GmbHG §§ 40 Abs. 1, 33 Abs. 1
Neue gesetzliche Bestimmungen zur Gesellschafterliste; eigene Anteile der Gesellschaft und prozentuale Beteiligungsangabe
I. Sachverhalt
Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie am 26. Juni 2017 verlangt § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG n. F., dass in der Liste der Gesellschafter der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben ist, wenn ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil hält.
II. Frage
Wie wirkt sich die Tatsache aus, dass eine Gesellschaft eigene Geschäftsanteile im Sinne des § 33 GmbHG hält?
III. Zur Rechtslage
1. Neuregelungen zur Gesellschafterliste
Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (BGBl. 2017 I, S. 1822, vgl. Art. 24) wurde § 40 GmbHG geändert. Die GmbH-Gesellschafterliste muss nunmehr auch Angaben zur jeweiligen prozentualen Beteiligung am Stammkapital für jeden Geschäftsanteil des Gesellschafters und insgesamt für jeden Gesellschafter enthalten.
Solange der Gesetzgeber keine näheren Vorgaben zur Ausgestaltung der Gesellschafterliste macht, kann der Notar den Aufbau der Gesellschafterliste im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben nach seinem Ermessen gestalten (vgl. BGH DStR 2011, 2206 Rn. 10; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 40 Rn. 5a). Dies gilt etwa für die Nummerierung der Anteile (BGH DStR 2011, 2206 Rn. 10; MünchKommGmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2016, § 40 Rn. 33) sowie für die Frage, ob eine Veränderungsspalte aufzunehmen ist (vgl. OLG Jena GmbHR 2010, 598; GroßkommGmbHG/Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 40 Rn 39).
Im Übrigen muss die Gesellschafterliste die in § 40 Abs. 1 GmbHG vorgesehenen Mindestangaben enthalten. Die Informationen müssen dabei übersichtlich und geordnet sein, um Missverständnisse zu vermeiden (BGH DNotZ 2015, 456 Rn. 9). Im Übrigen darf die Gesellschafterliste keine sonstigen Angaben enthalten, die nicht eintragungsfähig sind (vgl. BGH DStR 2011, 2206 Rn. 10 [zur Anteilsabtretung]; BGH DNotZ 2015, 456 Rn. 9 [zum Testamentsvollstreckermerk]; vgl. zum Ganzen MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 26 ff.). Von den sonstigen Angaben ist die Darstellungsform der vom Gesetz geforderten Angaben zu unterscheiden.
Derzeit besteht also ein begrenzter Gestaltungsspielraum des Notars. Dies könnte sich aber zeitnah ändern, wenn der Gesetzgeber von der Kompetenz zum Erlass einer Gesellschafterlistenverordnung Gebrauch machen sollte.
2. Wiedergabe der Prozentzahlen bei eigenen Anteilen
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangt, dass die Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital anzugeben sind. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, ist in der Liste der Gesellschafter zudem der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben (§ 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG).
Wie sich die prozentualen Angaben bei eigenen Anteilen der Gesellschaft berechnen (§ 33 Abs. 1 GmbHG), ergibt sich aus dem Gesetz nicht ausdrücklich. Insoweit sind zwei verschiedene Lösungsansätze denkbar.
a) Möglichkeit 1: Berücksichtigung eigener Anteile
Der erste Lösungsansatz besteht darin, dass man die eigenen Anteile der Gesellschaft prozentual ausweist und auch im Rahmen der prozentualen Beteiligung der anderen Gesellschafter berücksichtigt. Hat eine Gesellschaft z. B. ein Stammkapital von 100.000 EUR und hält die Gesellschaft eigene Anteile in Höhe von 30.000 EUR, während die Gesellschafter A und B einen Geschäftsanteil von je 35.000 EUR haben, würde dies bedeuten, dass in der Liste eine Beteiligung von 30 Prozent hinter dem Anteil der Gesellschaft auszuweisen wäre und jeweils eine Beteiligung von 35 Prozent hinter den laufenden Nummern der Anteile der Gesellschafter A und B. Dies würde auch für die Gesamtbeteiligung des Gesellschafters gelten.
b) Möglichkeit 2: Nichtberücksichtigung eigener Anteile
Alternativ bestünde die Möglichkeit, die eigenen Anteile der Gesellschaft vom Nennkapital abzusetzen. Im vorgenannten Beispielsfall würde dies bedeuten, dass in der Zeile des eigenen Anteils der Gesellschaft keine prozentuale Beteiligung ausgewiesen würde, während die Gesellschafter A und B mit einer Beteiligung von je 50 Prozent aufzuführen wären. Für diese Lösung könnte eine Analogie zu § 16 Abs. 2 S. 2 AktG sprechen. Eigene Anteile sind bei Kapitalgesellschaften vom Nennkapital abzusetzen. Allerdings begründet § 16 Abs. 2 S. 2 AktG selbst keine Mitteilungspflicht, sondern regelt nur die konzernrechtlichen Voraussetzungen, unter denen von einem Mehrbesitz eines Unternehmens auszugehen ist. Bei der bilanziellen Ausweisung ist auch bei der GmbH der rechnerische Wert von eigenen Anteilen offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen (§ 272 Abs. 1a HGB; näher hierzu Lutter/Hommelhoff, in: dies., GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 33 Rn. 27 f.).
Für die Absetzung der eigenen Anteile vom Stammkapital könnte außerdem der Umstand sprechen, dass § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. im Zusammenspiel mit der Einführung des Transparenzregisters zu sehen ist. Aufgabe des Transparenzregisters ist es, den wirtschaftlich Berechtigten einer Gesellschaft erkennbar zu machen (vgl. BT-Drs. 18/11555, S. 173). Hält die Gesellschaft eigene Anteile, ruhen die Mitgliedschaftsrechte, somit auch das Stimmrecht und das Gewinnbezugsrecht (BGH NJW 1995, 1027, 1028; Wicke, § 33 Rn. 9). Wirtschaftlich betrachtet ist die Gesellschaft nicht an sich selbst beteiligt. Die wirtschaftliche Beteiligung der Mitgesellschafter ist tatsächlich höher, als es ihr Anteil am Stammkapital andeutet. Nach § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 GwG gilt als wirtschaftlich Beteiligter nicht nur, wer mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält, sondern auch, wer mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert. Hat ein Gesellschafter ein Stimmrecht von mehr als 25 Prozent, ist der Gesellschafter wirtschaftlich beteiligt und ist dies durch die Gesellschaft dem Transparenzregister mitzuteilen (§ 20 Abs. 1 S. 1 GwG).
c) Stellungnahme
Unseres Erachtens sprechen die besseren Gründe dafür, die eigenen Anteile der Gesellschaft bei den prozentualen Angaben in der Liste zu berücksichtigen (Möglichkeit 1). Dies ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Hiernach sind die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden Gesellschafter gehaltenen Geschäftsanteile sowie die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital anzugeben. Bezugspunkt der Prozentangabe ist das Verhältnis von Nennbetrag des Geschäftsanteils und Stammkapital. Es kommt gerade nicht auf die wirtschaftliche Beteiligung des Gesellschafters und auch nicht auf sein Stimmrecht an.
Vor diesem Hintergrund sind etwa auch satzungsmäßig eingeräumte Mehrstimmrechte nicht in der Liste zu berücksichtigen. Ebenso wenig ist bei einem stimmrechtslosen Anteil in der Liste eine abweichende prozentuale Beteiligung auszuweisen. Es lässt sich auch kaum sagen, dass die eigene Anteile haltende Gesellschafterin nicht als Gesellschafterin i. S. v. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG anzusehen ist. Hält eine Gesellschaft eigene Anteile, kann sie zwar nicht die Mitgliedschaftsrechte ausüben, ist aber gleichwohl Gesellschafterin und am Kapital beteiligt. Nur hierauf kommt es an. Für § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG, der den Fall betrifft, dass ein Gesellschafter mehrere Anteile hält, kann nichts anderes gelten.
Das Gesetz geht von einem Gleichklang der Nennbeträge der in der Liste aufgeführten Geschäftsanteile und der prozentualen Beteiligung am Stammkapital aus. Wenn ein Geschäftsanteil in der Liste aufgeführt ist, muss der Nennbetrag dieses Anteils auch in das Verhältnis zum Stammkapital gesetzt werden. Es wäre mit dem formalen Ansatz des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der dem besonderen Bedürfnis nach Klarheit geschuldet ist, nicht vereinbar, wenn einzelne Geschäftsanteile in der Liste überhaupt nicht mit ihrer prozentualen Beteiligung ausgewiesen würden und man bei anderen Geschäftsanteilen nicht das Verhältnis der Nennbeträge zum Stammkapital, sondern das Verhältnis zum Stammkapital abzüglich der Anteile eines anderen Gesellschafters ausweisen würde.
Diese formale Auffassung wäre freilich misslich, wenn sie dazu führen würde, dass die Gesellschaft künftig eine Mitteilung nach § 20 Abs. 1 S. 1 GwG über den wirtschaftlich Berechtigten machen müsste, sobald sie eigene Anteile hält. Nach § 20 Abs. 2 GwG gilt jedoch die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister als erfüllt, wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten bereits aus der Gesellschafterliste ergeben (BT-Drs. 18/11555, S. 128). Nur wenn sich der Inhalt der wirtschaftlichen Berechtigung nicht aus der Gesellschafterliste ergibt, muss nach § 20 Abs. 1 GwG eine gesonderte Mitteilung an das Transparenzregister erfolgen. Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/1155 S. 129; vgl. hierzu auch bereits Gutachten DNotI-Report 2017, 129, 130).
Hält die Gesellschaft eigene Anteile, sind diese in der Gesellschafterliste ausgewiesen. Es ergibt sich somit aus der Gesellschafterliste mit der gebotenen Klarheit, dass die anderen Gesellschafter mit einem höheren Anteil wirtschaftlich berechtigt sind. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Schlussfolgerung, die die einsichtsberechtigten Stellen (§ 23 GwG) ohne Weiteres ziehen können. Eine Mitteilung an das Transparenzregister ist daher nicht erforderlich.
Im Übrigen wäre es auch unter Transparenzgesichtspunkten wenig wünschenswert, wenn die prozentuale Beteiligung der Gesellschaft am Stammkapital nicht in der Liste ausgewiesen würde. Es ist für den Rechtsverkehr nämlich durchaus von Interesse, wie hoch die prozentuale Beteiligung der Gesellschaft an sich selbst ist. Diese Angabe kann vor allem anlässlich einer Veräußerung des Geschäftsanteils oder mit Blick auf künftig mögliche Anteilsveräußerungen an Dritte und die denkbaren Auswirkungen auf die Veränderung der Mehrheitsverhältnisse von Bedeutung sein.
3. Ergebnis
Wir gehen davon aus, dass auch eigene Anteile der Gesellschaft nach § 40 Abs. 1 S. 1 und 3 GmbHG prozentual in der Gesellschafterliste auszuweisen sind. Dementsprechend sind keine Berechnungen erforderlich, wie hoch die prozentualen Beteiligungen der Mitgesellschafter am Stammkapital unter Abzug der eigenen Anteile der Gesellschaft sind.
