Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 165782
letzte Aktualisierung: 20. März 2019

SaRegG §§ 2, 4
Aufklärung eines Samenspenders und der Empfängerin einer Samenspende durch einen
Notar; Form der Aufklärung

I. Sachverhalt

Sie nehmen Bezug auf das BNotK-Rundschreiben Nr. 7/2018 vom 4.6.2018. Darin weist die
BNotK darauf hin, dass die Aufklärung nach § 2 Abs. 1 SaRegG oder § 4 SaRegG auch von
Notaren durchgeführt werden kann.

II. Fragen

1. In welcher Form muss diese Aufklärung erfolgen?

2. Genügt nach erfolgter mündlicher Belehrung ein entsprechendes Anschreiben an die
Betroffenen oder ist darüber hinaus eine Beurkundung erforderlich?

III. Zur Rechtslage

1. Überblick über die neue gesetzliche Regelung

Am 1.7.2018 ist das Samenspenderregistergesetz (SaRegG) in Kraft getreten (BGBl. 2017 I,
S. 2513). Das Gesetz sieht die Einrichtung eines Samenspenderregisters und Regelungen
zur Auskunftserteilung nach der heterologen Verwendung von Samen vor. Die Spenderdaten
werden beim Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information
(DIMDI) gespeichert (§ 1 Abs. 1 SaRegG; vgl. zum Ganzen eingehend Wehrstedt,
MittBayNot 2019, 122; Grziwotz, notar 2018, 163, 165 ff.; Helms, FamRZ 2017, 1537 ff.;
Taupitz/Theodoridis, MedR 2018, 457 ff.; Koch, in: Grziwotz, 2018: Familie und Recht,
2019, S. 25 u. 33 ff. – im Erscheinen).

Wird ein Kind durch künstliche Befruchtung unter Verwendung von Samen einer Entnahmeeinrichtung
nach dem SaRegG gezeugt, ist die rechtliche Feststellung der Vaterschaft
des Samenspenders nunmehr ausgeschlossen (§ 1600d Abs. 4 BGB n. F.). Der
biologische Vater (d. h. der Samenspender) muss also nicht befürchten, wegen einer
späteren Vaterschaftsfeststellung Unterhaltsansprüchen ausgesetzt zu sein. Andererseits
können die Beteiligten nicht die Feststellung der Vaterschaft erreichen.

2. Informationspflichten bei Samenspende und Insemination

Ausgangspunkt der Samenspende ist die Gewinnung von Samen durch eine Entnahmeeinrichtung
gem. § 2 Abs. 1 S. 1 SaRegG. Die Entnahmeeinrichtung muss sicherstellen,
dass der Samenspender vor der Gewinnung des Samens über verschiedene Aspekte „aufgeklärt
worden ist“. Gegenstand der erforderlichen Aufklärung sind u.a. etwa der Auskunftsanspruch
eines durch die Samenspende gezeugten Kindes, die Bedeutung, die die
Kenntnis der Abstammung für die Entwicklung eines Menschen hat, die Speicherung und
der Umfang der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Spenders sowie der Spendenkennungssequenz
und der Spendennummer sowie die Möglichkeit, sich über die Folgen
einer Samenspende beraten zu lassen sowie der Ausschluss der rechtlichen Feststellung
der Vaterschaft des Samenspenders.

Der Samenspender muss der Entnahmeeinrichtung schriftlich bestätigen, dass er gem.
§ 2 Abs. 1 SaRegG aufgeklärt worden ist und die Aufklärungsinhalte verstanden hat (§ 2
Abs. 1 S. 2 SaRegG). Wie und in welcher Form die Aufklärung vonstattengehen soll, beschreibt
das Gesetz nicht näher. Die Gesetzesbegründung führt aus, dass die Entnahmeeinrichtung
die Aufklärung selbst durch geeignetes Personal oder auch extern „z. B.
durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin oder durch einen Notar oder eine
Notarin“ durchführen lassen kann (BT-Drucks. 18/11291, S. 23; zust. Spickhoff, ZfPW
2017, 257, 275; Wehrstedt, MittBayNot 2019, 122, 123; eine Aufklärung durch die Einrichtung
wird demgegenüber lediglich erwähnt bei Taupitz/Theodoridis, MedR 2018, 457, 459).
Nach § 4 S. 1 SaRegG muss die Einrichtung der medizinischen Versorgung vor der heterlogen
Verwendung der Samenspende die Empfängerin der Samenspende ebenfalls über
mehrere Aspekte aufklären, u. a. über den Auskunftsanspruch des Kindes sowie den Ausschluss
der rechtlichen Feststellung des Samenspenders (§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 u. 6 SaRegG).
Die Empfängerin der Samenspende hat der Einrichtung der medizinischen Versorgung
schriftlich zu bestätigen, dass sie aufgeklärt worden ist und die dort genannten Aufklärungsinhalte
verstanden hat (§ 4 Abs. 1 S. 2 SaRegG). Die Gesetzesbegründung führt in
Parallele zur Begründung zu § 2 Abs. 1 S. 1 SaRegG aus, dass die Aufklärung durch die
medizinische Einrichtung selbst oder extern durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin
oder durch einen Notar oder eine Notarin erfolgen kann (BT-Drucks. 18/11291,
S. 26; vgl. auch BT-Drucks. 18/11291, S. 19).

3. Aufklärungsverfahren im Einzelnen

Aus dem Gesetzestext ergeben sich keine klaren Vorgaben, welchen Anforderungen das
Aufklärungsverfahren genügen muss.

a) Gesetzesbegründung

In der Gesetzesbegründung heißt es, es müsse „der Empfängerin der Samenspende
hinreichend verdeutlicht werden, dass für die heterologe Verwendung von Samen bei
einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung die Übermittlung der personenbezogenen
Daten an das DIMDI und deren dortige Speicherung unabdingbare Voraussetzung
ist“ (BT-Drucks. 18/11291, S. 27).

Hinweise über den erforderlichen Umfang der Aufklärung lassen sich den Ausführungen
zum Erfüllungsaufwand der neuen Regelung entnehmen. So führt die Be-
gründung aus, dass den Bürgern im Zusammenhang mit der Aufklärung nach §§ 2
Abs. 1, 5 Abs. 1 SaRegG ein Erfüllungsaufwand dadurch entstehen könne, dass sie „im
Zusammenhang mit der Aufklärung z. B. einen Rechtsanwalt oder Notar aufsuchen,
sofern die Aufklärung nicht in der Entnahmeeinrichtung oder in der Einrichtung
der medizinischen Versorgung erfolgt“ (BT-Drucks. 18/11291, S. 19).

Wenn die Erklärung „in der Entnahmeeinrichtung“ erfolgt, könnte dies bedeuten, dass
auch die Aufklärung in einem physischen Präsenzverfahren vor der Einrichtung
erfolgt. Für die Aufklärung durch einen Notar könnte dann nichts anderes gelten. An
anderer Stelle der Begründung ist die Rede davon, die Aufklärung könne auch „extern
bei einem Rechtsanwalt oder Notar erfolgen“ (BT-Drucks. 18/11291, S. 19). Allerdings
wird man der Verwendung der Wörter „in“ und „bei“ nicht allzu große Bedeutung
beimessen können.

Von Interesse ist in diesem Zusammenhang auch die Stellungnahme des Normenkontrollrats
zum Erfüllungsaufwand. Für die Aufklärung sei von insgesamt 15 Minuten
und einem hohen Qualifikationsniveau auszugehen (BT-Drucks. 18/11291, S. 38).
Auch das lässt darauf schließen, dass sich die Aufklärung zumindest nicht auf die Aushändigung
eines Formulars beschränkt, sondern ein Gespräch voraussetzt. Ein eindeutiger
Hinweis ist dies jedoch nicht, zumal es sich nur um eine Stellungnahme des
Normenkontrollrats handelt, die nicht Teil der Regierungsbegründung ist.

b) Aufklärungsverfahren in anderem Kontext

Bei den Ausführungen in der Gesetzesbegründung handelt es sich um sehr vage gehaltene
Vorgaben. Sie lassen sich aber möglicherweise klarer fassen, wenn man einen
Blick auf andere gesetzlich vorgeschriebene vergleichbare Aufklärungsverfahren im
rechtlich-medizinischen Bereich wirft.

In § 8 Abs. 2 TPG ist ein besonders strenges Aufklärungsverfahren für die Entnahme
von Organen und Geweben normiert. Die Aufklärung muss in Anwesenheit eines
weiteren Arztes und ggf. anderer sachverständiger Personen erfolgen (§ 8 Abs. 2 S. 3
TPG). Der Inhalt der Aufklärung ist in einer Niederschrift aufzuzeichnen, die von den
aufklärenden Personen und dem Spender zu unterschreiben ist (§ 8 Abs. 2 S. 4 TPG).
Auch Samenzellen fallen unter § 1a Nr. 4 des TPG und sind als Gewebe i. S. d. TPG zu
verstehen (BT-Drucks. 18/11291, S. 23; BT-Drucks. 16/3146, S. 30). Für die Gewinnung
von Samenzellen schreiben § 8b Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 1 TPG vor, dass bei der
Gewinnung von Samenzellen im Rahmen einer medizinischen Behandlung eine Aufklärung
und Einwilligung nach § 8 Abs. 2 S. 1 und 2 TPG erforderlich sind und eine
Aufzeichnung der Aufklärung und Einwilligung in einer Niederschrift erfolgen muss.
Es erscheint jedoch sehr zweifelhaft, ob diesem medizinischen Aufklärungsverfahren
eine Leitbildfunktion zukommt und dieses auf das Aufklärungsverfahren
nach dem SaRegG übertragen werden kann. Es geht bei der Aufklärung nach dem
SaRegG um die Voraussetzungen für die Erlangung von Informationen über die
Abstammung und um keine spezielle medizinische Aufklärung. Das TPG mit seinen
besonderen Regelungen an die besondere medizinische Auflärung bleibt von den
Regelungen des SaRegG unberührt (BT-Drucks. 18/11291, S. 23). Zu beachten ist
außerdem, dass das SaRegG keine vergleichbare Formalisierung des Verfahrens
vorschreibt und lediglich eine Bestätigung des Spenders bzw. der Empfängerin über die
Aufklärung verlangt (§§ 2 Abs. 1 S. 2, 4 Abs. 1 S. 2 SaRegG).

Näher liegt es, die weniger formalisierten allgemeinen Aufklärungspflichten des
Behandlungsvertrags in den Blick zu nehmen. Zentral für die Aufklärung ist das vertrauensvolle
Gespräch mit dem Arzt (BGH NJW 1985, 1399; BeckOKBGB/
Katzenmeier, Std.: 1.5.2018, § 630e Rn. 32). Für den Behandlungsvertrag ist das
Aufklärungsverfahren nunmehr in § 630e Abs. 2 S. 1 BGB geregelt. Diese Vorschrift
gilt für sämtliche ärztliche Heileingriffe. Die Aufklärung muss nach § 630e Abs. 2 S. 1
BGB mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die
zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt (§ 630e Abs. 2 S. 1
Nr. 1 BGB).

Die mündliche Aufklärung kann nicht durch die Bezugnahme auf Schriftstücke
ersetzt werden (Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 630e Rn. 3a;
MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl. 2016, § 630e Rn. 41). Nach § 630e Abs. 2 S. 1
Nr. 1 a.E. BGB ist lediglich eine ergänzende Bezugnahme auf Unterlagen zulässig.
Auch eine Aufklärung durch E-Mails genügt nicht (Spickhoff, § 630e Rn. 3a). Nach
Auffassung des BGH kann sich der Arzt in einfach gelagerten Fällen auch in einem
telefonischen Aufklärungsgespräch davon überzeugen, dass der Patient die entsprechenden
Hinweise und Informationen verstanden hat. Dem Patienten bleibt es
unbenommen, auf ein persönliches Gespräch zu bestehen. Handelt es sich dagegen um
komplizierte Eingriffe mit erheblichen Risiken, wird eine telefonische Aufklärung
regelmäßig unzureichend sein (BGH NJW 2010, 2430 Tz. 20; BT-Drucks.
17/10488, S. 24; BeckOK-BGB/Katzenmeier, § 630e Rn. 32).

Ob eine schriftliche Aufklärung in ganz einfach gelagerten Fällen ausreicht, wird
nach der Einführung des § 630e Abs. 2 BGB unterschiedlich beurteilt (hierfür
MünchKommBGB/Wagner, § 630e Rn. 45; hiergegen Spickhoff, § 630e Rn. 3a;
Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 630e Rn. 11). Der BGH hatte unter
Geltung der alten Rechtslage für eine Impfung eine schriftliche Aufklärung genügen
lassen, weil es sich dabei um eine Routinemaßnahme handele (BGH NJW 2000, 1784,
1787).

c) Schlussfolgerungen

Die Aufklärung über einen ärztlichen Heileingriff stellt andere Anforderungen an die
Aufklärungsperson als im Kontext einer Samenspende und einer Insemination. Sie
bezieht sich auf einen medizinischen Sachverhalt. Demgegenüber stehen bei den
Aufklärungspflichten in §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4 S. 1 SaRegG juristische Fragen und
psychosoziale Implikationen im Vordergrund. Sowohl die Aufklärungspflichten im
Verhältnis zum Samenspender als auch zur künftigen Mutter betreffen sehr grundsätzliche
Fragen. Dennoch wird man aus dem Aufklärungsverfahren nach § 630e BGB
gewisse Schlussfolgerungen für die Frage ziehen können, welche verfahrensrechtlichen
Rahmenbedingungen erforderlich sind, damit die aufzuklärende Person eine informierte
und selbstbestimmte Entscheidung treffen kann. Die Samenspende und die
Insemination sind dabei nicht mit einem geringfügigen medizinischen Eingriff gleichzusetzen,
sondern haben eine erhebliche Tragweite für die Persönlichkeit und das Leben
des Spenders und der Empfängerin der Spende.

Für den Samenspender gilt dies etwa für den Auskunftsanspruch der durch die heterologe
Insemination gezeugten Person (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SaRegG) und die Verpflichtung
des DIMDI, einem Antragsteller Auskunft über die Identität des Samenspenders
zu erteilen (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SaRegG). Der Samenspender muss damit
rechnen, dass das gezeugte Kind ihn nach Jahren aus dem Nichts heraus mit seiner Abstammung
konfrontiert. Dies kann wiederum für andere Teile der Familie schwierige
Fragen der persönlichen Identifikation aufwerfen, etwa für die genetischen
Geschwister. Von Bedeutung ist auch die Information, dass eine rechtliche Feststellung
der Vaterschaft ausgeschlossen ist (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SaRegG). Der genetische Vater
muss insbesondere nicht mit Unterhaltsansprüchen rechnen; die rechtliche Feststellung
der Vaterschaft ist andererseits aber auch dann nicht möglich, wenn Kind und Samenspender
eine Beziehung aufbauen und die Anerkennung der Vaterschaft wünschen.

Von besonderer Relevanz dürfte auch die Aufklärung über die Speicherung und den
Umfang der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Spenders sowie der
Spendenkennungssequenz oder der Spendennummer und die Speicherung der
personenbezogenen Daten im Register sowie die Übermittlung dieser sensiblen Daten
an das DIMDI und die dortige Speicherung für einen Zeitraum von 110 Jahren sein
(§ 2 Abs. 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SaRegG).

Die Aufklärung der Empfängerin der Samenspende betrifft in gleicher Weise einige
zentrale Aspekte. Auch für die Kindesmutter ist die Information über das Auskunftsrecht
des Kindes von besonderer Bedeutung (§ 4 S. 1 Nr. 1 SaRegG). Die zukünftige
Mutter muss sich insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob sie ihrem Kind
seine genetische Abstammung offenlegt. Auch der Ausschluss der Möglichkeit der
Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders ist für die Kindesmutter von Bedeutung
(§ 4 S. 1 Nr. 6 SaRegG). Von großer Bedeutung ist ebenfalls die Aufklärung
über die Erhebung und Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Empfängerin,
den Eintritt der Schwangerschaft sowie den errechneten Geburtstermin (§§ 4 S. 1 Nr. 2
und 3, 5 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 SaRegG).

Angesichts der großen Bedeutung der Informationen für die Identität und die Familie
der Beteiligten würden wir daher der Auffassung zuneigen, dass ein persönliches
Gespräch mit der Aufklärungsperson und ein physisches Präsenzverfahren erforderlich
sind, damit die Anforderungen an eine Aufklärung i. S. v §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4 S. 1
SaRegG erfüllt sind. Insbesondere erscheint uns eine Befragung über Fernkommunikationsmittel
als nicht in gleicher Weise geeignet, um den Samenspender und
die zukünftige Mutter in die Lage einer informierten und autonomen Entscheidung zu
bringen. Nur das persönliche Gespräch eröffnet die Möglichkeit, in einer vertrauensvollen
Umgebung gezielte Nachfragen stellen zu können. Bei einem Telefongespräch ist
der Aufklärungsperson außerdem nicht ersichtlich, in welcher Situation sich die aufzuklärende
Person befindet, ob sie unter dem Einfluss anderer Personen steht und z.B.
andere Personen mithören. Das Aufklärungsgespräch ist nicht mit demjenigen über
einen geringfügigen medizinischen Eingriff gleichzusetzen, sondern sollte die
Beteiligten zum Nachdenken und zum Nachfragen anregen. Ein Telefongespräch
dürfte dem nicht in ausreichender und der Bedeutung des Vorgangs angemessener
Weise Rechnung tragen können. So wie in § 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB wird aber auch
eine ergänzende Bezugnahme auf Unterlagen zulässig sein. Die Unterlagen wird man
der aufzuklärenden Person aushändigen müssen. Die Übersendung eines Informationsblatts
ohne ein Gespräch halten wir demgegenüber nicht für ausreichend.

Wir weisen jedoch darauf hin, dass stets der Einzelfall das Maß der notwendigen Aufklärung
bestimmt. Ist der Samenspender bereits in der Vergangenheit über die Bedeutung
und die Konsequenzen der Samenspende aufgeklärt worden, erscheint lediglich
eine verkürzte Aufklärung geboten (vgl. zum Behandlungsvertrag BeckOKBGB/
Katzenmeier, § 630e Rn. 55 m. w. N.).

4. Form des Verfahrens

Ist die mündliche Aufklärung somit grundsätzlich erforderlich, fragt sich, ob darüber hinaus
formelle Anforderungen für das Aufklärungsverfahren gelten. Eine besondere Form der
Niederschrift sieht das Gesetz nicht vor. Vielmehr muss die aufzuklärende Person der Entnahmeeinrichtung
lediglich schriftlich bestätigen, dass sie gemäß den gesetzlichen Vorschriften
aufgeklärt worden ist und die im Gesetz genannten Aufklärungsinhalte verstanden
hat (§§ 2 Abs. 1 S. 2, 4 S. 2 SaRegG). Wir halten gleichwohl die Errichtung eines von der
aufzuklärenden Person und dem Notar unterzeichneten Dokuments für zweckmäßig, aus
dem sich ergibt, dass ein Aufklärungsverfahren stattgefunden hat und worüber der Notar
die aufzuklärende Person aufgeklärt hat. Eine notarielle Niederschrift ist schon deshalb
nicht erforderlich, weil nach der Gesetzesbegründung auch Rechtsanwälte die Aufklärung
vornehmen dürfen, ohne dass diese eine öffentliche Urkunde errichten könnten.
Möglich dürfte es zum einen sein, dass der bzw. die aufzuklärende Person eine unterschriftsbeglaubigte
Erklärung abgibt. Diese Erklärung könnte den Inhalt des notariellen
Aufklärungsgesprächs wiedergeben und zudem die Bestätigung der aufzuklärenden Person
gegenüber der Einrichtung nach §§ 2 Abs. 1 S. 2, 4 S. 2 SaRegG enthalten. Aus der
Erklärung der aufgeklärten Person würde sich der Inhalt des Gesprächs ergeben. Zum
anderen würde die Unterschriftsbeglaubigung für die Entnahmestelle bzw. die Einrichtung
der medizinischen Versorgung eine Urkunde mit einem erhöhten Beweiswert schaffen
(§§ 416, 418 Abs. 1 ZPO).

Zum anderen halten wir es für denkbar, dass der Beteiligte die Erklärungen in beurkundeter
Form nach §§ 8 ff. BeurkG abgibt. Die Vorschriften der §§ 8 ff. BeurkG gelten zwar
an sich nur für die Beurkundung von Willenserklärungen. Allerdings können auch Wissenserklärungen
beurkundet werden (Heinemann, in: Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl.
2018, § 8 Rn. 6; Piegsa, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 7. Aufl. 2015, § 8
BeurkG Rn. 18). So kann etwa auch die Erklärung, eine Bezugsurkunde mit einem
bestimmten Inhalt zu errichten, nach §§ 8 ff. BeurkG beurkundet werden, auch wenn sie
selbst keine Willenserklärung enthält (vgl. Limmer, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG,
4. Aufl. 2016, § 13a BeurkG Rn. 6; Winkler, BeurkG, 18. Aufl. 2017, § 13a Rn. 34, 38).
Es dürfte freilich nicht zwingend sein, dass der Notar eine öffentliche Urkunde errichtet.
Vielmehr kann der Notar nach § 24 Abs. 1 BNotO die sonstige Betreuung der Beteiligten
auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege und auch die Beratung der Beteiligten
übernehmen (§ 24 Abs. 1 S. 1 BNotO). Bei der Aufklärung der Beteiligten vor einer Samenspende
bzw. Insemination dürfte es sich um eine Maßnahme auf dem Gebiet der vorsorgenden
Rechtspflege handeln: Sie stellt eine rechtliche Beratung der Beteiligten im Vorfeld
einer Zeugung u.a. über die abstammungsrechtlichen Konsequenzen dar. Der Notar kann
den Inhalt des Gesprächs schriftlich dokumentieren, sollte aber klarstellen, dass es sich bei
dem Bericht nicht um eine öffentliche Urkunde des Notars handelt und von der Urkunde
keine öffentliche Beweiswirkung ausgeht.

5. Ergebnis

Ein Notar kann die Aufklärung eines Samenspenders und der Empfängerin einer Samenspende
nach §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4 S. 1 SaRegG vornehmen. Wir halten grundsätzlich ein Aufklärungsgespräch
in einem physischen Präsenzverfahren für erforderlich, weisen jedoch auf
die Rechtsunsicherheit hin. Eine besondere Form für die Dokumentation des Gesprächs ist
nicht vorgeschrieben. Der Notar kann die Erklärungen beurkunden, aber auch ein einfaches
Zeugnis über die notarielle Rechtsbetreuung der Beteiligten ausstellen.