DNotI Gutachten-Abruf-Dienst Deutsches Notarinstitut
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 139597
letzte Aktualisierung: 22. Dezember 2017

ErbbauRG §§ 5 Abs. 1, 7 Abs. 1 u. 3; BGB § 705
Zustimmung zur Veräußerung eines Erbbaurechts; Einbringung des Erbbaurechts in eine
BGB-Gesellschaft (Familien-GbR)

I. Sachverhalt
Die Ehegatten X planen die Regelung ihrer Vermögensnachfolge. Zum Vermögen von Frau W
gehört u. a. ein Erbbaurecht an einem mit einer werthaltigen vermieteten Immobilie bebauten
Grundstück. Dieses Erbbaurecht soll wirtschaftlich auf den Enkel der Ehegatten W übertragen
werden. Zu diesem Zweck gründet Frau W mit ihrem Sohn eine Gesellschaft bürgerlichen
Rechts (GbR) an der Frau X zu 99,9 % und der Sohn zu 0,1 % beteiligt sind. In diese GbR wird
sodann das Erbbaurecht eingebracht. Nachfolgend werden GbR-Anteile an den Enkel übertragen.
Im Erbbaurechtsvertrag ist geregelt, dass u. a. die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung
des Grundstückseigentümers bedarf. Dieser verweigert die Zustimmung mit dem Argument,
dass bei einem Übergang des Erbbaurechts auf die GbR deren Anteile künftig privatschriftlich
bzw. sogar formfrei weiterübertragen werden könnten, ohne dass er als Grundstückseigentümer
hierauf noch Einfluss hätte. Der Personenkreis der GbR-Gesellschafter könne sich
künftig beliebig zusammensetzen und u. a. auch aus Personen bestehen, die nicht die nötige Gewähr
für die Erfüllung der Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag bieten.

Die Familie X (Erbbauberechtigte) argumentiert, es gehe bei der Übertragung auf die GbR ausschließlich
um die Regelung der Vermögensnachfolge innerhalb der Familie. Dies werde auch
durch entsprechende Regelungen im GbR-Vertrag dokumentiert (z. B. Vererbung nur an Abkömmlinge,
Vinkulierungsklausel für Anteile etc.). Die Befürchtungen des Grundstückseigentümers
richteten sich auf eine bloß abstrakte Gefahr und könnten nicht die steuergünstige Regelung
der familiären Vermögensnachfolge behindern.

II. Fragen
1. Besteht ein Anspruch der Erbbauberechtigten auf Zustimmung zur Einbringung des Erbaurechts
in die Familien-GbR?

2. Wenn kein Anspruch bestehen sollte, ließe sich ein solcher begründen, wenn die derzeitige
Erbbauberechtigte bzw. deren Sohn/Enkel eine persönliche Bürgschaft für die Erbringung
des Erbbauzinses übernehmen würden?

III. Zur Rechtslage
1. Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts
a) Als Inhalt des Erbbaurechts kann gem. § 5 Abs. 1 ErbbauRG vereinbart werden, dass
die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.
Veräußerung ist die vollständige oder teilweise Übertragung des Erbbaurechts
durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen neuen Rechtsträger (vgl. nur:
Staudinger/Rapp, BGB, Neubearb. 2017, § 7 ErbbauRG Rn. 2; Palandt/Wicke, BGB,
77. Aufl. 2018, § 5 ErbbauRG Rn. 2; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 246) und zwar
auch dann, wenn dies der vorweggenommenen Erbfolge dient (vgl. Staudinger/Rapp,
§ 7 ErbbauRG Rn. 2; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 276; OLG Hamm DNotZ
2012, 373, 374 = RNotZ 2012, 172 m. w. N.). Die Einbringung des Erbbaurechts in eine
Familien-GbR stellt daher eine die Zustimmungspflicht auslösende Veräußerung dar,
weil nach der Einbringung Inhaber des Erbbaurechts die (als teilrechtsfähig anerkannte)
BGB-Gesellschaft sein soll.

b) Umgekehrt ist heute anerkannt, dass keine die Zustimmungspflicht auslösende Veräußerung
vorliegt, wenn ein Erbbaurecht bereits einer Gesellschaft zusteht und sich
lediglich der Gesellschafterbestand dadurch ändert, dass Gesellschaftsanteile übertragen
werden (vgl. Staudinger/Rapp, § 7 ErbbauRG Rn. 2; MünchKommBGB/v.
Oefele/Heinemann, 7. Aufl. 2017, § 5 ErbbauRG Rn. 6; BeckOK-BGB/Maaß, Stand:
15.6.2017, § 5 ErbbauRG Rn. 4; a. A. [vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR]
OLG Köln MittRhNotK 1991, 114). Eine Veränderung des Gesellschafterbestandes
ändert nämlich nichts daran, dass die Identität des Inhabers des Erbbaurechts unverändert
bleibt. Nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR durch den
BGH gilt dies insofern auch für eine BGB-Gesellschaft.

2. Anspruch auf Erteilung der Zustimmung gem. § 7 Abs. 1 ErbbauRG
Ist die Veräußerung des Erbbaurechts gem. § 5 Abs. 1 ErbbauRG zustimmungspflichtig, so
besteht unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 ErbbauRG ein Anspruch auf Erteilung der
Zustimmung. Der Zustimmungsanspruch gem. § 7 Abs. 1 ErbbauRG sowie das Recht
auf gerichtliche Ersetzung nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG sind zwingendes Recht und können
daher nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden (vgl. OLG Hamm DNotZ 2006, 206,
207; OLG Zweibrücken DNotZ 2004, 934; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl.
2012, Rn. 1787; v. Oefele/Winkler/Schlögel, Handbuch des Erbbaurechts, 6. Aufl. 2016, § 4
Rn. 193).

Die Zustimmung kann nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG nur dann verweigert werden, wenn anzunehmen
ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte
Zweck nicht unwesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird oder dass die Persönlichkeit
des Erwerbers nicht Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt
ergebenden Verpflichtungen bietet. Durch den Zustimmungsanspruch soll daher
einmal dem Interesse des Erbbauberechtigten Rechnung getragen werden, für den der
Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechts gem. § 1 Abs. 1 ErbbauRG streitet;
andererseits soll der Grundstückseigentümer vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition
geschützt werden (vgl. OLG Hamm DNotZ 2006, 206, 207 = RNotZ 2006, 120, 121;
OLG Hamm NJW-RR 2008, 605).

Im vorliegenden Fall wird die Verweigerung der Zustimmung maßgeblich auf Gründe in der
Persönlichkeit des Erwerbers gestützt. Eine Verschlechterung seiner bisherigen Rechtsposition
muss der Grundstückseigentümer nicht hinnehmen. Die Persönlichkeit des Erwerbers
ist dabei in „sittlicher, geistiger und vermögensrechtlicher Hinsicht“ zu überprüfen (vgl.
v. Oefele/Winkler, § 4 Rn. 213; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl. 2014, § 7 Rn. 16;
Staudinger/Rapp, § 7 ErbbauRG Rn. 26). Hierbei ist ein objektiver Maßstab anzulegen und
nicht von den subjektiven Wertvorstellungen des Grundstückseigentümers auszugehen. Ferner
genügen keine abstrakten Zweifel an der Persönlichkeit des Erwerbers, sondern es müssen
vielmehr auf den konkreten Einzelfall bezogene konkrete Anhaltspunkte vorliegen.
In vermögensrechtlicher Hinsicht muss der Erwerber des Erbbaurechts also Gewähr dafür
bieten, die sich aus dem Inhalt des Erbbaurechtsvertrages ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen.
Hierzu zählt nach h. M. insbesondere die Fähigkeit, den Erbbauzins zahlen zu
können. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Persönlichkeit des Erwerbers ist
der Moment des Erwerbs des Erbbaurechts. Nicht geschützt wird demgegenüber das Interesse
des Grundstückseigentümers, dass die Vermögenslage des Erwerbers künftig unverändert
gut bleibt. Gegen eine Vermögensverschlechterung wäre der Grundstückseigentümer
auch nicht geschützt, wenn diese beim bisherigen Inhaber des Erbbaurechts eintreten würde
(vgl. Winterstein/Nagel, NJW 2009, 30, 31). Ergibt eine Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls
anhand konkreter Anhaltspunkte, dass die vermögensrechtlichen Verhältnisse des Erwerbers
zu einer Schlechterstellung der Rechtsposition des Grundstückseigentümers führen
würden, kann – im Einzelfall – ein Anspruch auf Zustimmung bestehen, wenn der Erwerber
ausreichende Sicherheiten zu stellen vermag (vgl. OLG München NJOZ 2015, 571, 573;
BeckOK-BGB/Maaß, § 7 ErbbauRG Rn. 9; MünchKommBGB/v. Oefele/Heinemann, § 7
ErbbauRG Rn. 7; Ingenstau/Hustedt, § 7 Rn. 18; Staudinger/Rapp, § 7 Rn. 26; unter Hinweis
auf das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis: Winterstein/Nagel, NJW 2009, 30).

3. Veräußerung eines Erbbaurechts von einer natürlichen Person an eine BGB-Gesellschaft
a) Meinungsbild zur Veräußerung an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Die Rechtsprechung hatte bereits mehrfach Fälle zu entscheiden, bei denen ein Erbbaurecht
auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung übertragen werden sollte und
der Grundstückseigentümer im Hinblick auf diese Haftungsbeschränkung seine Zustimmung
zur Veräußerung verweigert hatte. Die obergerichtliche Rechtsprechung geht in
diesem Fall davon aus, dass die Zustimmung nicht bereits deshalb verweigert werden
könne, weil kraft Rechtsform die Haftung des Erwerbers beschränkt sei. Der Entscheidung
des OLG Frankfurt (NJW-RR 2006, 387) und den Entscheidungen des OLG
Hamm (RNotZ 2006, 118 = NJW-RR 2006, 656; NJW-RR 2008, 605) lagen jeweils
Sachverhalte zugrunde, bei denen der Erwerber des Erbbaurechts eine GmbH & Co.
KG war. In den Entscheidungen wurde dabei jeweils darauf hingewiesen, dass es sich
bei einer GmbH & Co. KG um eine anerkannte Rechtsform handele, so dass das Argument
der beschränkten Haftung nicht geeignet sei, generell – also unabhängig vom
konkreten Einzelfall – die Zustimmung zur Veräußerung verweigern zu können. Dies
hätte ansonsten zur Folge, dass ein Erbbaurecht, welches einer natürlichen Person zusteht,
nie auf eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft übertragen
werden könne, bei der keine natürliche Person persönlich hafte. Eine Verweigerung der
Zustimmung sei allenfalls dann denkbar, wenn im konkreten Einzelfall objektiv nachvollziehbare
Anhaltspunkte für eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Grundstückseigentümers
vorliegen.
In der Literatur ist diese Rechtsprechung durchweg auf Zustimmung gestoßen (vgl.
BeckOK-BGB/Maaß, § 7 Rn. 9 ErbbauRG; v. Oefele/Winkler, Rn. 4.213;
MünchKommBGB/v. Oefele/Heinemann, § 7 ErbbauRG Rn. 7; Ingenstau/Hustedt, § 7
Rn. 20; Staudinger/Rapp, § 7 ErbbauRG Rn. 26; Winterstein/Nagel, NJW 2009, 30;
s. auch Gutachten DNotI-Report 2008, 99; zur GmbH & Co. KG und zur UG (haftungsbeschränkt)
ebenso: Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 276).

b) Erwerb des Erbbaurechts durch eine BGB-Gesellschaft
Überträgt man die vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so ist zwar zuzugeben,
dass die abstrakte Möglichkeit besteht, dass in die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts später Personen eintreten, die nicht die Solvenz des bisherigen Erbbaurechtsinhabers
aufweisen. Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, dass der
Gesellschaftsvertrag offenbar Regelungen enthält, die ein Eindringen familienfremder
Dritter verhindern (z. B. Vinkulierungsklausel; eingeschränkte Vererblichkeit). Der Gesellschaftsvertrag
der BGB-Gesellschaft könnte nämlich später ohne Weiteres geändert
werden, ohne dass der Eigentümer des Grundstücks hierauf Einfluss nehmen könnte.
Daher besteht zumindest die abstrakte Gefahr, dass Gesellschafter der erwerbenden
BGB-Gesellschaft auch Personen werden, deren (finanzielle) Leistungsfähigkeit unzureichend
ist. Scheiden demgegenüber solvente Gesellschafter aus der Gesellschaft aus,
ist nach Ablauf der entsprechenden Nachhaftung (vgl. § 160 HGB analog) die Erfüllung
der Verbindlichkeiten aus dem Erbbaurechtsvertrag – abstrakt – gefährdet.
Bei den vorgenannten Erwägungen handelt es sich allerdings lediglich um abstrakte
Gefahren. Dass eine derartige Gefährdung der Vermögensinteressen des Grundstückseigentümers
droht, ist jedoch im konkreten Sachverhalt nach unserer Auffassung nicht
ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts um eine
anerkannte Rechtsform. Objektive Anhaltspunkte, die im konkreten Einzelfall den
Schluss zulassen, dass die erwerbende GbR nicht hinreichend leistungsfähig ist, sind
nicht mitgeteilt. Vielmehr soll die Einbringung in die Familien-GbR primär zur steuergünstigen
Übertragung des Erbbaurechts im Wege der vorweggenommenen Erbfolge
erfolgen. Der bisherige Inhaber des Erbbaurechts soll auch künftig – zumindest noch für
einige Zeit – Mehrheitsgesellschafter der Familien-GbR bleiben. Dies führt sogar dazu,
dass sich die Rechtsstellung des Grundstückseigentümers durch die Einbringung in
die GbR aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten verbessern kann. Ihm steht einmal
die erwerbende GbR selbst als Haftungssubjekt zur Verfügung. Ferner kann der Grundstückseigentümer
aufgrund der akzessorischen Haftung gem. § 128 HGB analog auf den
bisherigen Inhaber des Erbbaurechts als Mitgesellschafter der Familien-GbR zugreifen.
Darüber hinaus ist ein Zugriff auf das Vermögen der weiteren Mitgesellschafter
(Sohn/Enkel) möglich.

In der Literatur wird die Frage der Zustimmungspflicht bei der Übertragung des Erbbaurechts
auf eine BGB-Gesellschaft – soweit ersichtlich – lediglich von Schmidt-Räntsch
(ZfIR 2014, 269, 276 f.) diskutiert. Schmidt-Räntsch führt hierzu zunächst aus, dass die
Rechtsform des Erwerbers nicht per se gegen eine Zustimmungspflicht spreche, was für
die GmbH & Co. KG obergerichtlich (s.o.) und für die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft
vom BGH – im Hinblick auf die Fähigkeit Verwalter einer WEG-Anlage
zu sein (NJW 2012, 3175 = DNotI-Report 2012, 152) – bereits entschieden sei, sodass
für die Zustimmungspflicht gem. § 7 Abs. 1 ErbbauRG bei Erwerb durch eine UG
(haftungsbeschränkt) entsprechendes gelte. Weiter heißt es jedoch:
„Etwas anderes könnte für den Erwerb durch eine GbR gelten.
Die GbR hat rechtsformbedingte Nachteile, die ihr etwa die Eigenschaft
nehmen, Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage
zu sein [BGH NJW 2006, 2189, Rz. 13f.]. Diese Nachteile rechtfertigen
es m. E. grundsätzlich, die Zustimmung zu dem Erwerb
des Erbbaurechts durch eine GbR zu versagen. Der Grundstückseigentümer
kann nämlich bei einer GbR nicht sicher sein, seine
Rechte gegenüber der GbR überhaupt durchsetzen zu können.
Zwar wird nach § 899a Satz 1 BGB in Ansehung des eingetragenen
Rechts vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter
sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragen
sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter
vorhanden sind. Diese Vermutung hilft dem Grundstückseigentümer
aber nicht, wenn es um die Frage geht, an wen er wirksam
eine Mahnung richten oder wem er eine Klage wirksam zustellen
kann. Ohne eine entsprechende vertragliche Regelung
wird der Grundstückseigentümer seine Rechte nicht durchsetzen
können. Bietet die erwerbende GbR dem Grundstückseigentümer
aber eine Regelung an, die ihn dieser Schwierigkeiten enthebt,
etwa eine umfassende rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung der
jeweiligen als Gesellschafter eingetragenen Personen, wird er die
Zustimmung nicht mehr rechtsformbedingt verweigern können.“
(Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 276 f., Hervorhebungen und
Klammerzusatz durch DNotI)
Schmidt-Räntsch macht also rechtsformimmanente Defizite der GbR aus, die unabhängig
vom konkreten Einzelfall zunächst eine Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers
entfallen lassen. Erst wenn diese – abstrakt aus der Rechtsform resultierenden
– Defizite durch konkrete rechtsgeschäftliche Regelungen (genannt wird eine
umfassende Bevollmächtigung der jeweils eingetragenen Gesellschafter, um aus Sicht
des Grundstückseigentümers wirksam den Zugang von Willenserklärungen herbeiführen
zu können) für den Grundstückseigentümer beseitigt werden, könne der Grundstückseigentümer
seine Zustimmung nicht mehr verweigern. Dem mag man entgegenhalten,
dass hierdurch das in § 7 Abs. 1 ErbbauRG zum Ausdruck gebrachte Regel-
Ausnahme-Verhältnis im Hinblick auf die Erforderlichkeit zusätzlicher „Sicherheiten“
(vgl. hierzu Winterstein/Nagel, NJW 2009, 30) umgekehrt wird. Allerdings hat die
Stimme von Schmidt-Räntsch als stellvertretender Vorsitzender des V. Zivilsenats des
BGH nicht unerhebliches Gewicht. Zu bedenken wäre allerdings, dass die Vollmacht
wohl unwiderruflich sein müsste, damit sie dem Eigentümer des Erbbaugrundstücks
einen hinreichenden Schutz vermittelt.

Außerdem wäre zu fragen, ob die GbR überhaupt die Vollmacht in eigenem Namen
erteilen könnte. Sollte dies nicht der Fall sein, würde die Vollmacht mit dem Ausscheiden
eines Gesellschafters aus der GbR gegenstandslos.

Anlass für Zweifel bietet eine Entscheidung des BGH vom 20. 1. 2011 (V ZB 266/10,
DNotZ 2011, 361 Rn. 12), in welcher der BGH festgehalten hat, dass die Gesellschaft
selbst keine Vollmacht erteilen könne, sondern für sie die Gesellschafter handeln
würden (ebenso OLG München RNotZ 2017, 449, 452). Diese Aussage ist insoweit
missverständlich, als man sie in dem Sinne interpretieren könnte, der Bevollmächtigte
handele stets für die Gesellschafter. Dies wäre nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit
der GbR nicht vereinbar. Es kann nichts anderes als bei der OHG gelten
(Lautner, MittBayNot 2011, 495, 496; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012,
Rn. 4265). Geklärt ist die Fragestellung aber noch nicht.
Wie der BGH die hier untersuchte Fallkonstellation würdigen würde, kann vom DNotI
freilich nicht abschließend prognostiziert werden. Die Rechtslage muss somit als unsicher
bezeichnet werden.

4. Ergebnis
U. E. dürfte jedenfalls dann ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Einbringung
des Erbbaurechts in die Familien-GbR gem. § 7 Abs. 1 ErbbauRG bestehen, wenn im konkreten
Fall etwaige rechtsformbedingte Defizite der BGB-Gesellschaft dadurch kompensiert
werden, dass dem Grundstückseigentümer keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung
droht, weil z. B. eine wirksame Rechtsdurchsetzung gegenüber der erwerbenden GbR durch
entsprechende Vollmachten gewährleistet ist. Ergänzend kann die Erfüllung der aus dem
Erbbaurechtsvertrag folgenden (finanziellen) Pflichten durch Stellung von Sicherheiten angezeigt
sein. Die Rechtslage ist jedoch in Ermangelung einschlägiger Rechtsprechung zu
dieser Frage mit gewissen Unwägbarkeiten behaftet.