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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 196046
letzte Aktualisierung: 17. März 2023

ZPO § 796c
Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs; Zustimmung der Parteien

I. Sachverhalt

Im Mai 2022 haben zwei große Immobilienunternehmen, vertreten durch ihre jeweiligen Rechtsanwälte,
einen schriftlichen Anwaltsvergleich gemäß § 796a ZPO über einen Zahlungsanspruch
des Gläubigers (EUR 6.000.000,00) geschlossen. Der Schuldner hat zum Fälligkeitstermin nicht
gezahlt. In dem Anwaltsvergleich hat sich der Schuldner hinsichtlich des Zahlungsanspruchs der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Ziffer 7 des Anwaltsvergleichs
lautet wie folgt:

„Die Parteien erklären hiermit ihre Zustimmung zur Vollstreckbarerklärung
dieses Vergleichs durch einen gem. §§ 796a, 796c
ZPO zuständigen Notar.“

Der Schuldner hat seinen satzungsmäßigen Sitz in Frankfurt am Main. Mit Schreiben vom
23.11.2022 hat der Gläubiger, vertreten durch seinen Rechtsanwalt, bei der Notarin (mit Amtssitz
in Frankfurt a.M.) die Inverwahrungnahme des Anwaltsvergleichs gemäß § 796c Abs. 1 ZPO und
dessen Vollstreckbarerklärung beantragt. Mit jeweiligem Schreiben vom 23.11.2022 wurde beiden
Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme jeweils binnen einer Woche gewährt. Auf Antrag des
Schuldnervertreters wurde die Anhörungsfrist mit Zustimmung des Gläubigervertreters um eine
Woche verlängert mit der Begründung, zwischen den Parteien fänden Vergleichsverhandlungen
statt.

Nun hat der Gläubigervertreter erneut die Vollstreckbarerklärung und Zustellung des
entsprechenden Beschluss beantragt. Der Schuldnervertreter hat sofort seinen entsprechenden
Widerspruch erklärt.

II. Frage

1. Kann der Beschluss zur Vollstreckbarerklärung gefasst werden oder muss dies abgelehnt werden?

Anmerkung:

Der Wortlaut des Anwaltsvergleichs (Ziffer 7) enthält nur die Zustimmung beider Parteien zur
Vollstreckbarerklärung, nicht aber auch die (ausdrückliche) beidseitige Zustimmung zur Inverwahrungnahme
(vgl. § 796c Abs. 1 ZPO). Oder muss/kann man Ziffer 7 des Anwaltsvergleichs
so lesen, dass die Zustimmung zur Inverwahrungnahme konkludent mit erklärt ist, da anderenfalls
der Abschluss des Anwaltsvergleichs im Fall der Nichtzahlung ein „stumpfes Schwert“ bliebe,
was bei Vergleichsschluss nicht gewollt sein konnte?

2. Muss sich die Zustimmung beider Parteien auf einen bestimmten Notar beziehen oder genügt
die Zustimmung zu einem „gem. §§ 796a, 796c ZPO zuständigen Notar?

Wenn sich diese rechtlichen Fragen nicht eindeutig beantworten lassen:

3. Kann ein notarieller Vorbescheid erlassen werden, in dem eine bestimmte Entscheidung (Beschlussfassung
oder deren Ablehnung) angekündigt wird? Wie wäre in diesem Fall das weitere
Verfahren?

III. Zur Rechtslage

1. Allgemeines

Nach §§ 796a, 796b, 796c ZPO kann ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht
der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich auf Antrag einer Partei für vollstreckbar
erklärt werden. Die Vollstreckbarerklärung durch den Notar ist in §§ 796c, 797
Abs. 6 ZPO geregelt.

Das Verfahren teilt sich in drei Abschnitte, nämlich die Hinterlegung des Anwaltsvergleichs
zur Verwahrung durch den Notar (§ 796c Abs. 1 ZPO), die Vollstreckbarerklärung
ebenfalls nach § 796c ZPO und schließlich die Klauselerteilung zur Vollstreckbarerklärung
nach §§ 794 Abs. 1 Nr. 4b, 795, 724 ZPO (Kersten/Bühling/Wolfsteiner/Rebhan, Formularbuch
und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 27. Aufl. 2023, § 20 Rn. 212).

2. Verwahrung durch den Notar

Die Hinterlegung des Anwaltsvergleichs zur Verwahrung durch den Notar ist Voraussetzung
für die Vollstreckbarerklärung.

a) Zuständigkeit

Zuständig für die Verwahrung ist jeder Notar, der seinen Amtssitz (nur dieser, nicht der
Amtsbereich nach § 10a BNotO oder gar der Amtsbezirk nach § 11 BNotO sind maßgebend)
im Bezirk eines Amtsgerichts hat, bei dem eine der Vergleichsparteien zur Zeit
des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hatte
(MünchKommZPO/Wolfsteiner, 6. Aufl. 2020, § 796c Rn. 3). Sofern also der Schuldner
zu diesem Zeitpunkt seinen Sitz bereits in Frankfurt am Main hatte, bestehen hinsichtlich
der Zuständigkeit keine Bedenken.

b) Zustimmung der Parteien

Fraglich ist, ob die Parteien gem. § 796c Abs. 1 S. 1 ZPO auch der Verwahrung zustimmen
müssen.

Worauf sich die Zustimmung der Parteien i. S. d. § 796c Abs. 1 ZPO beziehen muss,
ist strittig. Vertreten wird insoweit nahezu alles, was die Fantasie der juristischen Auslegungsmethoden
zulässt. Nach Wolfsteiner/Rebhan (in: Kersten/Bühling, § 20 Rn. 213;
ebenso MünchKommZPO/Wolfsteiner, § 796c Rn. 4) und Will (BWNotZ 1992, 89) hat
sich die Zustimmung auf die Verwahrung durch einen bestimmten Notar zu
beziehen. Nach Voit muss die Zustimmung sowohl die Verwahrung als auch die
Vollstreckbarerklärung durch den Notar umfassen; Auf den konkreten Notar brauche
sie nicht bezogen zu sein (Musielak/Voit, 19. Aufl. 2022, ZPO § 796c Rn. 2). Kindl
verlangt die Zustimmung der Parteien, dass der Vergleich im Verfahren gem. § 796 c
ZPO für vollstreckbar erklärt wird. Auf die Vollstreckbarerklärung selbst oder auf einen
bestimmten Notar müsse sich die Zustimmung nicht beziehen (in: Saenger, ZPO, 9. Aufl.
2021, § 796c Rn. 2). Bei dieser Ansicht bleibt unklar, ob sich die Zustimmung auch auf
die Verwahrung beziehen muss. Nach Hoffmann muss sich die Zustimmung (wohl nur)
auf die Vollstreckbarerklärung durch einen Notar beziehen, ohne dass sie einen
bestimmten Notar bezeichnen müsste (BeckOK-ZPO, 46. Ed. 1.9.2022, § 796c Rn. 5).
Nach Seiler (in: Thomas/Putzo, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 796 c Rn. 2 und 5) setzt nur die
Verwahrung die Zustimmung der Parteien voraus. Daraus soll sich dann „zwangsläufig“
die Befugnis des Notars ergeben, eine Vollstreckbarerklärung vorzunehmen. Diesbezügliche
Rechtsprechung existiert – soweit ersichtlich – nicht; die Rechtslage ist mithin
unklar. Erschwerend kommt hinzu, dass die vorgenannten Ansichten allesamt nicht
näher begründet werden, was eine tiefergehende Auseinandersetzung nahezu unmöglich
macht.

Dem Wortlaut des § 796c Abs. 1 S. 1 ZPO nach wird man eine Zustimmung sowohl
zur Verwahrung als auch zur Vollstreckbarerklärung durch den Notar verlangen
müssen. In der Regel dürfte sich eine erteilte Zustimmung aber ohnehin sowohl auf die
Verwahrung als auch auf die Vollstreckbarerklärung durch den Notar beziehen, und zwar
auch dann, wenn dies wie vorliegend im Wortlaut der Zustimmung nicht eindeutig zum
Ausdruck kommt. Dass ausschließlich eine Zustimmung nur zur Verwahrung oder
nur zur Vollstreckbarerklärung erklärt werden sollte, wird man kaum jemals
annehmen können, denn damit wäre letztlich eine Zustimmung erteilt, die nichts wert
wäre. Dass sich die Zustimmung auf einen bestimmten Notar beziehen muss, gibt der
Wortlaut der Norm allerdings nicht her. Eine solche Einschränkung erscheint auch nicht
angebracht. Wenn die Parteien die Verwahrung und Vollstreckbarerklärung durch einen
beliebigen örtlich zuständigen Notar zulassen wollen, spricht nichts dagegen, ihre
zivilprozessuale Dispositionsbefugnis diesbezüglich einzuschränken.

Im Ergebnis dürfte nach hier vertretener Auffassung die vorliegend erteilte
Zustimmung genügen. Zu bedenken ist aber, dass die Rechtslage in der Literatur
äußerst umstritten und durch die Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist.

c) Widerruf der Zustimmung

Die vorliegend erteilte Zustimmung könnte jedoch widerrufen worden sein.

Ob die Parteien ihre Zustimmung widerrufen können, wird im Schrifttum – meist
allerdings ohne nähere Begründung – unterschiedlich beurteilt (bejahend bis zur
Vollstreckbarerklärung BeckOK-ZPO/Hoffmann, § 796c Rn. 5; Müller, RNotZ 2010,
167, 175; bejahend bis zur Inverwahrungnahme Kindl, § 796c Rn. 2;
MünchKommZPO/Wolfsteiner, § 796c Rn. 5; generell verneinend
Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 796c Rn. 2). Aus unserer Sicht spricht viel
dafür, einen Widerruf ab der Inverwahrungnahme nicht mehr zuzulassen. Denn zunächst
hat der Notar vor der Vollstreckbarerklärung ohnehin rechtliches Gehör zu gewähren,
vgl. § 796b Abs. 2 ZPO (Wolfsteiner/Rebhan, in: Kersten/Bühling, § 20 Rn. 216). Soweit
also der Schuldner rechtliche Einwendungen gegen die Vollstreckbarerklärung
vortragen möchte, wird ihm hierzu ohnehin eine Möglichkeit eröffnet. Eine freie
Widerrufsmöglichkeit durch eine der beiden Seiten würde zur praktischen Unmöglichkeit
der Vollstreckbarerklärung führen, weil immer damit zu rechnen wäre, dass der
Schuldner, der in Schuldnerverzug gerät oder die geforderten Summen nicht begleichen
kann, spätestens infolge der Anhörung durch den Notar seine Zustimmung widerrufen
wird, so dass die angestrebte Rationalisierung des Vollstreckungsverfahrens nicht erreicht
würde.

Ob der „Widerspruch“ des Schuldnervertreters als wirksamer Widerruf der
Zustimmung beachtlich ist, hängt somit u. E. davon ab, ob der Notar den
Anwaltsvergleich bereits zur Verwahrung angenommen hat. Wie die Annahme zur
Verwahrung verfahrensrechtlich abzulaufen hat, wird in der Kommentarliteratur zu §
796c ZPO meist nicht erörtert. Wolfsteiner/Rebhan führen aus, es handle sich um einen
Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der wohl entsprechend § 63 Abs. 1 FamFG in die
Form eines Beschlusses zu kleiden und den Parteien zuzustellen sei (in:
Kersten/Bühling, § 20 Rn. 214 mit Formulierungsvorschlag in Rn. 215). Dem ist u. E.
zuzustimmen. Die Inverwahrungnahme ist kein bloßer Realakt, sondern
rechtserhebliches richterliches Handeln, da darin ausweislich des § 796c ZPO die
Grundlage für die spätere Vollstreckbarerklärung liegt. Deshalb wird man allein in der
körperlichen Entgegennahme des Vergleichs keine Inverwahrungnahme erblicken
können.

Dem Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, dass ein derartiger Beschluss bereits gefasst
worden wäre. Im Ergebnis dürfte deshalb der Widerruf des Schuldners noch
beachtlich sein. Wir weisen jedoch nochmals darauf hin, dass die vorstehend erörterten
Fragen im Schrifttum äußerst uneinheitlich beurteilt werden. Belastbare Judikate aus der
Rechtsprechung sind uns hierzu nicht bekannt.

d) Pflicht des Notars zur Inverwahrungnahme des Anwaltsvergleichs

Unklar ist weiterhin, ob der Notar verpflichtet ist, einen Anwaltsvergleich in Verwahrung
zu nehmen. Vereinzelt wird vertreten, der Notar dürfe wegen § 15 BNotO die
Verwahrung nur wegen Unzuständigkeit verweigern (Thomas/Putzo/Seiler, § 796c
Rn. 3; Kindl, § 796c Rn. 2). Dass dem nicht zu folgen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut
des § 15 BNotO selbst, der von der „Urkundstätigkeit“ des Notars spricht. Mit der
Vollstreckbarerklärung übernimmt der Notar jedoch eine richterliche Aufgabe; die
BNotO ist nicht anwendbar (Zöller/Geimer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 796c Rn. 2). Eine
Pflicht zur Inverwahrungnahme und Vollstreckbarerklärung könnte sich daher nur aus
dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Justizgewährungsanspruch ergeben (hierzu
allg. Musielak, in: Musielak/Voit, Einl. Rn. 6 ff.). Dies wird soweit ersichtlich aber nicht
diskutiert. Die wohl h.M. lehnt eine Pflicht des Notars zur Inverwahrungnahme ohne
nähere Begründung ab (Geimer, § 796c Rn. 2, Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, § 19
Rn. 213; Müller, RNotZ 2010, 167, 175; so auch DNotI-Report 2007, 66, 67). Übernimmt
der Notar allerdings die Verwahrung, so dürfte er folgerichtig auch zur
Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung verpflichtet sein (BeckOK-
ZPO/Hoffmann, § 796c Rn. 4; Wolfsteiner/Rebhan, in: Kersten/Bühling, § 20 Rn. 212;
a. A. Geimer, § 796c Rn. 2).

3. Vollstreckbarerklärung und Klauselerteilung

Das weitere Verfahren, namentlich die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung und die
Klauselerteilung, sind im Gutachten DNotI-Report 2007, 66 näher beleuchtet, auf das
verwiesen wird. Hingewiesen sei zudem auf die Formulierungsvorschläge von
Wolfsteiner/Rebhan (in: Kersten/Bühling, § 20 Rn. 210-227).

Ergänzend sei noch auf die Entscheidung des OLG Brandenburg vom 8.10.2013 (BeckRS
2013, 18886) hingewiesen. Das Gericht befasst sich insbesondere mit der Frage, welche
inhaltlichen Anforderungen an einen vollstreckbaren Anwaltsvergleich zu stellen sind.

4. Vorbescheid

Einen Vorbescheid zu erlassen kommt u. E. nicht in Betracht.

Der Vorbescheid ist ein Konstrukt des notariellen Berufs- und Beurkundungsrechts.
Durch einen Vorbescheid lassen sich zum einen nicht mehr zu beseitigende Folgen in rechtsstaatlich
befriedigender Weise vermeiden, so dass der notarielle Vorbescheid damit dem
Interesse eines effektiven Rechtsschutzes dient und auch dem verfassungsrechtlich gebotenen
Anspruch des Einzelnen auf rechtliches Gehör. Er räumt den Beteiligten die Möglichkeit ein,
die in dem Vorbescheid angekündigte Handlung oder Unterlassung durch ein Gericht
überprüfen zu lassen. Zum anderen kann der Notar in haftungsträchtigen Zweifelsfällen
einen Vorbescheid erlassen. Dieser befreit den Notar nämlich aus der misslichen Situation,
einerseits handeln zu müssen, andererseits eine schwierige Rechtsfrage nicht rechtssicher entscheiden
zu wollen oder gar zu können. Auf die Weise entgeht er zudem der Gefahr, in einem
etwaigen Haftungsprozess für den aus dieser Amtspflichtverletzung resultierenden Schaden
haften zu müssen (Hariefeld, RNotZ 2019, 365, 369).

All dies ist im vorliegenden Fall nicht betroffen. Zunächst handelt es sich bei der Vollstreckbarerklärung
um eine richterliche Tätigkeit, sodass die BNotO und das BeurkG, denen der
Vorbescheid der Sache nach entspringt, nicht anwendbar sind. Entscheidend kommt hinzu,
dass gegen die Entscheidung des Notars über die Vollstreckbarerklärung ohnehin
zivilprozessuale Rechtsbehelfe gegeben sind. Gegen die ablehnende Entscheidung des
Notars kann gem. § 796c Abs. 2 ZPO Antrag auf richterliche Entscheidung gem. § 796b
Abs. 1 ZPO gestellt werden. Die Anfechtbarkeit einer erteilten Vollstreckungsklausel folgt
aus § 797 Abs. 6 und 7 ZPO (Geimer, § 796c Rn. 12). Es bedarf daher keines Vorbescheides,
um den Beteiligten eine Rechtsschutzmöglichkeit zu eröffnen. Schließlich besteht auch kein
gesteigertes Haftungsrisiko für den Notar, da für die Entscheidung über die
Vollstreckbarerklärung des Notars nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der
ganz h.M. in der Literatur im Rahmen des § 796c ZPO das Spruchrichterprivileg des § 839
Abs. 2 S. 1 BGB gilt (BGH NJOZ 2021, 554 Rn. 26; OLG Schleswig BeckRS 2019, 35146
Rn. 19-22; OLG Schleswig NotBZ 2017, 398; Geimer, § 796c Rn. 5).

5. Abschließende Zusammenfassung

Nach hier vertretener Ansicht kann der Anwaltsvergleich für vollstreckbar erklärt werden,
wenn er bereits durch Beschluss vom Notar in Verwahrung genommen wurde und die
übrigen Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung vorliegen. In dem Widerspruch des
Schuldnervertreters dürfte nur dann ein beachtlicher Widerruf der Zustimmung zu sehen
sein, sofern eine Inverwahrungnahme noch nicht erfolgt ist.

Sofern der Anwaltsvergleich noch nicht in Verwahrung genommen worden ist, ist es nach
herrschender Ansicht im Schrifttum zulässig, die Verwahrung abzulehnen.
Für einen Vorbescheid besteht u. E. vorliegenden Fall kein Raum.