DNotI Gutachten-Abruf-Dienst Deutsches Notarinstitut
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 135500
letzte Aktualisierung: 21. Juli 2014

BGB §§ 107, 108, 167, 181, 182, 1068, 1629, 1643, 1795, 1822 Nr. 3 u. 10, 1909, 2315, 2347
Schenkung von GmbH-Geschäftsanteilen an Minderjährige; Nießbrauchsvorbehalt;
Rückforderungsvorbehalt; Erforderlichkeit eines Ergänzungspflegers und einer familiengerichtlichen
Genehmigung; Vertretung Minderjähriger in der Gesellschafterversammlung;
Stimmrechtsvollmacht für Minderjährige

I. Sachverhalt

An einer wirksam gegründeten vermögensverwaltenden Familien-GmbH sind die Mutter und
ihre zwei Söhne zu jeweils gleichen Teilen beteiligt. Das Stammkapital ist nach Angabe voll und
wirksam eingezahlt. Rückzahlungen der Einlageleistungen sind nicht erfolgt, Nachschusspflichten
bestehen nach Angabe nicht.
Es soll nun ein Teil der Beteiligung der Mutter an die (Enkel-)Kinder eines an der GmbH beteiligten
Sohnes im Wege der Schenkung übertragen werden, ggf. unter Nießbrauchsvorbehalt und
unter Vereinbarung von Rückforderungsrechten für die Veräußerin. Die Enkelkinder sind sieben
und zehn Jahre alt. Das Sorgerecht für die Enkelkinder steht dem Sohn gemeinsam mit seiner
Ehefrau zu.
Nach der Satzung der GmbH erfordert die Veräußerung von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft
die Zustimmung aller Gesellschafter.

II. Fragen

1. Können die minderjährigen Enkelkinder beim Vertragsabschluss wirksam durch ihre Eltern
vertreten werden oder ist – insbesondere im Hinblick auf die in der Satzung enthaltene Vinkulierungsklausel
– die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich? Ändert sich an
der Beurteilung etwas, wenn ein Nießbrauchs- und/oder Rückforderungsrecht für die
Veräußerin vereinbart wird?

2. Ist zur Übertragung die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich?

3. Können die minderjährigen Kinder nach erfolgter Geschäftsanteilsabtretung in Gesellschafterversammlungen
uneingeschränkt durch die Eltern vertreten werden?

4. Wenn nein: Zu welchen Beschlüssen bedürfte es eines Ergänzungspflegers und/oder einer
familiengerichtlichen Genehmigung? Ferner: Ließe sich diese durch Erteilung einer unwiderruflichen
Stimmrechtsvollmacht für einen Dritten bei Anteilsabtretung vermeiden?

III. Zur Rechtslage

1. Erforderlichkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers bei der Geschäftsanteilsschenkung
und -übertragung

a) Allgemeine Voraussetzungen

Nach § 1629 Abs. 2 BGB können Vater und Mutter ein minderjähriges Kind insoweit
nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen
wäre. Dies betrifft nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB insbesondere
Rechtsgeschäfte zwischen einem Verwandten des Elternteils in gerader Linie
einerseits und dem Kind andererseits, es sei denn, das Rechtsgeschäft besteht ausschließlich
in der Erfüllung einer Verbindlichkeit. Eine ungeschriebene Ausnahme vom
Vertretungsverbot auch des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird außerdem angenommen,
wenn das Geschäft dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (OLG
Frankfurt FPR 2013, 397, 399; BayObLGZ 1974, 326, 329 = FamRZ 1974, 659 im
Anschluss an BGHZ 59, 236 = NJW 1972, 2262, 2263; BGHZ 94, 232 = DNotZ 1986,
80, 81; Palandt/Götz, BGB, 73. Aufl. 2014, § 1795 Rn. 13 m. w. N.). Bei gemeinschaftlicher
Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 1 S. 2, 1. Hs. BGB ergibt sich aus
dem Ausschluss der Vertretungsmacht eines Elternteils nicht das Alleinvertretungsrecht
des anderen Elternteils, sondern die Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers
gem. § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB (s. nur Palandt/Götz, § 1629 Rn. 14).
Dabei sind schuldrechtliche und dingliche Ebene getrennt zu beurteilen, nachdem
der BGH die vormalige Gesamtbetrachtungslehre für die Feststellung der rechtlichen
Vorteilhaftigkeit bei unentgeltlichen Zuwendungen aufgegeben hat (BGHZ 187, 119 =
NJW 2010, 3643 Rn. 6; auch bereits BGHZ 161, 170 = DNotZ 2005, 549, 551). Jedoch
kann auf dinglicher Ebene die Ausnahme der ausschließlichen Erfüllung einer
Verbindlichkeit im Falle einer Schenkung zur Vermeidung einer Umgehung des
Minderjährigenschutzes dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn nicht
zugleich das dingliche Erfüllungsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist (vgl.
BGHZ 187, 119 = NJW 2010, 3643 Rn. 16 und MünchKommBGB/Schramm, 6. Aufl.
2012, § 181 Rn. 56; jurisPK-BGB/J. Lange, 6. Aufl. 2012, § 107 Rn. 25).
Im vorliegenden Fall sind sowohl die Schenkung als auch die dingliche Anteilsübertragung
Rechtsgeschäfte zwischen einem Verwandten des Elternteils in gerader Linie –
nämlich der Mutter des Sohnes, der Vater der Enkel ist – einerseits und den Kindern –
den Enkeln – andererseits, so dass sie grundsätzlich den §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1
Nr. 1 BGB unterfallen.

b) Schuldrechtliche Ebene: Schenkung

Die auf schuldrechtlicher Ebene vorliegende Schenkung ist, wenn es sich um eine reine
Schenkung ohne jegliche den Beschenkten verpflichtende oder ihn sonst beeinträchtigende
Zusatzregelungen handelt, lediglich rechtlich vorteilhaft, so dass dann ein Vertretungsausschluss
nicht gegeben ist.
Wegen etwaiger Zusatzregelungen zur Schenkung gilt u. E. folgendes:

aa) Rückforderungsvorbehalt

Im Hinblick auf Rückforderungsrechte im Zusammenhang mit der Schenkung,
die über das gesetzliche Rückforderungsrecht gem. § 528 BGB hinausgehen und
sich auf schuldrechtlicher Ebene bewegen, sind letztlich die Rechtsfolgen dieses
Rückforderungsrechts entscheidend.
Unabhängig davon, ob das Rückforderungsrecht vorbehaltlos besteht oder nur für
bestimmte Fälle vorgesehen ist, begründet es jedenfalls dann einen rechtlichen
Nachteil, wenn der Minderjährige im Fall seiner Ausübung entsprechend den Vorschriften
über das Rücktrittsrecht zum Wertersatz oder Schadensersatz, insbesondere
wegen einer zwischenzeitlichen Verschlechterung des zurück zu gewährenden
Gegenstandes, verpflichtet sein kann (vgl. BGHZ 162, 137 = DNotZ 2005, 625,
627 m. w. N.; vgl. auch OLG München MittBayNot 2008, 299, 299). Ist die Rückforderung
dagegen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet, so
folgt nach der h. M. in der Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung aus
dem Rückforderungsvorbehalt nicht die Nachteiligkeit der Schenkung (vgl. OLG
Dresden MittBayNot 1996, 288, 289 f.; OLG Köln MittBayNot 1998, 106;
Rastätter, BWNotZ 2006, 7; Fembacher/Franzmann, MittBayNot 2002, 78, 82;
Weigl, MittBayNot 2008, 275, 277; Menzel/Wolf, MittBayNot 2010, 186, 188).
Diese anhand von Grundstücksschenkungen entwickelten Grundsätze lassen sich
auf Geschäftsanteilsschenkungen übertragen (Bürger, RNotZ 2006, 156, 163).
Somit dürfte es im vorliegenden Fall darauf ankommen, in welcher Weise die
Rücktrittsfolgen ausgestaltet werden.
Zusätzlich zu bedenken wäre ggf. der Fall einer Absicherung des
Rückforderungsrechts durch eine auflösend bedingte Übertragung bzw.
aufschiebend bedingte Rückübertragung des Geschäftsanteils. Dann müsste
sichergestellt sein, dass auch im Zusammenhang mit der Bedingung keine
rechtlichen Nachteile entstehen, etwa durch Ausschluss der bedingungsrechtlichen
Haftung während der Schwebezeit gem. § 160 BGB.

bb) Nießbrauchsvorbehalt

Auf schuldrechtlicher Ebene könnte erwogen werden, ob mit Blick auf den Nießbrauchsvorbehalt
von einer Schenkung unter Auflage (§ 525 BGB) auszugehen
ist, die wegen des Anspruchs des Schenkers gegen den Beschenkten auf Vollziehung
der Auflage gem. § 525 Abs. 1 BGB nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sein
könnte (so grds. die überw. M., Staudinger/Chiusi, BGB, 2013, § 525 Rn. 26
m. w. N.). Demgegenüber ist jedoch zu beachten, dass die Bestellung des Nießbrauchs
in einem Akt mit Übertragung des Geschäftsanteils erfolgen soll, so dass
dem Beschenkten von Anfang an nur der belastete Anteil zusteht und dass sich
seine etwaigen Pflichten gegenüber dem Schenker (und Nießbraucher) fortan nicht
aus dem schuldrechtlichen Grundverhältnis der Schenkung, sondern allein aus dem
beschränkten dinglichen Recht des Nießbrauchs selbst ergeben sollen (vgl. insbes.
RGZ 148, 321, 323 f.; vgl. auch Staudinger/Chiusi, § 525 Rn. 26 m. w. N.). In der
Konsequenz dieser Sichtweise liegt es, die Schenkung eines von vornherein (ab
dem Erwerbszeitpunkt oder sogar schon früher) unter einem dinglichen Nießbrauchsvorbehalt
stehenden Gegenstandes als reine Schenkung, nicht als Auflagenschenkung
anzusehen, so dass ein rechtlicher Nachteil auf schuldrechtlicher
Ebene nicht festzustellen ist (Staudinger/Chiusi, § 525 Rn. 26). Doch auch wenn
der Begriff der Auflagenschenkung weiter gefasst wird, so dass auch ein derartiger
Nießbrauchsvorbehalt darunter fällt (vgl. – v. a. in Abgrenzung zum entgeltlichen
Geschäft – BGHZ 3, 206 = NJW 1952, 20, 21; BGHZ 107, 156 = NJW 1989,
2122, 2123; BFH NJW 1986, 1009, 1009 f.; OLG Köln NJW-RR 1999, 239, 239),
werden jedenfalls keine selbständigen Leistungspflichten des Beschenkten begründet;
auch dann kann u. E. auf schuldrechtlicher Ebene kein rechtlicher Nachteil
angenommen werden (so i. Erg. neben RGZ 148, 321, 323 f. auch BayObLG NJW
1967, 1912, 1913; vgl. auch BayObLG NJW 1998, 3574, 3576). Einschränkend ist
anzumerken, dass sich die Frage nach der Vorteilhaftigkeit nur des schuldrechtlichen
Geschäfts nach der erst kürzlich aufgebenen Gesamtbetrachtungslehre nicht
stellte, so dass die noch darauf beruhende Rechtsprechung insoweit unergiebig ist.
Hinsichtlich etwaiger Pflichten aus dem vorbehaltenen Nießbrauch selbst kommt
es – nach Aufgabe der Gesamtbetrachtungslehre – nur auf die dingliche Ebene an
(siehe sogleich unter Buchst. c Doppelbuchst. bb (2)).

cc) Pflichtteilsanrechnung

Obwohl aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich wird, dass bei der Schenkung des
Geschäftsanteils die Anrechnung auf den eventuellen Pflichtteil der Enkel der
Veräußerin (vgl. § 2309 BGB) angeordnet oder vereinbart werden soll, sei – angesichts
der Üblichkeit derartiger Regelungen – noch auf Folgendes hingewiesen:
Die bisher überwiegende Auffassung stellt die Vereinbarung einer Pflichtteilsanrechnung
einem Pflichtteilsverzicht gleich und verneint daher konsequenterweise
das Vorliegen eines lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfts (BeckOK-BGB/J.
Mayer, Stand: 1.5.2014 Ed. 31, § 2315 Rn. 8; MünchKommBGB/Lange, 6. Aufl.
2013, § 2315 Rn. 17; Staudinger/Haas, BGB, 2006, § 2315 Rn. 26, 31 f.; Lange,
NJW 1955, 1339, 1343; vgl. auch Gutachten DNotI-Report 2007, 160).
Andererseits ist die Anordnung einer Pflichtteilsanrechnung nach der klaren Gesetzessystematik
nicht als teilweiser Pflichtteilsverzicht ausgestaltet und – anders als
beim Pflichtteilsverzicht – immer an eine entsprechende Zuwendung geknüpft. Zudem
dürfte die zeitlich frühere Übertragung eines Vermögenswerts für den Erwerber
bei typisierender Betrachtung vorteilhafter als eine spätere Übertragung sein, da
ihm der Nutzwert früher zusteht (OLG Dresden MittBayNot 1996, 288, 291;
Fembacher, MittBayNot 2004, 24, 25; Weigl, MittBayNot 2008, 275; Pentz, MDR
1998, 1266; Everts, Rpfleger 2005, 180; Menzel/Wolf, MittBayNot 2010, 186,
188).
All dies legt es u. E. nahe, trotz Anordnung der Pflichtteilsanrechnung von einem
lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäft auszugehen. Angesichts der letztlich aber
als offen zu bezeichnenden Rechtslage dürfte es sich derzeit für die Praxis empfehlen,
vorsorglich einen Ergänzungspfleger zu bestellen, wenn die Pflichtteilsanrechnung
angeordnet werden sollte.

c) Dingliche Ebene: Geschäftsanteilsübertragung unter Nießbrauchsvorbehalt

Auch auf dinglicher Ebene kommt es auf die ledigliche rechtlich Vorteilhaftigkeit an,
da die Ausnahme der Erfüllung einer Verbindlichkeit, wie eingangs unter Ziff. 1
Buchst. a ausgeführt, aufgrund einschränkender Auslegung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1
BGB sonst nicht in Anspruch genommen werden kann.

aa) Grundsätzliche Beurteilung

Entscheidend für die Nachteilhaftigkeit eines Erwerbsgeschäfts ist grundsätzlich,
ob der Minderjährige infolge der Übertragung mit Verpflichtungen belastet wird,
für die er nicht nur dinglich mit dem erworbenen Gegenstand, sondern auch
persönlich mit seinem sonstigen Vermögen haftet (BGHZ 161, 170 = DNotZ
2005, 549, 553; BGHZ 162, 137 = DNotZ 2005, 625, 625).
Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist die dingliche Übertragung
auch eines voll eingezahlten GmbH-Geschäftsanteils nicht lediglich rechtlich
vorteilhaft, wobei vornehmlich auf die Haftung für rückständige Leistungen gem.
§ 16 Abs. 2 GmbHG und die Ausfallhaftung des Erwerbers gem. §§ 24, 31 Abs. 3
GmbHG verwiesen wird (Ivo, in: Wachter, Fachanwaltshandbuch Handels- und
Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2010, Teil 2, 11. Kap. Rn. 61; Heinemann, in:
Hauschild u. a., Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 28
Rn. 7; Bürger, RNotZ 2006, 156, 162; Krauß, Vermögensnachfolge in der Praxis,
3. Aufl. 2012, Rn. 2263; Rust, DStR 2005, 1942, 1947; Maier-Reimer/Marx, NJW
2005, 3025, 3025 f.; a. A. Staudinger/Knothe, BGB, 2011, § 107 Rn. 29).
Auch wenn das Gesellschaftskapital voll eingezahlt ist und mit dem Geschäftsanteil
keine besonderen Pflichten verbunden sind, dürfte oftmals nicht mit abschließender
Sicherheit feststehen, dass in der Vergangenheit weder eine verdeckte Sacheinlage
noch eine schuldtilgende Voreinzahlung oder eine Rückzahlung des geschützten
Stammkapitals erfolgt ist. Ob schon wegen der abstrakten Möglichkeit der Haftung
stets davon auszugehen ist, dass der Erwerb eines voll eingezahlten GmbH-Anteils
nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, oder ob ledigliche rechtliche Vorteilhaftigkeit
ausnahmsweise angenommen werden kann, wenn eine Haftung nach den
genannten Tatbeständen im Einzelfall sicher ausgeschlossen ist, kommt nicht in allen
literarischen Stellungnahmen klar zum Ausdruck (i. d. R. wird bereits an das
„Haftungsrisiko“ angeknüpft; eindeutig im ersteren Sinne aber Heinemann, § 28
Rn. 7; Rust, a. a. O.; die diesbezügliche Aussagekraft der sogleich bei § 1822
Nr. 10 BGB relevanten Entscheidung BGHZ 107, 23 = DNotZ 1990, 303, 304 f. erscheint
fraglich). Höchst- oder obergerichtliche Rechtsprechung, welche die
Rechtslage abschließend geklärt hätte, liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.
Demnach entspricht es dem sichersten Weg, die Übertragung der Geschäftsanteile
unter Mitwirkung eines Ergänzungspflegers vorzunehmen.
bb) Nießbrauchsvorbehalt
(1) Ein Nießbrauchsvorbehalt ändert ggf. nichts daran, dass die Übertragung
nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist (Heinemann, § 28 Rn. 7; Bürger, RNotZ
2006, 156, 163).
Dies kann schon deswegen angenommen werden, weil die mit dem
Geschäftsanteil verbundenen Pflichten, mithin auch die Haftung aus §§ 24, 31
Abs. 3 GmbHG, nach h. M. trotz des Nießbrauchs nicht den Nießbraucher,
sondern den Gesellschafter selbst treffen (Staudinger/Frank, BGB, 2009,
Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 107; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, 2010,
§ 15 Rn. 343; Bürger, RNotZ 2006, 156, 163; teilweise abweichend Petzoldt,
GmbHR 1987, 381, 389; a. A. Winkler, ZGR 1973, 177, 209).
Davon abgesehen nimmt der BGH an, dass die etwaige Nachteiligkeit einer
Übertragung durch einen Nießbrauchsvorbehalt nicht entfällt, weil die
Nachteile den Minderjährigen mit Beendigung des Nießbrauchs ohne weiteres
treffen würden (BGHZ 162, 137 = DNotZ 2005, 625, 625: vermieteter
Grundbesitz, vgl. §§ 566 Abs. 1, 581 Abs. 2, 593b, 1056 Abs. 1 BGB).
(2) Fraglich sein kann außerdem, ob sich rechtliche Nachteile für den Erwerber
aus dem vorbehaltenen Nießbrauch selbst ergeben.
Dabei ist die Bestellung des Nießbrauchs, die gleichzeitig mit der
Übertragung erfolgt, nicht schon als solche ein rechtlicher Nachteil, da sie
eine bloße Einschränkungen der Zuwendung darstellt und als Teil des
Erwerbsvorgangs zu sehen ist (vgl. BGHZ 187, 119 = NJW 2010, 3643
Rn. 17). Dies dürfte etwa auch im Bezug auf die Einschränkung der
Rechtsmacht des Gesellschafters gem. § 1071 BGB gelten.
In Bezug auf die Rechtswirkungen des vorbehaltenen Nießbrauchs geht die
Rechtsprechung im Grundstücksrecht davon aus, dass der Nießbrauch „jedenfalls
dann, wenn der Nießbraucher über §§ 1042 Satz 2, 1047 BGB hinaus
auch die Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen sowie
die außergewöhnlichen Grundstückslasten zu tragen hat, der Eigentümer
insoweit also nicht zum Aufwendungs- oder Verwendungsersatz gemäß
§§ 1049, 677 ff. BGB verpflichtet ist“ – sog. Nettonießbrauch –, lediglich
rechtlich vorteilhaft ist (so BGHZ 161, 170 = DNotZ 2005, 549; ferner RGZ
148, 321, 324; OLG Celle RNotZ 2014, 317, 319; MünchKommBGB/Schmitt,
6. Aufl. 2012, § 107 Rn. 47; Staudinger/Knothe, § 107 Rn. 16).
Wenngleich unmittelbare Stellungnahmen für den Nießbrauch an
Geschäftsanteilen kaum anzutreffen sind, dürfte zu folgern sein, dass jedenfalls
aus dem Vorbehalt eines Nettonießbrauchs – alle Kosten und Lasten
trägt der Nießbraucher – keine zusätzlichen rechtlichen Nachteile des Erwerbers
folgen. Offen bleibt, ob dies auch bei anderer Ausgestaltung gilt, da für
eine „Kosten- und Lastentragung“ der Gesellschafter zumindest bei Kapitalgesellschaften
wenig Raum ist.
Zu beachten ist dabei allerdings, dass sich im Zusammenhang mit dem
Nießbrauch einem Geschäftsanteil eine Reihe von Streitfragen stellen,
insbesondere im Bezug auf die Zuordnung von Gesellschafterrechten an den
Geschäftsanteilsinhaber bzw. den Nießbraucher. Zumindest wird davon
ausgegangen, dass der Gesellschafter im Rahmen der gesellschaftlichen
Treuepflicht und der Ausgestaltung des Nießbrauchs im Innenverhältnis
verpflichtet ist, bei der Ausübung von ihm zustehenden
Mitgliedsschaftsrechten darauf zu achten, dass die Interessen des
Nießbrauchers nicht beeinträchtigt werden (Staudinger/Frank, BGB, 2009,
Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 100 m. w. N.). Auch insoweit wäre im Einzelfall
näher zu untersuchen, ob für den Geschfätsanteilsinhaber Pflichten verbleiben,
die sich als für ihn rechtlich nachteilig erweisen.

d) Vertretung mehrerer Kinder durch denselben Ergänzungspfleger

Obwohl die Übertragung an mehrere minderjährige Kinder des Gesellschafters erfolgen
soll, genügt dabei – soweit ersichtlich – die Bestellung eines Ergänzungspflegers für
beide Kinder, da die Vereinbarungen zwischen der Veräußerin einerseits und den parallel
handelnden erwerbenden Kindern andererseits geschlossen werden. Ein Rechtsgeschäft
zwischen den beschenkten Kindern, auf das Verbot der Mehrfachvertretung gem.
§ 181, 2. Var. BGB (i. V. m. §§ 1915 Abs. 1, 1795 Abs. 2 BGB) anzuwenden wäre,
liegt dann nicht vor.

2. Familiengerichtliche Genehmigung der Geschäftsanteilsschenkung und -übertragung

Eine familiengerichtliche Genehmigung kann für die Eltern insbesondere nach Maßgabe
von § 1643 BGB oder für den Ergänzungspfleger entsprechend dem Vormundschaftsrecht
gem. § 1915 BGB erforderlich sein. Danach ist Folgendes in Betracht zu ziehen:

a) § 1822 Nr. 3 BGB

Eine Genehmigung verlangt die Vorschrift des § 1822 Nr. 3 BGB nach ihrem Wortlaut
zu einem Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts
gerichtet ist (1. Alt.), oder zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb
eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird (2. Alt.).
Bei schenkweiser Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen verneint der BGH diesen
Genehmigungstatbestand in beiden Alternativen (BGHZ 107, 23 = DNotZ 1990,
303, 306 f.; zust. Bürger, RNotZ 2006, 156, 163 f.; anders BGH DNotZ 2004, 152, 153
zur Entgeltlichkeit voraussetzenden 1. Alternative, wenn die Beteiligung des Minderjährigen
über eine bloße Kapitalbeteiligung hinausgeht und wirtschaftlich als Beteiligung
an dem von der GmbH betriebenen Erwerbsgeschäft anzusehen ist, jedenfalls sofern die
Beteiligung eines Minderjährigen 50 % übersteigt oder wenn nur Minderjährige beteiligt
sind und sie alle Anteile und damit das Unternehmen der GmbH insgesamt veräußern).
Soweit teilweise die Anwendung des § 1822 Nr. 3, 1. Alt. BGB auch auf einen auf
Nießbrauchsbestellung gerichteten Vertrag vertreten wird (Staudinger/Veit, BGB,
2014, § 1822 Rn. 65; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl. 2000, § 1822 Rn. 19;
Palandt/Götz, § 1822 Rn. 7; Brüggemann FamRZ 1990, 124, 126; a. A.
MünchKommBGB/Wagenitz, 6. Aufl. 2012, § 1822 Rn. 18), erscheint dies für den
Vorbehaltsnießbrauch als besonders zweifelhaft und wird jedenfalls im Rahmen einer
unentgeltlichen Übertragung zu verneinen sein.
Im vorliegenden Fall fehlt es an der Entgeltlichkeit, zudem auch an einer 50 %
übersteigenden Beteiligung der Minderjährigen, so dass die Genehmigungsbedürftigkeit
nach § 1822 Nr. 3 BGB auf jeden Fall zu verneinen sein dürfte.

b) § 1822 Nr. 10 BGB

Im Hinblick auf § 1822 Nr. 10 BGB, der die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit,
auch als gesetzliche Folge, erfasst, stellt der BGH auf eine konkrete Betrachtungsweise
ab: Es kommt darauf an, ob eine Haftung für rückständige Leistungen
gem. § 16 Abs. 2 GmbHG oder eine Ausfallhaftung i. S. d. §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG
im Zeitpunkt der Anteilsübertragung tatsächlich gegeben ist. Die „theoretische Möglichkeit“,
dass ein Gesellschafter erst nach Anteilsübertragung Leistungen unter Verstoß
gegen § 30 GmbHG erhält und nach § 31 GmbHG nicht erstatten kann, so dass die Mitgesellschafter
für den Ausfall einzustehen haben, führt noch nicht zur Genehmigungsbedürftigkeit
(BGHZ 107, 23 = DNotZ 1990, 303, 304 f.).
Insofern wird empfohlen, beim unentgeltlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen
im Hinblick auf § 1822 Nr. 10 BGB vorsorglich die Genehmigung einzuholen, da
aufgrund von §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG stets eine potentielle Ausfallhaftung des minderjährigen
Erwerbers gegeben sei (Ivo, Rn. 63; Heinemann, § 28 Rn. 9; etwas enger
Bürger, RNotZ 2006, 156, 165: in Zweifels- oder Verdachtsfällen). Rust (DStR 2005,
1942, 1948) zieht aus der nicht sicheren Feststellbarkeit der konkreten Belastung zum
Zeitpunkt des Erwerbs des Geschäftsanteils die Konsequenz, dass für die Genehmigungsbedürftigkeit
gem. § 1822 Nr. 10 BGB bereits auf die abstrakte Gefahr abgestellt
werden sollte.
Im vorliegenden Fall wäre demnach zu erwägen, ob die Genehmigung aufgrund genauer
Kenntnis der Verhältnisse als entbehrlich angesehen werden kann oder ob sie zumindest
aus Vorsichtsgründen eingeholt werden sollte. Das Genehmigungserfordernis
würde sich hier auf die dingliche Anteilsübertragung, an welche die Haftung gesetzlich
anknüpft, beziehen.

c) § 2347 Abs. 1 S. 1 BGB analog oder § 1822 Nr. 2 BGB

Wird bei der Schenkung die Anrechnung auf den Pflichtteil angeordnet, gilt zusätzlich
folgendes:
Folgt man der angeführten überwiegenden Auffassung, welche die Anordnung einer
Pflichtteilsanrechnung bei der Schenkung einem Pflichtteilsverzicht letztlich gleichgestellt,
so wäre – konsequenterweise – weiter anzunehmen, dass ein Vertrag mit derartigem
Inhalt jedenfalls auf Seiten des Zuwendungsempfängers analog § 2347 Abs. 1 S. 1
BGB oder § 1822 Nr. 2 BGB der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf (vgl.
nur Staudinger/Haas, § 2315 Rn. 32; MünchKommBGB/Lange, § 2315 Rn. 17;
BeckOK-BGB/J. Mayer, § 2315 Rn. 8). Obwohl teilweise auf die Analogie zu § 1822
Nr. 2 BGB abgestellt wird, der nur für den Vormund oder Pfleger, nicht aber die Eltern
gilt (§ 1643 Abs. 1 BGB), dürfte dies zumindest vorsorglich auch bei zulässiger Vertretung
durch die Eltern anzunehmen sein, denn § 2347 Abs. 1 S. 1 BGB analog würde
insoweit eingreifen.

3. Zustimmung „aller Gesellschafter“ zur Veräußerung

Die Zustimmung zur Veräußerung durch alle bisherigen Gesellschafter, die Mutter und
ihre beiden Söhne, dürfte unproblematisch sein.
Enthält die GmbH-Satzung hiernach eine Vinkulierungsklausel, wonach die Geschäftsanteilsabtretung
der Zustimmung „aller Gesellschafter“ bedarf, muss nach wohl h. M. die
Zustimmung auch im Außenverhältnis durch die Gesellschafter selbst erklärt werden
(OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1057, 1057; Michalski/Ebbing, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 15
Rn. 150 i. V. m. Rn. 148; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 15 Rn. 43;
MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 423; jew. m. w. N.). Diese Auffassung
wird teilweise in Zweifel gezogen. Danach soll die Zustimmung im Außenverhältnis als Akt
der Stellvertretung zu begreifen sein, der dementsprechend den Geschäftsführern in vertretungsberechtigter
Zahl obliege (so etwa Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 15
Rn. 106; auch RGZ 104, 413, 414; 160, 225, 231).
Soweit die bisherigen Gesellschafter einen einstimmigen Beschluss über die Billigung der
Veräußerung fassen, weil das Vinkulierungserfordernis in diesem Sinne verstanden wird
(Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, vgl. etwa Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 151),
wären hieran die minderjährigen Kinder nicht, auch nicht als Erklärungsempfänger, beteiligt,
so dass für eine Stellvertragung und eine Vertretungsausschluss kein Raum ist.
Für die Erklärung der Zustimmung im Außenverhältnis – durch die Gesellschafter selbst
oder, nach a. A., durch den Geschäftsführer – gelten die Regeln der §§ 182 ff. BGB (BGHZ
13, 179; BayObLGZ 1977, 291), also auch § 182 Abs. 1 BGB. Danach kann die Erklärung
sowohl dem einen als auch dem anderen Teil gegenüber erfolgen, d. h hier gegenüber der
Veräußerin oder den Erwerbern. Wird die Zustimmung nur gegenüber der Veräußerin
erklärt, liegt kein Fall der (Empfangs-)Vertretung eines Minderjährigen vor, so dass § 181
BGB (und auch § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nicht zu Anwendung kommen. Insoweit wird
§ 181 BGB als formale Ordnungsvorschrift verstanden, die bereits dann nicht eingreift,
wenn die etwa erforderliche Zustimmung gegenüber dem anderen Teil erklärt wird (BGHZ
94, 137; KG DNotZ 2004, 391; BayObLGZ 1977, 76, 81; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl.
1999, § 181 Rn. 31; nunmehr auch: MünchKommBGB/Schramm, § 181 Rn. 12;
Staudinger/Schilken, BGB, 2009, § 181 Rn. 41; m. w. N. auch zur Gegenansicht in der Lit.),
auch wenn der Zustimmende an dem zustimmungsbedürftigen Vertrag als Vertreter für den
einen Teil mitwirkt. Eingreifen könnte § 181 BGB (bzw. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB) demnach
nur, wenn die Zustimmung von den Gesellschaftern gegenüber den Enkeln als Erwerbern
erklärt werden würde, weil es sich dann um ein Insichgeschäft des Vaters handelt.
Davon abgesehen dürfte die Entgegennahme der Zustimmung für die minderjährigen
Erwerber lediglich rechtlich vorteilhaft sein, so dass ein Vertretungsausschluss ohnehin
nicht eingreift, denn die Zustimmung verpflichtet sie zu nichts und schmälert ihrer Rechte
nicht, sondern ermöglicht ihnen lediglich das (gesondert zu beurteilende, vgl. oben) dingliche
Erwerbsgeschäft.

4. Vertretung minderjähriger Gesellschafter durch Elterteile, die zugleich Mitgesellschafter
sein, bei Gesellschafterbeschlüssen

Sind die minderjährigen Enkel und zugleich ihr Vater Gesellschafter der GmbH, stellt sich
die Frage, ob § 181 BGB (i. V. m. §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2 BGB) und, im Hinblick auf
die Beteiligung auch der Großmutter der Enkel, §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB
einer Stimmabgabe durch den Vater in Vertretung für die Enkel entgegenstehen.

a) Nachdem die Rechtsprechung die Anwendung des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse

bei Kapitalgesellschaften früher generell abgelehnt hatte, da die Stimmabgabe
gegenüber der Gesellschaft, nicht zwischen den Gesellschaftern erfolgt (vgl. BGHZ 52,
316, 318 = NJW 1970, 33, 33 = DNotZ 1970, 298), differenziert der BGH inzwischen
– in Anlehnung an frühere Entscheidungen zum Personengesellschaftsrecht (vgl. BGHZ
65, 93, 95 f. = NJW 1976, 49 = DNotZ 1976, 107) – auch im GmbH-Recht nach dem
Beschlussgegenstand (vgl. BGH NJW 1989, 168, 169 = DNotZ 1989, 26, 27 für Satzungsänderungen).
Nach Ansicht des BGH sind nicht allein formale oder konstruktive
Überlegungen, sondern auch wertende Gesichtspunkte maßgebend (BGHZ 65, 93, 97;
Ivo, Rn. 65). § 181 BGB finde Anwendung, wenn sich zwei oder mehr Personen in der
Rolle von Geschäftsgegnern gegenüberstünden und jeder zu Lasten des anderen versuche,
seine eigene Rechtsposition zu verschieben oder zu stärken. Demgegenüber stehe
bei gewöhnlichen Gesellschafterbeschlüssen das Ziel der verbandsinternen Willensbildung
nach dem gesetzgeberischen Leitbild des § 705 BGB und damit die Verfolgung
des gemeinsamen Gesellschaftszwecks auf dem Boden der bestehenden Vertragsordnung
im Vordergrund (vgl. BGHZ 65, 93, 97 f.).
Demzufolge ist die Anwendbarkeit von § 181 BGB
- zu verneinen bei Beschlüssen, welche die Geschäftsführung bzw. die laufenden
gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten zum Gegenstand haben;
- zu bejahen bei Beschlüssen, welche die Grundlage des Gesellschafterverhältnisses
berühren (z. B. Änderung des Gesellschaftsvertrages, Umwandlung, Auflösung)
und aus damit dem Rahmen der Geschäftsführung und der laufenden gemeinsamen
Gesellschaftsangelegenheiten herausfallen.
Diese Unterscheidung überwiegt heute auch in der Literatur zum GmbH-Recht (vgl.
Baumbach/Hueck/Zöllner, § 47 Rn. 60; MünchKommGmbHG/Harbarth, 2011, § 53 Rn.
63; Michalski/Hoffmann, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 53 Rn. 63; Großkomm-
GmbHG/Ulmer, 2008, § 53 Rn. 64; Scholz/Priester/Veil, GmbHG, 10. Aufl. 2010, § 53
Rn. 101; Bürger, RNotZ 2006, 156, 170 ff., Übersicht 173; ähnlich Großkomm-
GmbHG/Hüffer, 2006, § 47 Rn. 117: Abgrenzung nach Mehrheitserfordernis; strenger
– § 181 BGB stets anwendbar – MünchKommGmbHG/Drescher, 2012, § 47 Rn. 222,
224; Michalski/Römermann, § 47 Rn. 125; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl.
2012, § 47 Rn. 36).
Entsprechendes dürfte für die Anwendung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten.

b) Eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht an einen Dritten dürfte nicht geeignet
sein, den ggf. eintretenden Ausschluss der Vertretungsmacht zu „überwinden“.

aa) Da es für die lediglich rechtliche Vorteilhaftigkeit der Vollmachterteilung darauf
ankommt, ob die Rechtsgeschäfte, zu denen die Vollmacht ermächtigt, ihrerseits als
lediglich rechtlich vorteilhaft für den vertretenen Minderjährigen anzusehen sind
(Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 75; MünchKommBGB/Schramm, § 167 Rn. 9; je
m. w. N.), kann der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige aufgrund eigener
Rechtsmacht keine wirksame Stimmrechtsvollmacht erteilen, denn die
Stimmabgabe bei Gesellschafterbeschlüssen ist nach h. M. nie lediglich rechtlich
vorteilhaft (J. W. Flume, NZG 2014, 17, 17 f. m. w. N.).

bb) Demnach wäre die Vollmacht letztlich auf die gesetzliche Vertretungsmacht der
Eltern zurückzuführen, sei es, weil die Eltern sie im Namen der Kinder erteilen,
weil sie einer von den Kindern erteilten Vollmacht gem. §§ 107, 108 Abs. 1 BGB
zustimmen oder weil sie die Vollmacht im eigenen Namen als Sorgerechtsvollmacht
(zu dieser näher DNotI-Abrufgutachten Nr. 123621 und das darin in Bezug
genommene Gutachten DNotI-Report 2010, 203) erteilen.
Zwar wären die §§ 181, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Vollmachterteilung selbst
nicht anwendbar, wenn die Vollmacht einem Dritten als Innenvollmacht gem.
§ 167 Abs. 1, 1. Var. BGB erteilt wird. Bei Erteilung der Sorgerechtsvollmacht
würde nicht einmal eine Vertretung des Minderjährigen stattfinden.
Doch im Sinne der Ableitung von der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern
handelt es sich in allen Fällen um eine Untervollmacht (teilweise als Fall der „Eigenvertretung“
bezeichnet, soweit der Vertreter als solcher vertreten werden soll).
Obwohl § 181 BGB nach seinem Wortlaut den Fall der Einschaltung eines Unterbevollmächtigten
nicht erfasst, geht die Rechtsprechung des BGH auf Grundlage
einer zweckgerichteten Auslegung (vgl. BGHZ 56, 97 = NJW 1971, 1355, 1356 ff.)
davon aus, dass § 181 BGB die Vertretungsmacht einschränke und niemand mehr
Rechte auf einen anderen übertragen könne, als er selber habe und dass der am
Selbstkontrahieren gehinderte Vertreter nicht auf dem Umweg über die Bestellung
eines Unterbevollmächtigten seine eigene Vertretungsmacht erweitern könne
(BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117, 1118; BGHZ 91, 334 = NJW 1984, 2085;
BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691, 692; dem folgend die ganz h. L., je m. w. N.
MünchKommBGB/Schramm, 6. Aufl. 2012, § 181 Rn. 24; Staudinger/Schilken,
§ 181 Rn. 35 f.; anders noch das RG in st. Rspr.). Die Gefahr, die kollidierenden
Interessen eigennützig zu bewerten, werde durch die Einschaltung eines Untervertreters
nicht beseitigt (BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691, 692). Ein Untervertreter
in dem bezeichneten weiteren Sinne ist demnach in Fällen, in denen der Hauptvertreter,
von dem er seine Vertretungsmacht ableitet, gem. § 181 BGB von der Vertretung
ausgeschlossen ist, ebenfalls von der Vertretung ausgeschlossen.
Entsprechendes wird konsequenterweise auch für § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB anzunehmen
sein.

c) Die abstrakte Frage nach der Erforderlichkeit einer familiengerichtlichen Genehmigung
lässt sich an dieser Stelle nicht umfassend beantworten. In der Regel sind die
bekannten Genehmigungstatbestände für Beschlüsse auf der Ebene der GmbH, die sich
als solche nicht unmittelbar auf die Rechtsstellung des Minderjährigen auswirken, nicht
einschlägig. Auch für Satzungsänderung gilt § 1822 Nr. 3, 2. Alt. BGB nach der Rechtsprechung
wohl nicht (vgl. BGH NJW 1961, 724; BGHZ 38, 26 = NJW 1962, 2344;
BGHZ 52, 316 = NJW 1970, 33; Bürger, RNotZ 2006, 156, 177; Heinemann, § 28
Rn. 18). Doch beispielsweise bei Kapitalerhöhungen kommt eine Genehmigungsbedürftigkeit
in Betracht.