BeurkG §§ 9 Abs. 1, 39, 40, 44a Abs. 2
Falsche Amtsbezeichnung: Notar statt Notariatsverwalter; versehentliche Verwendung einer Signaturkarte mit Notarattribut
I. Sachverhalt
Ein Notar erreicht die Altersgrenze gem. § 48a BNotO. Er wird zum Verwalter des eigenen Notariats bestellt und setzt seine Urkundstätigkeit nach Erlöschen des Notaramts nahtlos fort. Dabei verwendet er weiter das Notarsiegel und eine Signaturkarte mit Notarattribut.
Der Notar nimmt zahlreiche Beurkundungen vor (Grundstückskaufverträge, GmbH- und Vereinsgründungen nebst Registeranmeldungen, Testamente, Güterstandsvereinbarungen etc.), bis der Fehler schließlich bemerkt wird. In den Urkunden ist nicht erwähnt, dass die Urkundsperson als Notariatsverwalter tätig ist; es ist durchgängig vom „Notar“ die Rede.
II. Fragen
1. Sind die Urkunden unwirksam?
2. Wie wirkt sich die Verwendung einer Signaturkarte mit einem unrichtigen Notarattribut aus, wenn das Handelsregister/Vereinsregister die beantragte Eintragung vornimmt?
3. Kann der Notariatsverwalter die etwaige Unwirksamkeit heilen, indem er seine Verwaltereigenschaft in einem Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 BeurkG richtigstellt?
III. Zur Rechtslage
1. Rechtsstellung des Notariatsverwalters
Der Notariatsverwalter hat gem. § 57 Abs. 1 BNotO alle Befugnisse und Amtspflichten eines Notars. Er ist Inhaber eines persönlich verliehenen öffentlichen Amtes, das inhaltlich dem Notaramt gleichsteht, jedoch zeitlich begrenzt ist (vgl. Bracker, in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl. 2011, § 57 Rn. 1).
2. Amtsbezeichnung in der Urkunde gem. § 9 BeurkG
a) Grundsätzliches
Nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeurkG ist die Bezeichnung des Notars bzw. der Amtsperson, die die Verhandlung geführt hat, mit in die Urkunde aufzunehmen. Da der Notariatsverwalter nicht den Notar vertritt, sondern aufgrund eigener Amtsbefugnis an dessen Stelle tritt, ist dieser zwingend im Urkundseingang mit seinem Amt zu bezeichnen (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl. 2016, § 9 BeurkG Rn. 3). Unzulässig und nicht ausreichend ist daher die Bezeichnung des früheren Notars im Eingang der Urkunde (vgl. OLG Hamm DNotZ 1973, 444; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 3; BeckOGK-BeurkG/Bord, Std.: 15.9.2018, § 9 Rn. 19).
Teilweise wird bereits die fehlerhafte Bezeichnung im Urkundseingang als Unwirksamkeitsgrund angesehen, da selbst eine Unterzeichnung mit dem Zusatz „Notariatsverwalter“ nur zu einem Widerspruch und damit nicht zu der von § 9 Abs. 1 BeurkG bezweckten Bestimmtheit der Urkundsperson führt (vgl. OLG Hamm DNotZ 1988, 565; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 3). Andere Stimmen sind großzügiger und lassen es genügen, wenn sich die Urkundsperson aus dem Verlesungsvermerk und einem der Unterschrift beigefügten Zusatz ergibt (vgl. LG Koblenz DNotZ 1969, 702; LG Nürnberg-Fürth DNotZ 1971, 764; noch großzügiger Heinemann, in: Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl. 2018, § 9 Rn. 6: ausreichend, dass sich aus der Urkundenrolle das Handeln eines Notariatsverwalters ergibt; dagegen Winkler, BeurkG, 18. Aufl. 2017, § 9 Rn. 3).
Die vorgenannten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur beziehen sich jedoch sämtlich auf Fälle, in denen der im Eingang genannte Notar und die tatsächliche Urkundsperson personenverschieden waren (vgl. insbesondere die Entscheidungen OLG Hamm DNotZ 1973, 444 sowie OLG Hamm DNotZ 1988, 565). Vorliegend ist die Urkundsperson (als natürliche Person) mit der im Urkundseingang genannten und der unterzeichneten Person identisch. Fraglich ist, ob die strengen Auffassungen zu § 9 Abs. 1 BeurkG auch in diesem Fall zu berücksichtigen wären.
Dagegen spricht zunächst der Wortlaut des § 9 Abs. 1 BeurkG, der nur „die Bezeichnung des Notars“ verlangt. Die reine Amtsbezeichnung dürfte schon deshalb kein zwingender Bestandteil des Urkundseingangs sein (so auch: Piegsa, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 7. Aufl. 2015, § 9 BeurkG Rn. 5; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 3). Eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1963 (NJW 1963, 200) stützt diese Ansicht. Damals hat es der BGH für ausreichend erachtet, dass sich die natürliche (Urkunds-)Person aus den Unterschriften ergibt. Die Amtsbezeichnung sei kein zwingender Bestandteil nach § 2241 a. F. BGB (BGH NJW 1963, 200). Für ein solches Verständnis lässt sich auch der Schutzzweck von § 9 BeurkG anführen: Die Vorschrift soll sicherstellen, dass sich die für die Erstellung der Urkunde verantwortliche Person bestimmen lässt und dass deren Amtsbefugnisse überprüft werden können (BeckOGK-BeurkG/Bord, § 9 Rn. 9). Sowohl aus dem Urkundseingang als auch aus der Unterschrift ergibt sich jedoch eindeutig die Urkundsperson. Lediglich die Amtsbezeichnung ist falsch. Da der Notariatsverwalter aber anders als der Notarvertreter kraft eigenen Amtes handelt und folglich seine Urkundsgewalt nicht vom (vertretenen) Notar ableitet, lässt sich u. E. im vorliegenden Fall die Amtsbefugnis aus der Urkunde allein aus der Nennung der richtigen Urkundsperson herleiten. Wir gehen im konkreten Fall also davon aus, dass die Beurkundungen mangels eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 BeurkG wirksam sind.
Wegen fehlender Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur ist die Rechtslage indes nicht abschließend geklärt. Daher seien im Weiteren die denkbaren Fehlerfolgen und Heilungsmöglichkeiten erörtert.
b) Konsequenz eines etwaigen Fehlers
aa) Beurkundungen
§ 9 Abs. 1 BeurkG ist eine zwingende Vorschrift, deren Verletzung zur Unwirksamkeit der Urkunde führt (OLG Hamm DNotZ 1988, 565, 567; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 2; BeckOGK-BeurkG/Bord, § 9 Rn. 5)
Fraglich und nicht abschließend geklärt ist, ob eine nachträgliche Berichtigung der Amtsbezeichnung in Betracht kommt. So hat das OLG Hamm (DNotZ 1988, 565, 566) in einer Entscheidung von 1987 eine Berichtigung nicht für möglich gehalten: Die Änderung der Bezeichnung der Urkundsperson lasse sich nicht mit einem offensichtlichen Schreibfehler gleichsetzen. Demnach bedürfe es einer erneuten Beurkundung.
Nach vorherrschender Gegenauffassung in der Literatur soll die Amtsbezeichnung auch nachträglich noch berichtigt und der Mangel nach § 9 Abs. 1 BeurkG dadurch geheilt werden können (vgl. Reithmann, DNotZ 1988, 567, 570; Piegsa, § 9 BeurkG Rn. 13; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 3; Winkler, § 44a Rn. 28; BeckOGK-BeurkG/Regler, Std.: 13.5.2016, § 44a Rn. 27). Dahinter steht der Gedanke, dass gem. § 44a Abs. 2 BeurkG nicht bloß Verstöße gegen Sollvorschriften, sondern auch Verstöße gegen zwingende Bestimmungen heilbar sind. Eine Unterscheidung zwischen diesen Mängelarten lasse sich § 44a Abs. 2 BeurkG nicht entnehmen (Winkler, § 44a Rn. 28). So soll es grundsätzlich möglich sein, dass eine Urkunde erst nachträglich durch Berichtigung gem. § 44a Abs. 2 BeurkG wirksam wird (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, § 9 BeurkG Rn. 3; Winkler, § 44a Rn. 28). Nach Litzenburger (BeckOK-BGB, Std.: 1.11.2018, § 9 Rn. 7) kann die Bezeichnung der Urkundsperson nachträglich durch Amtsvermerk gem. §§ 36, 39 BeurkG berichtigt werden.
Im Ergebnis gehen wir mit der Literatur davon aus, dass eine nachträgliche Berichtigung durch Berichtigungsvermerk möglich ist und damit zumindest die Heilung eines etwaigen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 BeurkG.
bb) Vermerke nach § 39 BeurkG (insbes. Unterschriftsbeglaubigungen)
Da auf den Vermerk i. S. d. § 39 BeurkG die §§ 9 ff. BeurkG nicht anwendbar sind (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, § 40 BeurkG Rn. 5), muss die Amtsbezeichnung nicht in den Beglaubigungsvermerk aufgenommen werden. Die für den Vermerk geltenden Formvorschriften sind abschließend in § 39 BeurkG geregelt. Die Urkundsperson ergibt sich beim Vermerk aus dem in § 39 BeurkG zwingend vorgeschriebenen Siegel (BeckOGK-BeurkG/Lutz, Std.: 1.11.2017, § 39 Rn. 29).
3. Unterschrift des Notariatsverwalters
Die Notariatsverwalterinnen und Notariatsverwalter sollen nach § 33 Abs. 2 S. 2 DONot ihrer Unterschrift einen sie kennzeichnenden Zusatz beifügen.
a) Konsequenz eines etwaigen Fehlers bei Beurkundungen
Da der Notar nach § 13 Abs. 3 S. 2 BeurkG seiner Unterschrift eine Amtsbezeichnung beifügen soll, ist grundsätzlich auch die Bezeichnung „Notariatsverwalter“ hinzuzufügen. Wirksamkeitsvoraussetzung der Urkunde ist jedoch lediglich die Unterschrift, nicht die Amtsbezeichnung neben der Unterschrift (vgl. BeckOGK-BeurkG/Seebach/Rachlitz, Std.: 1.10.2018, § 13 Rn. 158). Daher würde selbst das vollständige Weglassen der Amtsbezeichnung nicht zur Unwirksamkeit führen. Mithin kann auch die falsche Amtsbezeichnung neben der Unterschrift die Wirksamkeit der Urkunde nicht berühren (vgl. zur Unterschrift mit „Notarvertreter“ statt mit „Notar“ Gutachten DNotI-Report 2011, 35). Dies gilt aber nur insoweit, als sich aus der Urkunde die Urkundsperson ersehen lässt (vgl. 2. a]).
b) Konsequenz eines etwaigen Fehlers bei Vermerken nach § 39 BeurkG
Anders als bei Beurkundungen fordert das BeurkG die Beifügung der Amtsbezeichnung bei Vermerken nicht (vgl. Winkler, § 39 Rn. 20; BeckOGK-BeurkG/Lutz, § 39 Rn. 31).
4. Siegel des Notariatsverwalters
a) Grundsätzliches
Nach § 33 Abs. 2 S. 1 DONot hat auch der Notariatsverwalter gem. § 2 DONot ein eigenes Amtssiegel zu führen. Dieses muss ihn als Notariatsverwalter kennzeichnen. Dass der Notariatsverwalter ein „normales“ Notarsiegel führt, ist mit § 33 DONot nicht vereinbar.
b) Konsequenz eines etwaigen Fehlers bei Beurkundungen
Das Beidrücken eines notariellen Siegels ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung. § 44 S. 1 BeurkG verlangt zwar, dass eine mehrseitige Niederschrift mit Schnur und Prägesiegel gebunden werden soll. Es handelt sich jedoch um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Missachtung die Wirksamkeit der Urkunde nicht berührt (BeckOGK-BeurkG/Seebach/Rachlitz, § 13 Rn. 161).
c) Konsequenz eines etwaigen Fehlers bei Vermerken nach § 39 BeurkG
Ein Vermerk nach § 39 BeurkG muss zwingend ein Präge- oder Farbdrucksiegel enthalten. Die Beifügung des Siegels ist bei Vermerken, wie aus dem Wortlaut des § 39 BeurkG ersichtlich, zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. BeckOGK-BeurkG/Lutz, § 39 Rn. 29; Preuß, in: Armbrüster/Preuß/Renner, § 39 BeurkG Rn. 23; Winkler, § 39 Rn. 21).
Ein vergessenes Siegel kann aber jederzeit im Nachhinein beigefügt werden (vgl. BeckOGK-BeurkG/Lutz, § 39 Rn. 29; Grziwotz, in: Grziwotz/Heinemann, § 39 Rn. 12; Winkler, § 39 Rn. 21). Was – nach h. M. – für ein vollständig fehlendes Siegel gilt, muss u. E. erst recht für ein versehentlich falsch beigedrücktes Siegel gelten. Es sollten jedoch Ort und Zeit der nachträglichen Beidrückung des richtigen Siegels dokumentiert werden (vgl. Grziwotz, § 39 Rn. 12).
5. Signaturkarte mit Notarattribut – Konsequenzen eines etwaigen Fehlers
Grundsätzlich hat der Notariatsverwalter nach § 33 Abs. 2 S. 3 DONot seine Verwaltereigenschaft im elektronischen Rechtsverkehr durch eine Signaturkarte mit Notariatsverwalterattribut nachzuweisen. Gleichfalls möglich ist es, den Nachweis durch eine signierte Abschrift der Verwalterbestellungsurkunde zu führen (vgl. § 33 Abs. 2 S. 4 DONot).
Vorliegend hat der Notariatsverwalter jedoch eine Signaturkarte mit Notarattribut verwendet. Nach überwiegender Ansicht stellt die qualifizierte elektronische Signatur einen Ersatz für die Unterschrift des Notars dar und das Notarattribut als Bestandteil des qualifizierten Zertifikats des Notars einen Ersatz für das Dienstsiegel (Bettendorf, RNotZ 2005, 277, 281 f.; Apfelbaum/Bettendorf, RNotZ 2007, 89, 90 f.; Gassen, RNotZ 2007, 142, 143 f.; Winkler, § 39a Rn. 40). Es ist daher zwischen den beiden Elementen zu unterscheiden. Die Signatur als digitaler Ersatz für die Unterschrift ist u. E. wirksam, da die richtige Person die Signatur vorgenommen hat.
Nicht richtig war aber das der Person zugeordnete Attribut. Da das Notarattribut als elektronisches Pendant des Siegels anzusehen ist (vgl. Apfelbaum/Bettendorf, RNotZ 2007, 89, 91; BeckOGK-BeurkG/Lutz, Std.: 1.11.2017, § 39a Rn. 22), ist dessen Verwendung wie die Verwendung eines falschen Siegels zu bewerten. Es gelten daher grundsätzlich die Ausführungen zum Siegel (Ziff. 4) entsprechend. Anders als das (analoge) Siegel kann das digitale Pendant jedoch nicht nachträglich hinzugefügt werden. Das Notarattribut als Bestandteil des qualifizierten Zertifikats des Notars wird vielmehr beim Signieren zum Bestandteil der Signaturdatei (vgl. Apfelbaum/Bettendorf, RNotZ 2007, 89, 91). Demnach dürfte erst eine neue Signatur mit Notariatsverwalterattribut die Wirksamkeit herbeiführen.
6. Auswirkungen der Registereintragung
Bei den Auswirkungen der Registereintragung ist u. E. zwischen den verschiedenen Vorgängen zu trennen.
a) Notar meldet lediglich an
Wenn der Notar lediglich einen Vorgang anmeldet, der auf einem privatschriftlichen Rechtsgeschäft beruht (Beschluss zur Abberufung eines Geschäftsführers, Vorstandsänderung im Vereinsregister etc.), dann dient die Einhaltung der Form nur dem Registerverfahren (§ 12 HGB). Sie ist also kein Wirksamkeitserfordernis, sondern lediglich Vollzugsvoraussetzung (vgl. Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 12 Rn. 54 m. w. N.). Eine gleichwohl vorgenommene Eintragung stellt zwar einen Verstoß gegen die Vorschriften des (Handels-)Registerrechts dar, ist jedoch nicht unwirksam.
b) Notar beurkundet Grundgeschäft
Wenn auch das Grundgeschäft der Beurkundung bedarf und entsprechend beurkundet worden ist (etwa die GmbH-Gründung, vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG), dürfte ein etwaiger Verstoß gegen § 9 Abs. 1 BeurkG – wie oben ausgeführt – nicht zur Unwirksamkeit und damit Formnichtigkeit des Geschäfts führen. Im Fall der GmbH-Gründung wäre ein etwaiger Formmangel nach h. M. durch die Eintragung der GmbH in das Handelsregister geheilt (vgl. C. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 2 Rn. 51; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 2 Rn. 15).
7. Ergebnis
Im Ergebnis gehen wir davon aus, dass die Beurkundungen wirksam waren. Beglaubigungsvermerke dürften jedenfalls durch das Beidrücken des richtigen Siegels wirksam werden. Da Unterschriftsbeglaubigungen zumeist nur der Einhaltung der registerrechtlich vorgeschriebenen Form dienen, dürfte sich die nachträgliche Berichtigung durch Vornahme der begehrten Eintragung häufig erübrigen.
