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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 162141
letzte Aktualisierung: 28. August 2018

BGB § 181
Generalvollmacht ohne Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB

I. Sachverhalt

Ein Bevollmächtigter beabsichtigt, aufgrund einer Vorsorgevollmacht seiner Mutter, unter
welcher die Unterschrift notariell beglaubigt ist, für diese deren Haus zu verkaufen. Zur
Finanzierung des Kaufpreises muss eine Grundschuld eingetragen und der Grundbesitz der dinglichen
Zwangsvollstreckung unterworfen werden.

Die Vollmacht enthält u. a. die folgende Bestimmung:

„Ich (Mutter) bevollmächtige hiermit meinen Sohn mich in allen
persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten gerichtlich
und außergerichtlich zu vertreten. Die Vollmacht umfasst
insbesondere die Befugnis:

Alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte in meinem Namen
vorzunehmen, über Vermögensgegenstände jeder Art zu verfügen,
Zahlungen und Wertgegenstände anzunehmen, zur Vertretung
bei allen Anträgen und Verfahrenshandlungen gegenüber
Versicherungen, Kranken- und Pflegekassen, Behörden, Ämtern
und Gerichten, zur Vertretung bei allen öffentlichen Registern
und zur Vertretung gegenüber Gerichten sowie Prozesshandlungen
aller Art.“

Eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist in der Vollmacht nicht enthalten,
ebenso wenig eine Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht.

II. Frage

Kann aufgrund des Inhalts der Vollmacht die Beurkundung des Kaufvertrages sowie der Grundschuld
nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung durch den Bevollmächtigten vorgenommen
werden?

III. Zur Rechtslage

1. Umfang der Vollmacht

Der Wortlaut der Vollmacht entspricht zunächst dem einer notariellen Generalvollmacht.
Zwar werden im Anschluss einzelne Rechtsbereiche aufgeführt, in denen die Vollmacht eingesetzt
werden soll, dies soll aber anscheinend („insbesondere“) die Vollmacht nicht im
Außenverhältnis auf diese aufgeführten Rechtsbereiche beschränken. Selbst wenn man dies
annehmen würde, so wäre der Bevollmächtigte hiernach befugt, über Vermögensgegenstände
jeder Art zu verfügen, sodass auch hierüber die Bestellung einer Grundschuld
und die Veräußerung einer Immobilie gedeckt sein dürften.

Der tatsächliche Inhalt der Vollmacht kann allerdings nur durch eine Auslegung der Erklärung
des Vollmachtgebers ermittelt werden. Hierzu kann das DNotI auf der Grundlage
der uns vorliegenden Sachverhaltsinformationen keine abschließende Stellungnahme abgeben.

2. Finanzierungsvollmacht

Zweifel könnten sich hingegen daraus ergeben, dass im Rahmen einer Finanzierungsvollmacht
üblicherweise der Käufer unter Befreiung von § 181 BGB bevollmächtigt wird,
die Finanzierungsgrundschuld schon vor Eigentumsübergang zu bestellen und den
jeweiligen Eigentümer in dinglicher Hinsicht der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

a) Untervollmacht

Die Erteilung einer Untervollmacht ist im Rahmen einer gewillkürten Stellvertretung
grundsätzlich rechtlich zulässig (vgl. nur MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl. 2015,
§ 167 Rn. 78). Damit kommt grundsätzlich auch bei einer Vorsorgevollmacht, die
regelmäßig als Generalvollmacht erteilt wird, eine Unterbevollmächtigung in Frage.
Ob die Hauptvollmacht im konkreten Fall die Bevollmächtigung eines Untervertreters
erlaubt, sollte in der Vollmacht grundsätzlich ausdrücklich festgestellt werden. In der
kautelarjuristischen Literatur wird daher auch empfohlen, dass der Notar bei notariell
beurkundeten Vollmachten immer klarstellt, ob Untervollmacht erteilt werden darf (vgl.
nur Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der
Praxis, 4. Aufl. 2015, Teil 2, Rn. 312; vgl. zu Untervollmachten allgemein den beiliegenden
Aufsatz von Schüller, RNotZ 2014, 585). Üblicherweise wird in der
notariellen Vorsorgevollmacht daher ausdrücklich festgehalten, ob und inwieweit die
Erteilung von Untervollmachten zulässig ist.

Fehlt eine ausdrückliche Klarstellung in der Vollmacht, ist im Zweifel durch Auslegung
zu ermitteln, ob die Erteilung einer Untervollmacht zulässig ist (vgl. nur
MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 78). Da es bei der Auslegung stets auf die besonderen
Umstände des Einzelfalls ankommt, kann das DNotI zu Auslegungsfragen
nicht verbindlich Stellung nehmen.

Bei der Auslegung wird allgemein davon ausgegangen, dass – je größer der Umfang der
Vollmacht ist – der Vertreter umso eher dazu befugt sein sollte, zumindest für einzelne
Angelegenheiten Untervollmacht zu erteilen (OLG München NotBZ 2012, 452, 453;
MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 78). Namentlich bei einer Generalvollmacht
sollte demgemäß die Einräumung einer Untervollmacht für bestimmte Angelegenheiten
eingeschlossen sein (vgl. Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 167 Rn. 63).
Gegebenenfalls kann der Generalvertreter daher auch weiterreichende Untervollmachten
erteilen (Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 63).

Im Rahmen der Auslegung können aber auch die besonderen Umstände der Vollmachtserteilung
Berücksichtigung finden, wie bspw. der Umstand, ob der Hauptvertreter
wegen eines besonderen Nähe- oder Vertrauensverhältnisses bevollmächtigt
wurde, da der Vertretene i. d. R. nur eine Vertretung durch den Hauptvertreter gewollt
habe (vgl. OLG München NotBZ 2013, 69, 70; OLG Hamm DNotZ 2012, 230, 231;
MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 78). Etwas anderes gilt, wenn der Vertretene
erkennbar kein Interesse an der persönlichen Wahrnehmung der Vertretungsmacht hat
(MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 78).

Bei der Vorsorgevollmacht handelt es sich um eine Vollmacht, der ein besonderes Vertrauensverhältnis
zum Bevollmächtigten zugrunde liegt. Dies spricht dafür, dass eine
Vorsorgevollmacht nicht ohne Weiteres zur Erteilung von Untervollmachten berechtigt.
Dies gilt vor allem für sehr weitreichende Untervollmachten und für Untervollmachten
im persönlichen Bereich. Denn gerade im Bereich der Personensorge (wie z. B. Einwilligung
in ärztliche Maßnahmen bzw. Behandlungsabbruch, freiheitsentziehende
Unterbringung des Vollmachtgebers, usw.) wird der Vollmachtgeber i. d. R. ein besonderes
Interesse an der persönlichen Wahrnehmung der Angelegenheiten durch den
Hauptbevollmächtigten haben. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen,
dass die Erteilung von Untervollmachten in Angelegenheiten der Personensorge nach
wie vor nicht (im positiven Sinne) gerichtlich geklärt ist.

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass sich die Untervollmacht lediglich auf
die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld erstreckt. Insoweit dürfte der
Vollmachtgeber in der Regel kein Interesse daran haben, dass der Bevollmächtigte
selbst an der Bestellung der Finanzierungsgrundschuld mitwirkt. Vielmehr dürfte den
Interessen des Vollmachtgebers dadurch hinreichend Rechnung getragen sein, dass der
Bevollmächtigte im Kaufvertrag dem Käufer die Finanzierungsvollmacht mit den
üblichen Einschränkungen erteilt. Im Verhältnis zum vertretenen Verkäufer stellt sich
die Bestellung der Finanzierungsgrundschuld lediglich als Abwicklungsmodalität dar.
Wir gehen daher davon aus, dass Bevollmächtigte dem Käufer eine entsprechende
Untervollmacht zur Bestellung der Finanzierungsgrundschuld erteilen kann, auch wenn
ihm in der Vollmacht keine ausdrückliche Befugnis zur Einräumung einer
Untervollmacht eingeräumt wurde (so auch für eine allg. Verkaufsvollmacht OLG
Hamm NotBZ 2013, 142 m. zust. Anm. Woinar; BeckOK-GBO/Reetz, Stand: 1.5.2018,
Sonderbereich Vertretungsmacht, Rn. 41; vgl. auch zum Fortbestand einer
Untervollmacht zur Bestellung einer Finanzierungsvollmacht bei Wegfall der
Hauptvollmacht KG FGPrax 2017, 98; OLG Köln FGPrax 2018, 106, 107).

b) § 181 BGB

Nach h. M. in der rechtswissenschaftlichen Literatur und Rechtsprechung kann ein
seinerseits nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Vertreter im
Rahmen der Erteilung einer Untervollmacht den Unterbevollmächtigten nicht von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreien.

Die Bestellung einer Grundschuld erfolgt durch Einigung und Eintragung (§§ 873
Abs. 1, 1191 Abs. 1, 164 Abs. 1 BGB). Die dingliche Einigungserklärung wird zumeist
vom Verkäufer als derzeitigem Eigentümer und somit Verfügungsberechtigtem gegenüber
dem Grundschuldgläubiger erklärt (vgl. §§ 145 ff. BGB). Die dingliche Einigungserklärung
zur Grundschuldbestellung wird regelmäßig auch vom Käufer als künftigem
Eigentümer abgegeben, um sicherzustellen, dass die Vollstreckungsklausel auch in Bezug
auf die dingliche Zwangsvollstreckung unmittelbar gegen den künftigen Eigentümer
ohne weitere Nachweise erteilt werden kann (vgl. Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung
durch Grundschulden, 9. Aufl. 2011, Rn. 144; KG DNotZ 1988, 238). Die
Einigung kommt durch eine entsprechende Erklärung des Grundschuldgläubigers
spätestens stillschweigend mit der Entgegennahme der Grundschuld zustande (§ 362
Abs. 1 S. 1 Var. 2 HGB).

Gemäß § 181 BGB kann ein Vertreter grundsätzlich nicht im Namen des Vertretenen
mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft vornehmen, das nicht ausschließlich in
der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. § 181 BGB gilt nur dann, wenn der Vertreter
das Rechtsgeschäft „mit sich“ im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten
abschließt und ist somit unanwendbar, wenn jemand einen Vertrag zugleich in eigenem
Namen und in fremdem Namen oder für mehrere Vertretene mit einem Dritten abschließt,
also keine gegenläufigen, sondern parallele Willenserklärungen abgibt (BGHZ
50, 8, 10; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 181 Rn. 7). Dies beinhaltet u. E.
auch den Fall der Abgabe paralleler Willenserklärungen im Namen des Verkäufers und
des Käufers im Hinblick auf die Grundschuldbestellung zugunsten des Grundschuldgläubigers.
Im Rahmen der Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld könnte sich aus dem Umstand
etwas anderes ergeben, dass der Käufer in der Regel auch den Rangrücktritt der
Auflassungsvormerkung hinter die Grundschuld bzw. für den Fall erklärt, dass die Auflassungsvormerkung
noch nicht im Grundbuch eingetragen ist.

Das LG Mönchengladbach hat in seinem Beschluss vom 13.11.1986 (MittRhNotK
1986, 265) entschieden, dass bei einem Rangrücktritt eines zugunsten eines Pfleglings
auf dem Grundstück des Pflegers eingetragenen Nießbrauchsrechts hinter eine neu einzutragende
Grundschuld kein Verstoß gegen § 181 BGB vorliege. Für eine Änderung
bedürfe es lediglich der Zustimmung des Eigentümers, wenn das zurücktretende Recht
seiner Natur nach zu einer Eigentümergrundschuld werden könne gemäß § 880 Abs. 2
S. 2 BGB. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sollte jedoch ein
Nießbrauchsrecht im Rang hinter eine noch einzutragende Grundschuld zurücktreten,
sodass es nach Auffassung des LG Mönchengladbach einer Zustimmung des Eigentümers
gar nicht bedurfte. Vielmehr könne der Rangrücktritt alleine durch eine Vereinbarung
zwischen dem Nießbrauchsberechtigten und dem Grundschuldgläubiger erfolgen.

Auch namentlich Kutter (in: Staudinger, BGB, 2012, § 880 Rn. 27) kommt unter
Hinweis auf die vorgenannte Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass die Zustimmung
des Eigentümers nicht erforderlich ist, wenn nur das vortretende Recht ein Grundpfandrecht
ist und dass etwa der Eigentümer, der zugleich Pfleger des Inhabers des zurücktretenden
Rechts (z. B. Nießbrauch) ist, den Rechtsinhaber ohne Verstoß gegen § 181
BGB beim Rangrücktritt vertreten könne.

Demzufolge dürfte ein Verstoß gegen § 181 BGB vorliegend jedenfalls dann nicht anzunehmen
sein, wenn der Verkäufer gemäß § 880 Abs. 2 S. 2 BGB dem Rangrücktritt
nicht zustimmen müsste. Nach dieser Norm muss ein Eigentümer dem Rangrücktritt nur
zustimmen, wenn es sich bei dem zurücktretenden Recht um eine Hypothek, eine
Grundschuld oder eine Rentenschuld handelt. Dieses Erfordernis gilt auch dann, wenn
einem eingetragenen Grundpfandrecht ein erst einzutragendes Recht im Rang vorgehen
soll (vgl. BGH Rpfleger 2010, 129; Demharter, GBO, 29. Aufl. 2014, § 45 Rn. 55). Die
Erforderlichkeit der Zustimmung des Eigentümers gemäß § 880 Abs. 2 S. 2 BGB beruht
auf der Möglichkeit des Erwerbs des Grundpfandrechts durch den Eigentümer als
Eigentümerhypothek bzw. als Eigentümergrundschuld (Soergel/Stürner, BGB,
13. Aufl. 2002, § 880 Rn. 13). Das Kammergericht hat mit Beschluss vom 30.4.1936
(JFG 13, 418) entschieden, dass für den Fall des Rangrücktritts einer Vormerkung zur
Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek hinter eine nachgehende
Grundschuld keine Zustimmung des Eigentümers erforderlich sei, da ihm das
Gesetz eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Erwerb der Eigentümergrundschuld
erst von dem Zeitpunkt an zugestehe, in welchem die Hypothek selbst entstanden
sei.

Demnach dürfte auch vorliegend für den Rangrücktritt der zugunsten des Käufers eingetragenen
Auflassungsvormerkung hinter die einzutragende Grundschuld (bzw. den
entsprechenden Rangvorbehalt, sofern die Auflassungsvormerkung noch nicht eingetragen
ist) die Zustimmung des Verkäufers nicht erforderlich sein, mit der Folge, dass
es dem bevollmächtigten Käufer möglich sein sollte, den Rangrücktritt bzw. Rangvorbehalt
zu erklären, ohne dass ein Verstoß gegen § 181 BGB vorliegt.

c) Eine Bestellung der Finanzierungsgrundschuld durch den Bevollmächtigten dürfte daher
grundsätzlich möglich sein.

3. Notwendigkeit der ausdrücklichen Bevollmächtigung zur
Zwangsvollstreckungsunterwerfung, § 800 ZPO?

Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung gem. §§ 794 Abs. 1 Nr. 4, 800 ZPO ist keine
materiell-rechtliche, sondern vielmehr eine zivilprozessuale Erklärung, auf die für den Fall
der Vertretung die Bestimmungen der §§ 80 ff. ZPO anzuwenden sind (vgl. statt aller
BeckOK-GBO, Reetz, Std.: 1.2.2018, Sonderbereich Vertretungsmacht, A. II. Rn 9;
BeckOK-ZPO/Hoffmann, Std.: 1.3.2018, § 794 Rn. 45).

In Ansehung von Spezialvollmachten, insbesondere Vorwegbelastungsvollmachten bei
Kaufverträgen ist umstritten, ob diese eine ausdrückliche Regelung betreffend einer
Zwangsvollstreckungsunterwerfung gem. § 800 ZPO enthalten müssen. Die wohl h. M. geht
davon aus, der Bevollmächtigte müsste zur Abgabe der Unterwerfungserklärung nach §§
794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO ausdrücklich bevollmächtigt sein, denn die Vollmacht zur
materiell-rechtlichen Bestellung einer Grundschuld umfasse nicht zwangsläufig die
Befugnis zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung. Fehle eine ausdrückliche
Bevollmächtigung, so sei die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Zweifel von
der Vollmacht nicht gedeckt (vgl. BeckOK-ZPO/Hoffmann, § 794 Rn. 45; OLG Düsseldorf
Rpfleger 1988, 357; BayObLG Rpfleger 1987, 153; Bauer/v. Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl.
2013, AT VII Rn. 18; Demharter, GBO, 20. Aufl. 2016, § 19 Rn. 75.3; vgl. auch OLG
Düsseldorf MittRhNotK 1992, 269; OLG Düsseldorf Rpfleger 1989, 499; Schöner/Stöber,
Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 3555: „Die Vollmacht, im Rahmen einer
„Grundstücksveräußerung bei der Beleihung mitzuwirken“ oder „Grundpfandrechte zu
bestellen“ gibt … nicht … die Befugnis, eine dingliche Vollstreckungsunterwerfung zu
erklären.“; vgl. ausf. v. Rintelen, RNotZ 2001, 2, 14 ff.; Volmer, MittBayNot 2017, 240, 242
mit krit. Anm. zur Grundbuchverfahrenspraxis).

Nach unserem Dafürhalten ist diese Rechtsauffassung allerdings auf den Fall einer
Generalvollmacht nicht übertragbar, denn eine solche soll naturgemäß zu sämtlichen
Rechtshandlungen ermächtigen, bei denen eine Vertretung rechtlich zulässig ist. Insoweit
bestehen keine Zweifel daran, dass eine solche umfassende Vollmacht nicht nur das
materielle Rechtsgeschäft, sondern auch die zivilprozessuale Unterwerfungserklärung
mitumfasst. In diesem Sinne hat sich jüngst auch das OLG Dresden in seinem Beschl. v.
1.8.2016 – 17 W 663/16 (abrufbar unter juris) unter Bezugnahme auf eine gleichlautende
Entscheidung des OLG Saarbrücken (NJOZ 2014, 253; vgl. auch Weinland, in: jurisPKBGB,
8. Aufl. 2017, § 167 Rn. 58) geäußert. Die Annahme des Grundbuchamts, eine
Ermächtigung müsse stets ausdrücklich in der Vollmachtsurkunde enthalten sein, sei im
Hinblick auf eine als Generalvollmacht ausgestalte Vorsorgevollmacht nicht zutreffend.
Auch das OLG Düsseldorf (MittBayNot 2017, 240 m. Anm. Volmer) hat jüngst die
Bestellung einer Grundschuld nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung als von einer
mittels üblichen Formular erteilten unterschriftsbeglaubigten General- und
Vorsorgevollmacht bestätigt. Dieser Rechtsprechung ist u. E. zuzustimmen, zumal im
vorliegenden Fall die Vollmacht sogar ausdrücklich die Vornahme von Prozesshandlungen
vorsieht.