Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 157851
letzte Aktualisierung: 29. September 2017

BGB § 2034
Verzicht auf das Vorkaufsrecht; Widerruf

I. Sachverhalt
Erbteile wurden verkauft. Ein vorkaufsberechtigter Miterbe erklärte zunächst, auf die Ausübung
endgültig zu verzichten. Später erklärte er den Widerruf dieser Verzichtserklärung und übte das
Vorkaufsrecht aus. Alle Erklärungen gingen innerhalb der Zwei-Monats-Frist zu.

II. Fragen
Ist eine Verzichts-/Nichtausübungserklärung zum gesetzlichen Miterbenvorkaufsrecht widerruflich?
Wurde das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt?

III. Zur Rechtslage
1. Verkauft ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten, so sind die übrigen Miterben nach
§ 2034 Abs. 1 BGB zum Vorkauf berechtigt.
Die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts beträgt nach § 2034 Abs. 2 S. 1 BGB zwei
Monate. Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt durch formlose Erklärung gegenüber dem
verpflichteten Miterben, nach erfolgter Übertragung des Erbteils gegenüber dem Käufer
(vgl. § 2035 BGB).
Das Vorkaufsrecht erlischt entweder durch Fristablauf oder durch Verzicht sämtlicher Berechtigter
(vgl. Flechtner, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, § 2034 Rn. 32;
BeckOGK-BGB/Rißmann/Szalai, Stand: 1.5.2017, § 2034 Rn. 45; Palandt/Weidlich, BGB,
76. Aufl. 2017, § 2034 Rn. 10; MünchKommBGB/Gergen, 7. Aufl. 2017, § 2034 Rn. 42).
Beim Verzicht handelt es sich nach h. M. um einen Erlassvertrag gem. § 397 BGB (vgl.
Palandt/Weidlich, § 2034 Rn. 10; MünchKommBGB/Gergen, § 2034 Rn. 42 m. w. N.; vgl.
zum Vorkaufsrecht allg. auch BGH WM 1966, 893, 895; RGZ 110, 409, 418; RGZ 114,
155, 158; RG JW 1912, 858; BGHZ 37, 147, 151; BGHZ 60, 275, 291; BGH WM 1961,
531; BGH WM 1965, 1178, 1180; BGH WM 1970, 962; BGH NJW 1990, 1474; BGHZ
110, 230). Der Verzicht kann nach h. M. schon vor der Mitteilung nach § 469 BGB erfolgen
(RG JW 1924, 1247; Palandt/Weidlich, § 2034 Rn. 10).
Ein einseitiger Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf das Vorkaufsrecht vor Eintritt des
Verkaufsfalls bringt dieses nicht zum Erlöschen, begründet jedoch den Einwand der
Treuwidrigkeit nach § 242 BGB gegen eine dennoch erfolgende Ausübung des
Vorkaufsrechts (BGH WM 1966, 511; BGH WM 1966, 893, 895; OLG Celle NJW 1963,
352, 353; Herrler, RNotZ 2010, 249, 251).
Nach dem mitgeteilten Sachverhalt gehen wir davon aus, dass der Miterbe die Erklärung erst
nach dem Eintritt des Verkaufsfalls abgegeben hat. Sollte der Miterbe der einzige Vorkaufsberechtigte
gewesen sein, wäre das Vorkaufsrecht somit unwiderruflich erloschen.
Die erfolgte Ausübung des Vorkaufsrechts würde dann ins Leere gehen.
2. Im vorliegenden Fall haben offenbar aber nicht sämtliche Berechtigte den Verzicht erklärt,
sondern nur ein Miterbe. Das Vorkaufsrecht steht mehreren vorkaufsberechtigten Miterben
als Gesamthändern zu, nicht jedoch als Bruchteilsberechtigten (BGH DNotZ 1971, 744;
WM 1972, 504; NJW 1982, 330; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2034 Rn. 8).
Grundsätzlich ist das Vorkaufsrecht gemeinschaftlich auszuüben. Eine Ausübung durch einzelne
Miterben kommt demgegenüber in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 472 S. 2
BGB vorliegen (vgl. BGH NJW 1982, 330; Palandt/Weidlich, § 2034 Rn. 6;
Staudinger/Löhnig, 2016, § 2034 Rn. 20). Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder
übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind nach dieser Vorschrift die übrigen Vorkaufsberechtigten
berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben (§ 472 S. 2 BGB).
Fraglich ist, ob hierunter auch der Fall zu fassen ist, dass der Vorkaufsberechtigte auf sein
Vorkaufsrecht verzichtet. Die Literatur vertritt die Ansicht, dass ein Verzicht eines Mitberechtigten
möglich ist und für diesen Berechtigten das Vorkaufsrecht erlischt (Soergel/Wolf,
§ 2034 Rn. 10; BeckOGK-BGB/Daum, Stand: 1.7.2017, § 472 Rn. 11; Herrler, RNotZ 2010,
249, 252; MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, § 472 Rn. 3). Wenn ein Vorkaufsberechtigter
durch Nichtausübung oder nicht ordnungsgemäße Ausübung auf das Vorkaufsrecht
verzichten kann, ist nicht ersichtlich, warum ein erklärter Verzicht nicht bereits vor
diesem Zeitpunkt möglich sein sollte (Herrler, RNotZ 2010, 249, 252).
Eine andere Auffassung hat demgegenüber das OLG München für das dingliche Vorkaufsrecht
vertreten (RNotZ 2010, 265, 267). Das OLG München beruft sich darauf, dass das
Vorkaufsrecht nur im Ganzen ausgeübt werden (§ 472 S. 1 BGB) und der Berechtigte das
Vorkaufsrecht nicht teilweise abschichten kann.
In einer späteren Entscheidung zum Vorkaufsrecht nach § 2034 BGB hat das OLG München
demgegenüber ausdrücklich festgehalten, dass ein Verzicht einzelner Mitglieder der
Erbengemeinschaft auf das Vorkaufsrecht möglich ist (vgl. OLG München, Urt. v.
18.7.2012 – 3 U 4588/11, Rn. 23 – juris.
Hierauf deutet auch eine BGH-Entscheidung vom 28.10.1981 hin (BGH NJW 1982, 330). In
den Entscheidungsgründen führt der BGH aus:
„Übt ein Miterbe sein Vorkaufsrecht nicht aus, so hat das gem.
§ 513 S. 2 BGB [nunmehr § 472 S. 2 BGB] nur zur Folge, daß die
übrigen Miterben berechtigt sind, das Vorkaufsrecht auch ohne
Teilnahme und Verpflichtung des nichtinteressierten Miterben
auszuüben (Meyer, Gruch 51, 794). Das Recht, an der Willensbildung
und -ausübung innerhalb der Gemeinschaft mitzuwirken,
beschneidet die Vorschrift nicht. Dieses Recht kann allein durch
Ablauf der in § 2034 Abs. 2 S. 1 BGB bestimmten Frist oder
durch Verzicht des jeweiligen Miterben erlöschen. Die Ausübung
des Vorkaufsrechts durch einen Miterben allein kann nur
daher aufschiebend bedingt durch eine dahingehende Einigung aller
Miterben, durch das Erlöschen des Rechts oder durch den
Verzicht auf Ausübung durch die übrigen Miterben wirksam
sein.“
(BGH NJW 1982, 330; Hervorhebungen und Ergänzungen in
Klammern durch das DNotI)
Demzufolge hat auch der BGH anerkannt, dass ein Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch
einen von mehreren Miterben möglich ist.
Diese dürfte auch in der Sache zutreffend sein. § 472 BGB lässt gerade die Nichtausübung
durch einen Berechtigen zu. Dann muss es auch ohne Weiteres möglich sein, dass der einzelne
Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsverpflichtete einen diesbezüglichen Erlassvertrag
abschließen. Demzufolge ist es grundsätzlich möglich, dass ein Miterbe bindend auf
sein Vorkaufsrecht verzichtet. In diesem Fall können nur die anderen Miterben das Vorkaufsrecht
nach § 472 S. 2 BGB ausüben; der Miterbe, der den Verzicht erklärt, hat sein
Vorkaufsrecht verloren.