BGB §§ 145, 414, 415, 883, 885
Vertragsangebot; Austausch des Anbietenden; aufschiebend bedingte befreiende Schuld­übernahme; Fortbestand der Vor-merkung; Wiederaufladen der Vormerkung; Erfordernis der Schuldneridentität

I. Sachverhalt
Veräußerer V hat einem Dritten (D) durch einseitiges Angebot den Verkauf seines Grundstücks bindend angeboten. Für D ist im Grundbuch eine Eigentumsvormerkung eingetragen. V möchte nunmehr das Grundstück auf seinen Sohn (S) übertragen. S soll dabei „das Angebot“ samt Vormerkung „übernehmen“. D ist bereit, der Übertragung des Grundstücks auf S und der „Angebotsübernahme“ zuzustimmen.

II. Fragen
1.    Genügt eine zwischen V und S mit Zustimmung des D auf den Zeitpunkt der Eigentumsum­schreibung von V auf S vereinbarte befreiende „Angebots­übernahme“, damit das Angebot auf S übergeht und die Vormerkung zugunsten des D erhalten bleibt?

2.    Könnte der Schuldnerwechsel von V auf S im Grundbuch bei der Vormerkung eingetragen werden?

3.    Sollte S ein neues Angebot abgeben müssen: Könnte dann zumindest die im Grundbuch stehen bleibende Vormerkung durch bloße Neubewilligung nach dem Eigentumswechsel „wiederverwendet“ werden?

III. Zur Rechtslage
1.    Vormerkung zur Sicherung künftigen Anspruchs
Gem. § 883 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Eintragung einer Vormerkung auch zur Sicherung eines künftigen Anspruchs zulässig. Allerdings kann nicht jeder nur denkbare Anspruch im Grundbuch vorgemerkt werden (Gefahr der „faktischen Grundbuchsperre“). Es muss vielmehr bereits ein hinreichender Rechtsboden für die Entstehung des Anspruchs gelegt sein (RGZ 151, 75, 77; BGH DNotZ 1997, 720, 721; Bay­ObLG DNotZ 1978, 39, 40). Dafür ist ausreichend, dass der Verpflichtete die Rechtsgrundlage für die Anspruchsentstehung nicht mehr einseitig zerstören kann (Erman/Artz, BGB, 14. Aufl. 2014, § 883 Rn. 15; Stau­dinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2013, § 883 Rn. 186, 190; Assmann, ZfIR 2002, 11, 12). Somit ist der künftige Anspruch aus einem formgültigen, bindenden Grundstücksverkaufsangebot vormerkungsfähig, denn der künftige Schuldner kann seine zur Anspruchsentstehung notwendige Willenserklärung nicht mehr einseitig widerrufen (vgl. Erman/Artz, § 883 Rn. 15, Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl. 2015, § 883 Rn. 15).
2.    Fortbestand der Vormerkung bei Schuldner-wechsel
a)    Schicksal der Vormerkung bei befreiender Schuldübernahme
aa)    Grundsatz: Erlöschen
Übernimmt ein neuer Schuldner die Verpflichtungen aus einem vormerkungsgesicherten Anspruch auf Übertra­gung von Grundstückseigentum im Wege der befreienden Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB), ohne dass er Eigentümer des von der Vormerkung betroffenen Grundstücks wird, so erlischt die Vormerkung. Dann fehlt es nämlich an der notwendigen Identität zwischen dem Schuldner des vormerkungs­gesicher­ten Anspruchs und dem Eigentümer des von der Vormerkung betroffenen Grundstücks (BGH DNotZ 1997, 720, 724; DNotZ 2014, 606; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 68; vgl. Gutachten DNotI-Report 1995, 173).

bb) Ausnahme: gleichzeitiger Schuldner- und Eigentumswechsel
Eine starke Meinung in der Literatur, der sich im Jahre 2011 das OLG Düsseldorf anschloss, macht vom Grundsatz des Erlöschens der Vormerkung beim Schuldnerwechsel eine Aus­nahme, wenn der Schuldnerwechsel – d. h. die privative Schuldübernahme gem. §§ 414 ff. BGB – gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang erfolgt. In diesem Fall scheide eine Ver­letzung des Identitätsgebots aus, weil bis zum Eigentumswechsel der Eigentümer auch Vormerkungsschuldner sei und dann sofort mit dem Eigentumswechsel in die Schuldübernahme eintrete, der neue Eigentümer also zugleich wieder Schuldner des vormerkungsgesicherten Anspruchs sei (OLG Düsseldorf DNotZ 2012, 63, 64, m. zust. Anm. Reymann; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 68 a. E.; Erman/Artz, § 883 Rn. 21b; Hoffmann, MittBayNot 1997, 10, 11 f.; Amann, NotBZ 2005, 1, 9; Schöner/Stöber, Grund­buchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 1493, dort allerdings mit der – ab­ge­schwächten – Forderung, die Schuldübernahme dürfe nicht vor Eigentumswechsel wirksam werden [was wohl im argumentum e contrario heißt, dass sie durchaus noch nach Eigen­tumswechsel wirk­sam werden darf]).

Mit Beschl. v. 13.2.2014 (V ZB 88/13) hat auch der BGH im Sinne der vorgenannten Ansicht entschieden: Der Schuldnerwechsel im Wege der Schuldübernahme führe nicht zum Erlöschen der Vormerkung, wenn der neue Schuldner gleichzeitig mit der Übernahme der Verpflichtungen aus dem vormerkungsgesicherten Anspruch das Eigentum an dem von der Vormerkung betroffe­nen Grundstück erlange (DNotZ 2014, 606, 607 Tz. 12).

Der BGH begründet dies damit, dass durch die Übernahme der Schuld die Identität gewahrt bleibe und die Vormer­kung zu diesem Anspruch streng akzessorisch sei. Nur wenn der Anspruch nicht (mehr) bestehe, sei die Vormerkung wirkungslos; erlösche etwa der Anspruch infolge Vereinbarung, Rechtsausübung oder Erfüllung, gehe auch die Vormerkung trotz fortbestehender Eintragung im Grundbuch unter (DNotZ 2014, 606, 608 Tz. 14; vgl. auch BGH DNotZ 2008, 514, 515 Tz. 13). Da aber bei der Schuldübernahme die ursprüngliche Schuld nicht aufgehoben werde und der neue Schuldner gegenüber dem Gläubiger keine neue Schuld begründe, sondern die ursprüngliche Schuld unverändert beste­hen bleibe, existiere auch der ursprüngliche Anspruch unver­ändert fort. Dies lasse die Vormerkung fortbestehen, wenn der aus ihr Ver­pflichtete gleichzeitig Eigentümer des von der Vormerkung betroffenen Grundstücks werde (BGH DNotZ 2014, 606, 608 Tz. 14).
Zugrunde lag dem BGH-Beschluss ein Fall, bei dem sich die Gemeinde in einem Kauf­vertrag vom Erwerber ein Ankaufsrecht einräumen ließ (insbesondere zur Sicherung einer Selbstnutzungsverpflichtung im Rahmen des sog. Einheimischenmodells). Zur Sicherung des bedingten und befristeten Übereignungsanspruchs der Gemeinde wurde eine Vor­merkung in das Grundbuch eingetragen. Der Ersterwerber veräußerte noch vor Ablauf der Selbstnutzungsverpflichtung das Grundstück an den Zweiterwerber, wobei hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem vormerkungsgesicherten Anspruch eine befreiende Schuldüber­nahme vereinbart wurde. Die Gemeinde als vormerkungsberechtigte Gläubigerin stimmte dieser Schuldübernahme zu. Im zugrunde liegenden Kaufvertrag war die Wirksamkeit der Schuldübernahme unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass die Umschreibung des Eigentums auf den Zweiterwerber im Grundbuch erfolge.

b)    Schicksal der Vormerkung bei „Übernahme“ eines Angebots
Der BGH begründete den Fortbestand der Vormerkung im Wesentlichen mit dem Identitätsgebot sowie der strengen Akzessorietät der Vormerkung. Diese Argumente könnten auf den vorliegenden Sachverhalt evtl. übertragbar sein. Vorliegend soll S vollständig in das Angebot des V und in den künftig durch Annahme des Angebots geschlossenen Vertrag eintreten, sodass nicht bloß die Übernahme einer künftigen Schuld in Rede steht. Vielmehr wird durch den „Austausch“ des Anbietenden der Kaufvertrag ausschließlich zwischen dem Übernehmer (S) und dem Angebotsempfänger zustande kommen. Es geht somit um eine Vertragsübernahme, die ein „Mehr“ gegenüber der Schuldübernahme darstellt und eine entsprechende Anwendung der §§ 414 ff. BGB nach sich zieht (zur Abgrenzung von Schuldübernahme und Vertragsübernahme: MünchKommBGB/Bydlinski, 6. Aufl. 2012, Vor § 414 Rn. 7 ff.; BeckOK-BGB/Rohe, Std.: 1.2.2015, § 415 Rn. 26 ff.). Grundsätzlich können auch bedingte oder künftige Verpflichtungen nach den §§ 414 ff. BGB übernommen werden (h. M., vgl. nur MünchKommBGB/Bydlinski, § 414 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, Vor § 414 Rn. 1; Staudinger/Rieble, Neubearb. 2012, § 414 Rn. 41; jurisPK-BGB/Rosch, 7. Aufl. 2014, § 414 Rn. 8).

Ob eine derartige Übernahme aber bereits vor Annahme des Angebots unter Überleitung der Vormerkung auf den Grundstückserwerber möglich ist, erscheint fraglich.

Für die Möglichkeit der Schuldübernahme ließe sich argumentieren, dass durch ein formwirksames Vertragsangebot ein zukünftiger bzw. durch die Annahmeerklärung des Angebotsempfängers bedingter Anspruch auf Übereignung begründet wird und demzufolge auch eine damit korrespondierende bedingte bzw. künftige Verpflichtung des Anbietenden zur Übereignung. Zudem kann das Recht, ein Angebot anzunehmen, jedenfalls mit Zustimmung des Anbietenden übertragbar aus­gestaltet sein (§§ 398, 413 BGB), sodass es mit der Annahme des Angebots durch den Zessionar zur Auswechslung des Vertragspartners (Angebots­empfängers) kommt (nach h. M. ist die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Übertragung bzw. Vererblichkeit der Rechtsstellung aus einem bindenden Angebot durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, vgl. nur: Schöner/Stöber, Rn. 907; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 7. Aufl. 2014, Rn. 3358; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl. 2015, Teil 2 Kap. 2 Rn. 821; Palandt/Ellenberger, § 145 Rn. 5; BeckOK-BGB/Eckert, Std.: 1.2.2015, § 145 Rn. 48; Staudinger/Bork, § 145 Rn. 35; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl. 2012, § 145 Rn. 22, der insbesondere die Ähnlichkeit zur Vertragsübernahme hervorhebt). Dementsprechend könnte man auch einen Austausch des Anbietenden unter Wahrung des Angebots zulassen.

Andererseits kommt durch die bloße Abgabe eines Vertragsangebots noch kein Vertrag mit dem Angebotsempfänger zustande. Das Angebot erzeugt ferner keine aktuelle Verpflichtung, die übernommen werden könnte, sondern lediglich eine Bindungswirkung, die sich erst mit der wirksamen Angebots­annahme zur eigentlichen Verpflichtung konkretisiert. Bis zur Annahme liegt (nur) eine einseitige Willenserklärung und kein Vertrag vor. D hat am Angebot nicht mitgewirkt. Anders als bei einer Vertragsübernahme war er nicht am Zustandekommen der Bindung beteiligt. Es wäre daher inkonsistent, wenn eine Änderung des Angebots und ein Austausch des künftigen Vertragspartners aufgrund Zustimmung des D möglich wären. An einem Vertrag i. S. e. „Angebotsvertrags“ fehlte es zwar dann nicht, wenn D als Empfänger des Angebots bereits an dessen Beurkundung (über die bloße Entgegennahme des Angebots hinaus) beteiligt gewesen wäre – etwa weil er sich zur Zahlung eines Bindungsentgelts oder zur Übernahme der für das Angebot anfallenden Beurkundungs­kosten verpflichtet hätte (vgl. Hertel, Teil 2 Kap. 2 Rn. 822; Krauß, Rn. 3355; vgl. zur Abgrenzung des bindenden Angebots von Angebotsvertrag, Optionsvertrag oder Vorvertrag MünchKommBGB/Westermann, § 158 Rn. 59 ff.; Casper, Der Options­vertrag, 2005, S. 71 ff., 75 ff.). Ein Angebotsvertrag wurde vorliegend jedoch nicht geschlossen, vielmehr hat V lediglich ein einseitiges Angebot gegenüber D abgegeben.

Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, dass die Rechtsprechung den Fortbestand der bereits eingetragenen Vormerkung auch dann bejahen würde, wenn S die Verpflichtungen des V aus der Angebotsurkunde mit befreiender Wirkung (unter Mitwirkung des Angebots­empfängers) „übernimmt“ und diese Übernahme aufschiebend bedingt auf die Eintragung des Sohnes als Eigentümer im Grundbuch vereinbart wird.

Alternativ wäre freilich ein Verständnis der Übernahmevereinbarung dergestalt denkbar, dass D dem V die Rücknahme seines Angebots gestattet und S ein neues, inhaltsidentisches Angebot gegenüber D abgibt. Träte S i. S. d. Alternativbetrachtung nicht in das Angebot des V ein, sondern gäbe er ein neues Angebot ab, so könnte die Vormerkung nicht mitsamt dem fortbestehenden Angebot auf ihn übergehen, sondern würde erlöschen.

Im Ergebnis halten wir es zwar für möglich, aber keineswegs für sicher, dass die Entscheidung des BGH v. 13.2.2014 (DNotZ 2014, 606) auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Der im Zweifel vorzugswürdige Weg, um das Angebot des S gegenüber D grundbuchlich zu sichern, läge wohl in der Neueintragung einer Vormerkung nach Eigentums­umschreibung auf S.

c)    Zwischenfazit
Nach BGH und h. M. bleibt eine Vormerkung bei einer befreienden Schuldübernahme bestehen, wenn die Übernahme gleichzeitig mit dem Eigentumswechsel am Grundstück erfolgt. Ob diese Rechtsprechung auf die Übernahme eines einseitigen Angebots durch den Grundstückserwerber übertragbar ist, bleibt letztlich unsicher. Daher dürfte es sich empfehlen, dass der anbietende Erwerber die Vormerkung in diesem Fall neu bestellt.

3.    Keine Eintragung des Schuldnerwechsels bei der Vormerkung
Selbst wenn man unterstellt, dass sich die Vormerkung durch Übernahme des Angebots auf S überleiten lässt, wäre der durch die Übernahme eintretende Schuldnerwechsel bei der Vormerkung weder eintragungsfähig noch eintragungspflichtig. Auch dies hat der BGH mit der oben genannten Entscheidung (DNotZ 2014, 606) nunmehr für die Praxis geklärt. Laut BGH muss sich aus dem Grundbuch nicht ergeben, wer Schuldner des vormerkungsgesicherten Anspruchs ist. Dies folge in der Regel zwar mittelbar aus dem Identitätsgrundsatz. Bei einer Schuldübernahme mit gleichzeitigem Eigentumswechsel fehle es indes an einer Rückschlussmöglichkeit. Gleichwohl sei eine Ein­tragung des Schuldnerwechsels nicht geboten, denn Zweck der Vormerkung als Sicherungs­mittel eigener Art sei es lediglich, den Gläubiger des vormerkungsgesicherten Anspruchs vor beeinträchtigenden Verfügungen des Schuldners zu schützen und gegenüber Dritten deutlich zu machen, dass sie damit rechnen müssten, später erworbene, mit dem vorgemerkten Anspruch unvereinbare Rechte wieder zu verlieren (BGH DNotZ 2014, 606, 609 Tz. 19 ff.).

4.    Neues Angebot und Wiederverwenden der Vormerkung
Geht man davon aus, dass S das Angebot des V nicht identitätswahrend übernehmen kann, muss V sein Angebot mit Zustimmung des D widerrufen und muss S ein neues Angebot abgeben. Bliebe die Vormerkung trotz Eigentumsübertragung auf S im Grundbuch ungelöscht, stellte sich nach dem Eigentumswechsel die Frage, ob man die stehen gebliebene Vormerkungshülse wiederverwenden und mit dem künftigen Anspruch, der aus dem Angebot des S resultiert, durch bloße Neubewilligung „aufladen“ könnte.

Der BGH hat mittlerweile in mehreren Entscheidungen aus­geführt, dass eine erloschene Auflassungsvormerkung durch erneute Bewilligung ohne Neueintragung wieder zur Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden kann (vgl. BGHZ 143, 175 = DNotZ 2000, 639 = NJW 2000, 805; DNotZ 2008, 514; krit. zu dieser Rspr. Kesseler, NZI 2008, 327; Amann, DNotZ 2008, 520, 522 ff.). Allerdings hat er zur Voraussetzung gemacht, dass Eintragung und nachträgliche Bewilligung der Vormerkung den gleichen sicherungsfähigen, auf dingliche Rechts­änderung gerichteten Anspruch betreffen. Dies bedingt Gläubigeridentität, Schuldneridentität und ein identisches Anspruchsziel. Außerdem ist erforderlich, dass Anspruch, Eintragung und Bewilligung kongruent sind (im Überblick Reymann, MittBayNot 2013, 456). An diesem Kongruenzerfordernis fehlt es z. B., wenn die Vormerkung für einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch des Berechtigten eingetragen ist, sie aber gemäß nachfolgender Bewilligung einen anderweitigen, vererblichen Anspruch sichern soll (BGH DNotZ 2012, 763, 767 f. Tz. 18 ff.; BeckRS 2012, 21395).

Begreift man die Merkmale Gläubigeridentität, Schuldneridentität und „identisches Anspruchsziel“ als die drei konstitutiven Komponenten der Vormerkung, so wird sie durch die Person des Vormerkungsgläubigers, die Person des Vormerkungsschuldners und den gesicherten Anspruch konkretisiert – wobei der gesicherte Anspruch nur „grob“ als die vormerkungsgesicherte Rechtsänderung zu charakterisieren ist (vgl. BGH DNotZ 2008, 514, 515 Tz. 12; allg. Auffassung, vgl. auch m. w. N. Heggen, RNotZ 2008, 213, 215 m. Fn. 15). Tritt bei einem dieser drei Elemente der Vormerkung eine Änderung ein, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die Änderung die Vormerkung selbst betrifft, also zumindest eine Änderung der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch nötig macht oder diese möglich ist (vgl. Heggen, RNotZ 2008, 213, 215). Dies bedeutet, dass bei Aufhebung des ursprünglichen Angebots der bedingte Über­eignungsanspruch des Angebotsempfängers zunächst erlischt. Wegen ihrer Akzes­sori­etät erlischt damit auch die Vormerkung.

Gibt S vorliegend ein neues Angebot ab, könnte man zwar erwägen, die Vormerkung mit dem Übereignungsanspruch aus diesem Angebot aufzuladen. Ein solches Vorgehen dürfte jedoch den Anforder­ungen des BGH an die Wiederverwendung der Vormerkung nicht genügen, weil es an der erforderlichen Schuldneridentität mangelt. Unter Umständen ließe sich zwar der vom BGH verwendete Schuldnerbegriff weitergehend in der Weise auslegen, dass man als Schuldner den jeweiligen Grundstückseigentümer versteht. Selbst bei einer derart großzügigen Auslegung würde es jedoch – anders als bei der befreienden Schuldübernahme – an einem schuldrechtlichen Anspruch als „Vehikel“ fehlen, um die Vormerkung als akzessorisches Sicherungs­mittel auf den neuen Schuldner überhaupt überzuleiten (Reymann, DNotZ 2012, 65, 70). Damit dürfte ein Aufladen der Vormerkung nach Eigentumsübertragung auf S ausscheiden. Vielmehr sollte S zugunsten des D eine neue Vormerkung bestellen und eintragen lassen, wenn er gegenüber D ein neues Angebot abgibt.

5.    Fazit
Unseres Erachtens ist zweifelhaft, ob sich die Entscheidung des BGH v. 13.2.2014 (DNotZ 2014, 606) zum Fortbestand der Vormerkung auf einen Fall übertragen lässt, in dem der Anbietende eines Angebots auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrags unter Mitwirkung des Angebots­empfängers ausgewechselt werden soll, und zwar selbst dann, wenn dabei gewährleistet ist, dass der Übernehmer des Ange­bots zugleich mit Wirksamwerden der Angebots­übernahme Eigentümer des betroffenen Grundbesitzes wird. Die Rechtslage ist in Ermangelung unmittelbar einschlägiger Recht­sprechung und Literatur jedenfalls unsicher, sodass man aus Gründen notarieller Vorsicht auf die Neueintragung einer Vormerkung hinwirken sollte.

Die bisherige Vor­merkung lässt sich mangels Schuldneridentität auch nicht wiederverwenden, wenn das ursprüngliche Angebot aufgehoben wird und der neue Eigentümer ein neues (inhaltsgleiches) Angebot abgibt.