzt. In dem zugrundeliegenden Fall vereinbarten die Ehegatten nach der Eheschließung eine modifizierte Zugewinngemeinschaft und nahmen das Betriebsvermögen des Ehemanns aus dem Zugewinn heraus. Im Gegenzug verpflichtete sich der Ehemann zu einer sofort fälligen Kompensationszahlung von 10 Mio. EUR. Der BGH sah hierin keine unzulässige Verfügung über die Zugewinnausgleichsforderung und führte hierzu aus (BGH NJW 1997, 2239, 2240; Hervorhebungen durch das DNotI):

„Zudem kommt diese Regelung […] in ihren Auswirkungen für die Parteien einer Vereinbarung über die Ausgleichsforderung im Hinblick auf eine bevorstehende Ehescheidung nicht so nahe, daß ihr die Beschränkungen des § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB entgegenstehen könnten. Insbesondere stellt sie weder eine Verfügung der Ehefrau über ihren Anspruch auf Zugewinnausgleich dar noch eine Verpflichtung, darüber zu verfügen. Wenn die Parteien ein derartiges Ergebnis beabsichtigt hätten, hätten sie den Ausgleich des Zugewinns wirksam ganz ausschließen und damit Gütertrennung eintreten lassen können, § 1414 BGB. Ebenso hätten sie Gütertrennung vereinbaren und den hierdurch gem. § 1372 BGB entstehenden Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau auf 10 Mio. DM begrenzen können. Dem hätte § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB schon wegen der damit zugleich eintretenden Beendigung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft nicht entgegengestanden. Stattdessen haben die Parteien jedoch ausdrücklich vereinbart, daß es grundsätzlich bei dem gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verbleiben und diese lediglich gegenständlich beschränkt werden sollte.“

2.    Anwendbarkeit von § 1378 Abs. 3 BGB auf den geschilderten Fall
Legt man diese Differenzierung vorliegend zugrunde, so ergibt sich, dass die angedachte Vereinbarung im Hin-blick auf § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB nach unproblematisch ist, wenn sie in einem Ehevertrag getroffen wird. In diesem Fall wird die Gestaltungsfreiheit der Eheleute nicht eingeschränkt. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Regelung generell und unabhängig von einer konkreten Scheidungsabsicht für jeden Fall der Scheidung getroffen werden soll (vgl. hierzu auch Gutachten DNotI-Report 1997, 125) und der Zugewinnausgleich anstelle der Vereinbarung einer Gütertrennung lediglich abstrakt modifiziert wird. Aus § 1378 Abs. 3 S. 3 BGB ergeben sich daher keine Wirksamkeitshindernisse für die angedachte Regelung.