Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 177517
letzte Aktualisierung: 04. März 2022

MaBV § 3 Abs. 1 Nr. 3
Sicherung der Lastenfreistellung i. S. d. MaBV bei abhandengekommenem
Grundschuldbrief

I. Sachverhalt

Die A-GmbH ist Eigentümerin eines Grundstücks, welches mit einer Briefgrundschuld belastet
ist. Dieses Grundstück möchte die A-GmbH mit einem Mehrfamilienhaus bebauen. Hierbei soll
eine Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentumsrechte vorgenommen werden und der
Abverkauf durch entsprechende Bauträgerkaufverträge erfolgen. Der Grundschuldbrief ist nicht
mehr auffindbar. Für diesen Grundschuldbrief läuft bereits ein Aufgebotsverfahren, welches
durch die GmbH beantragt wurde.

II. Fragen

1. Ist es für die Anforderung von Bauraten ausreichend, wenn den Käufern (Verbraucher) ein
Freigabeversprechen der Grundschuldgläubiger ausgehändigt wird (obwohl noch kein Ausschlussurteil
für den Grundschuldbrief vorliegt) oder muss zusätzlich zu diesem Freigabeversprechen
das Ausschlussurteil für den fehlenden Grundschuldbrief den Käufern ausgehändigt
werden?

2. Welche Sicherheiten kann der Bauträger den Käufern in diesem Fall alternativ bieten, damit
er Bauraten anfordern kann?

a) Nur eine Bürgschaft gem. §§ 2, 7 MaBV?

b) Oder gibt es andere/weitere Alternativen in diesem Fall?

III. Zur Rechtslage

1. Anerkannte Möglichkeiten der Sicherung der Lastenfreistellung

Die MaBV spricht in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lediglich davon, dass die Freistellung des Vertragsobjektes
von Grundpfandrechten gesichert sein muss. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV ist
die Freistellung in diesem Sinne gesichert, wenn gewährleistet ist, dass nicht übernommene
Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden und zwar auch für den
Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Der in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und S. 2-4
MaBV verwendete Begriff der Sicherstellung der Lastenfreistellung lässt verschiedene
Möglichkeiten zu:

- Eine Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung, ggf. verbunden mit einem
Treuhandauftrag an den Notar, davon erst nach Erfüllung bestimmter aus dem Kaufpreis
erfüllbarer Treuhandauflagen Gebrauch zu machen;
- ein rein schuldrechtliches Freigabeversprechen, das entsprechende Auflagen enthalten
kann;
- einen Rangrücktritt des abzulösenden Gläubigers hinter die Auflassungsvormerkung
des Erwerbers (vgl. Basty, DNotZ 1992, 131; Basty, Der Bauträgervertrag,
10. Aufl. 2021, Kap. 2 Rn. 85).

Den vorgenannten Gestaltungsvarianten ist allesamt gemein, dass die Lastenfreistellung
nicht nur im wirtschaftlichen, sondern im rechtlichen Sinne gesichert ist. Durch das in der
Praxis zumeist übliche Freigabeversprechen erlangt der Erwerber einen unmittelbaren
schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gläubiger auf Freistellung von den Grundpfandrechten
unter den in der Erklärung genannten Voraussetzungen. Nach heute h. M. handelt
es sich um einen Vertrag zwischen Gläubiger und Erwerber, wobei das an den Erwerber
(i. d. R. über den Notar) gerichtete Schreiben das Angebot des Grundpfandrechtsgläubigers
darstellt, das der Erwerber mit Abschluss des Bauträgervertrages annimmt, sofern
sich der Bauträgervertrag auf ein bereits vorliegendes Freigabeversprechen bezieht – ansonsten
mit Zugang des Freigabeversprechens (Basty, Kap. 2 Rn. 92 ff. m. w. N;
Linnenbrink, MittRhNotK 1992, 261, 263; Schöner, DNotZ 1974, 327, 330 f.; Vogel,
BauR 1999, 992).

Demgegenüber hatte der BGH einen Vertrag zwischen Bauträger und Grundpfandrechtsgläubiger
zugunsten der Erwerber als begünstigte Dritte i. S. v. § 328 BGB angenommen
(BGH DNotZ 1977, 356; BGH DNotZ 1984, 322; ähnlich BGH DNotZ 1992, 560;
ähnlich auch LG Aschaffenburg v. 15.11.1996, WM 1997, 1849; Bergmeister/Reiß,
MaBV für Bauträger, 4. Aufl. 2003, § 3 MaBV Rn. 36).

2. Sicherung der Lastenfreistellung i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV ohne Briefvorlage?

Jenseits des Freigabeversprechens enthält die MaBV keine näheren Vorgaben dazu, wie die
Lastenfreistellung zu gewährleisten ist. Bei der Abwicklung „allgemeiner“ Grundstückskaufverträge
wird in der Praxis der Begriff der Sicherung der Lastenfreistellung dahin verstanden,
„dass die zur Lastenfreistellung erforderlichen Unterlagen (Löschungsbewilligungen, Freigaben,
Grundschuldbriefe) dem Notar in grundbuchtauglicher Form vorliegen, und zwar entweder ohne Auflagen
oder unter Auflagen, zu deren Erfüllung der Kaufpreis ausreicht“ (Everts, in: Beck’sches Notar-
Handbuch, 7. Aufl. 2019, § 1 Rn. 206). Speziell auf den Bauträgervertrag bezogen, betonen
Hertel (in: Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl. 2022, Teil 2 Kap. 3 Rn. 164 und Bischoff (in:
Grziwotz, MaBV, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 99), dass im Falle einer Briefgrundschuld zur
Sicherung der Lastenfreistellung nicht nur die Löschungsbewilligung bzw.
Pfandfreigabeerklärung dem Notar vorliegen müsse, sondern auch der Grundschuldbrief.
Von einer gegenteiligen Rechtsauffassung scheint allerdings das OLG Stuttgart in seiner
Entscheidung vom 19.12.2011 – 10 U 63/11 – auszugehen (dem folgend Esbjörnsson, in:
Beck‘sches Notar-Handbuch, 7. Aufl. 2019, § 2 Rn. 128), wenn es ausführt:

„Teilweise wird eine ausreichende Sicherung im Sinne des § 3 I 1
Nr. 3 MaBV nur angenommen, wenn mit der Pfandfreigabeerklärung
bei einem Brief-Grundpfandrecht auch der Brief vorgelegt
worden ist (Grziwotz-Bischoff, § 3 Rn. 97; Kutter in: Beck´sches
Notarhdb., 4. Aufl., A II Rdnr. 64). Diese Auffassung überzeugt
angesichts der Anforderungen des § 3 I S. 2 bis 5 MaBV nicht.
Zwar bedarf die Löschung einer Grundschuld im Grundbuch
nach §§ 41, 42 GBO grundsätzlich der Vorlage des Briefs, wenn
es sich nicht um ein Buchrecht handelt. § 3 I S. 2 bis 5 MaBV
verlangt aber für die Fälligkeit des Kaufpreises nicht die Vorlage
aller zur Löschung erforderlichen Unterlagen in grundbuchmäßiger
Form, sondern begnügt sich mit der Vorlage einer ausreichenden
Verpflichtungserklärung. Wird über die Verpflichtung zur
Freistellung hinaus bereits ein Teil der Erfüllung der Verbindlichkeit
bewirkt, führt dies nicht dazu, dass wegen einer noch ausstehenden
Erfüllungshandlung, nämlich der Vorlage des Briefs
des Grundpfandrechts, eine ausreichende Sicherung des Erwerbers
entfallen würde. Vielmehr beinhaltet die Pfandfreigabeerklärung
mit der dinglichen Bewilligung der Eintragung der
Haftentlassung in den Wohnungs- und Teileigentumsbüchern die
schuldrechtliche Verpflichtung des Grundpfandrechtsgläubigers,
dafür den Grundschuldbrief zur Verfügung zu
stellen. Damit ist eine ausreichende Sicherung der Lastenfreiheit
bewirkt.“

(OLG Stuttgart NZM 2012, 578, 581)

Würde man dem OLG Stuttgart folgen, wäre mithin auch die schuldrechtliche Verpflichtung,
den Grundschuldbrief zur Lastenfreistellung zur Verfügung zu stellen, für die
Sicherung der Lastenfreistellung ausreichend. Insofern könnte man das Vorliegen der
allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen annehmen. Allerdings hatte sich das OLG Stuttgart
nicht mit dem hier vorliegenden Fall zu befassen, dass der Verbleib des Grundschuldbriefes
ungewiss war (so insbes. Monreal, Bauträgerrecht in der notariellen Praxis, DAI-Skript,
Std.: 9/2018, S. 215). Dem sichersten Weg entspräche ein solches Vorgehen ohnehin nicht,
weil sich bei Fehlen eines Ausschlussurteils die nachfolgend unter Ziff. 3 geschilderten Risiken
ergeben.

3. Risiko für Erwerber bei Fehlen eines Ausschlussurteils
Es stellt sich dementsprechend die Frage, ob die Lastenfreistellung für den Erwerber
während des Aufgebotsverfahrens gesichert ist.

Obgleich die MaBV den Weg der Lastenfreistellung nicht zwingend vorgibt, so beschreibt
sie dennoch das Ziel dahingehend, dass zu „gewährleisten ist, dass die nicht zu übernehmenden
Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden.“, § 3 Abs. 1 S. 2
MaBV. Das Freigabeversprechen des Grundpfandrechtsgläubigers und die alternativen Gestaltungen
(Rangrücktritt, Vorliegen von grundbuchtauglichen Löschungsunterlagen) sind
jeweils dadurch gekennzeichnet, dass der Erwerber gegenüber dem Gläubiger eine eigenständige
Rechtsposition erlangt, die eine hinreichende Sicherheit für die Löschung des
jeweiligen Grundpfandrechts bietet. Sofern dem Erwerber eine solche Rechtsstellung nicht
verschafft werden kann, sieht die MaBV alternativ vor, dass das wirtschaftliche Interesse des
Erwerbers durch eine Bürgschaft gem. § 7 MaBV zu sichern ist. Hierbei geht es nicht nur
um das Interesse an der Vertragserfüllung, sondern auch um die Sicherung der
Rückabwicklung des Kaufvertrages (z. B. infolge Rücktritt mangels Lastenfreistellung),
sodass sich vorliegend eine Bürgschaft nicht an der Höhe der Grundschuldsumme, sondern
an der Höhe der vom Erwerber jeweils geleisteten Zahlungen (= Kaufpreis) an den
Bauträger zu orientieren hätte (vgl. Basty, Kap. 6 Rn. 23 ff.).

Man könnte in Betracht ziehen, dass die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens in Kombination
mit einer Notaranderkonto-Hinterlegung dem Erwerber eine Rechtsposition vermittelt,
die die Löschung der eingetragenen Grundschuld sichert. Dagegen spricht aber zum
einen – ungeachtet dessen, welches Aufgebotsverfahren hier eingeleitet wurde – dass ungewiss
ist, ob das zuständige Gericht die tatbestandlichen Voraussetzungen als gegeben und
nachgewiesen ansehen wird. D. h. der Ausgang des Aufgebotsverfahrens ist per se ungewiss.
Darüber hinaus sollte eine solche Vorgehensweise erkennbar dazu dienen, den Erwerber
vor dem Risiko zu schützen, dass ein unbekannter Dritter das Grundpfandrecht geltend
macht. In dem Moment, in dem sich dieses Risiko realisiert, erweist sich allerdings das
Aufgebotsverfahren als untauglich zur Löschung des Rechts, denn sowohl ein Aufgebotsverfahren
nach § 1162 BGB als auch nach § 1170 BGB müsste sodann eingestellt
werden. Eine Hinterlegung der Grundpfandrechtssumme bei Gericht gem. § 1171 BGB
würde mangels Unbekanntseins des Gläubigers ebenfalls ausscheiden.

Man könnte ferner daran denken, ob die Hinterlegung der (doppelten) Grundpfandrechtssumme
auf einem Notaranderkonto die Lastenfreistellung sicherstellt. Die Hinterlegung
auf dem Notaranderkonto mag zwar das wirtschaftliche Interesse der Erwerber
vor der Gefahr einer Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht sichern, einen Anspruch
auf Löschung des Grundpfandrechts vermittelt diese allerdings nicht. Nun mag man zwar
an das Befriedigungsrecht der Erwerber – sobald sie Eigentümer geworden sind – gem.
§§ 1142, 1192 Abs. 1 BGB denken, aber auch im Falle der Befriedung des dinglichen Anspruchs
geht das Grundpfandrecht nicht unter, sondern nur auf den ablösenden Eigentümer
über. Damit bleibt die Gefahr, dass ein Gläubiger eines Miteigentümers das Recht
pfändet (z. B. ein Gläubiger des Bauträgers, solange er noch nicht gänzlich aus der
Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschieden ist) oder ein Miteigentümer die Mitwirkung
an der späteren Löschung des Rechts verweigert oder von „Auflagen“ abhängig
macht. Die Hinterlegung der (doppelten) Grundpfandrechtssumme mindert daher unseres
Erachtens zwar das wirtschaftliche Risiko der Erwerber, wird aber dem Ziel der MaBV, eine
Löschung nicht übernommener Grundpfandrechte zu gewährleisten, nicht gerecht, da sie
keinen Anspruch der Erwerber gegen den Gläubiger auf Löschung des Grundpfandrechts
zu begründen vermag.

4. Folgen einer gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV verstoßenden Zahlungsvereinbarung
Mit Urteil vom 22.12.2000 hat der BGH (BGHZ 146, 250) entschieden, dass eine zulasten
des Erwerbers gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstoßende Zahlungsvereinbarung nichtig ist gemäß
§ 134 BGB. Nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur gilt diese Rechtsfolge
auch für einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 MaBV (vgl. Basty, Rn. 89 m. w. N.).
Das OLG Celle hat hierzu in der Folge ausgeführt:

„Fälligkeitsregelungen über Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag,
die gegen § 3 I 1 Nr. 3 und gegen § 3 I 4 MaBV verstoßen,
führen gem. § 12 MaBV zur Nichtigkeit dieser Klauseln
nach § 134 BGB und damit zur Anwendbarkeit von § 641 BGB
mit der Folge, dass der Erwerber überhaupt keine Abschlagszahlungen,
auch nicht nach § 632a BGB, zu leisten hat.“

(OLG Celle NJW-RR 2004, 592)

5. Ergebnis

Vor dem Hintergrund der unter Ziff. 3 geschilderten Risiken für den Erwerber und der Tatsache,
dass die Rechtsfolge eines MaBV-Verstoßes für den Bauträger gravierend wäre, sollte
unseres Erachtens vorsorglich der bereits angedachte Weg über eine Bürgschaft gem. § 7
MaBV beschritten werden (ebenso im Ergebnis Monreal, S. 219; Krauß,
Immobilienkaufverträge in der Praxis, 9. Aufl. 2020, Rn. 1964).