DNotI Gutachten-Abruf-Dienst Deutsches Notarinstitut
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 152676
letzte Aktualisierung: 30. März 2017

BGB §§ 1018, 1090; BauGB §§ 9 Abs. 1 Nr. 7, 11 Abs. 2
Unbefristete Bindung des Erwerbers eines gemeindlichen Grundstücks zur Absicherung
der bauplanerischen Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 BauGB; unbefristete Dienstbarkeit;
Wohnungsbesetzungsrecht; soziale Wohnraumförderung

I. Sachverhalt
Die Gemeinde S. beabsichtigt, im Wege einer Ausschreibung Grundstücke zur Bebauung mit
Mehrfamilienhäusern im Sozialen Wohnungsbau zu veräußern. Der jeweilige Erwerber soll dann
als Investor auf dem Grundstück Wohnhäuser errichten. Nach derzeitigem Stand werden vom
jeweiligen Investor die errichteten Wohnungen vermietet. Eine Aufteilung nach WEG und eine
Veräußerung einzelner Wohnungen an Dritte ist wohl nicht zu erwarten, allenfalls steht ein „en
bloc Verkauf“ an einen Anleger unmittelbar nach Errichtung im Raum. Ziel ist, dass die zur Errichtung
gelangenden Wohnhäuser ausschließlich von Nutzern genutzt werden, die die Förderungsvoraussetzungen
der Wohnraumförderung erfüllen.
Zu diesem Zweck wurden, soweit möglich, die Festsetzungen im Bebauungsplan so getroffen,
dass die zur Errichtung gelangenden Gebäude den Richtlinien der Wohnraumförderung entsprechen,
insbesondere wurde nach § 9 Abs. 1 Ziff. 7 BauGB eine entsprechende Nutzung festgesetzt.
Weiter wird in einem flankierenden städtebaulichen Vertrag dem Käufer die Errichtung von ausschließlich
sozial geförderten Wohnungen im vorstehenden Sinne auferlegt. Über die in Anspruch
genommene öffentliche Förderung ist sichergestellt, dass die beabsichtigte Nutzung 25
Jahre gewährleistet ist.
Die Gemeinde beabsichtigt jedoch, die beabsichtigte Nutzung „auf immer“ bzw. möglichst lange
sicherzustellen.

II. Fragen
1. Ist eine Vereinbarung im städtebaulichen Vertrag und/oder im notariellen Kaufvertrag dergestalt,
dass die Wohnungen nur an solche Nutzer überlassen werden dürfen, die die Voraussetzungen
einer Förderung nach dem Bayerischen Wohnraumförderungsgesetz erfüllen,
auch über einen Zeitraum von 25 Jahren hinaus rechtlich zulässig?
2. Alternativ ist geplant, das Grundstück mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit
zugunsten der Gemeinde mit dem Inhalt, dass eine Nutzungsüberlassung an andere Personen
bzw. Haushalte als solche, die die Voraussetzungen einer Förderung nach dem Bayerischen
Wohnraumförderungsgesetz erfüllen, nicht zulässig ist, bereits vor Ausschreibung zu bestellen
und das Grundstück dann bereits mit dieser Belastung zu veräußern. Wäre durch eine
solche Gestaltung eine Nutzungseinschränkung im gewünschten Sinne auf Dauer gewährleistet?
3. Wie würde es sich auswirken, wenn nach Vermietung an einen „Berechtigten“ dieser, z. B.
aufgrund von Einkommensverbesserungen, nicht mehr förderungswürdig ist?

III. Zur Rechtslage
1. Zulässigkeit einer den Zeitraum von 25 Jahren übersteigenden Bindung
a) Städtebaulicher Vertrag zur Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen
mit besonderem Wohnbedarf
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 BauGB können im Bebauungsplan Flächen festgesetzt werden,
auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude, die mit Mitteln der sozialen Wohnraumförderung
gefördert werden könnten, errichtet werden dürfen. Hierbei kommt es
nicht darauf an, dass tatsächlich Fördermittel in Anspruch genommen werden. Ebenso
wenig ergeben sich aus der Festsetzung Bindungen hinsichtlich Miethöhe oder Belegung
mit bestimmten Bevölkerungsteilen. Hierdurch soll ermöglicht werden, dass Flächen
festgesetzt werden können, auf denen Vorhaben so zu gestalten sind, dass ihre
Förderung mit Mitteln des sozialen Wohnungsbaus möglich ist. Es sind zwar nur solche
Wohngebäude zulässig, die den Voraussetzungen der sozialen Wohnraumförderung,
und damit den §§ 10, 19 WoFG bzw. den auf Grundlage von § 5 WoFG erlassenen
Bestimmungen der Länder entsprechen. Hingegen zwingt die Festsetzung nicht zur
Nutzung der Wohnraumförderung. Denn weder erzeugt die Festsetzung eine Verpflichtung
zur Bereitstellung von Wohnungsbaufördermitteln, noch ist dem Eigentümer
hierdurch versagt, ein Wohngebäude ohne Inanspruchnahme von Mitteln des öffentlich
geförderten Wohnungsbaus zu errichten. Bindungen können sich jedoch – wie in dem
von Ihnen geschilderten Fall – aus diesbezüglichen städtebaulichen Verträgen ergeben
(Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 9 Rn. 46;
EZBK/Söfker, BauGB, 121. EL 2016, § 9 Rn. 75; Bunzel, ZfBR 2015, 11, 12). Dies
folgt aus § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Fall 4 BauGB, wonach Gegenstand eines städtebaulichen
Vertrages die Deckung des dringenden Wohnraumbedarfs von Bevölkerungsgruppen
mit Wohnraumversorgungsproblemen sein kann. Hierdurch kann – im Gegensatz zu
den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 BauGB – auch die
Nutzung geregelt werden.
b) Zulässiger Inhalt
Als zulässiger Inhalt eines städtebaulichen Vertrages sind z. B. Verpflichtungen anerkannt,
einen bestimmten Anteil der Wohnungen oder der Geschossfläche mit Mitteln
der sozialen Wohnraumförderung zu errichten, die Vereinbarung von Belegungs- und
Benennungsrechten (vgl. § 27 WoFG, § 4 WoBindG), die Festlegung von Mietpreisbindungen
und Veräußerungsbeschränkungen (vgl. EZBK/Krautzberger, BauGB, § 11
Rn. 148; ausführlich mit Bsp. Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge
– Ein Handbuch 4. Aufl. 2013, S. 137 ff.).
Allerdings müssen sich auch derartige Vereinbarungen an den allgemeinen Anforderungen
an städtebauliche Verträge messen lassen, insbesondere nach § 11 Abs. 2 BauGB
angemessen sein (EZBK/Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 149; Birk, Städtebauliche Verträge,
5. Aufl. 2013, Rn. 511 ff.). Die vom Vertragspartner zu erbringende Gegenleistung
muss nach objektiver Beurteilung in ausgewogenem Verhältnis zur Leistung
der Behörde und dem Wert des Vorhabens stehen (BVerwG Urt. v. 6.7.1973 – IV C
22.72 = NJW 1973, 1895).
Ob neben der Angemessenheitskontrolle nach § 11 Abs. 2 BauGB auch eine Kontrolle
anhand der §§ 305 ff. BGB in Betracht kommt, ist für Grundstücksveräußerungen – insbesondere
bei der Veräußerung im Rahmen sog. Einheimischenmodelle – noch nicht
abschließend geklärt (Vierling, DNotZ 2007, 518, 521 f.; für die parallele Anwendung
OLG Frankfurt MittBayNot 2010, 236 m. Anm. Dirnberger; EZBK/Krautzberger,
BauGB, § 11 Rn. 171 m. zahlreichen weiteren Nachweisen). Aus Gründen der notariellen
Vorsicht sollte jedoch von der Anwendbarkeit ausgegangen werden, zumal sich die
Ergebnisse im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (§ 11 Abs. 2 BauGB) und der
Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) regelmäßig
decken werden (vgl. BayVGH NVwZ 1999, 1008, 1010 f.).
c) Zeitliche Bindung
Problematisch in diesem Zusammenhang erscheint das Bestreben der Gemeinde, die
avisierten Nutzungsbeschränkungen unbefristet zu verankern.
Zwar liegt hinsichtlich der Frage nach Bindungsfristen in einem städtebaulichen Vertrag
noch keine einheitliche Rechtsprechung vor. Die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur
geht jedoch davon aus, dass jedenfalls bei Einheimischenmodellen Bindungsfristen
von bis zu 20 Jahren zulässig sein dürften, max. jedoch 30 Jahre (vgl. hierzu
Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 11 Rn. 153 ff.;
Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge – Ein Handbuch, 4. Aufl.
2013, S. 338 ff., Burmeister, Praxishandbuch städtebauliche Verträge, 2. Aufl. 2005,
Rn. 120 (zu städtebaulichen Verträgen allgemein); Freuen, Grundstückskauf von Kommunen,
MittRhNotK 1996, 301, 313 f.; Rastätter, Probleme beim Grundstückskauf von
Kommunen, DNotZ 2000, 17, 39; Hertel, in: 10 Jahre Deutsches Notarinstitut, S. 77,
100). Auch in der Rechtsprechung haben verschiedene Gerichte Bindungsfristen von 20
Jahren für zulässig erachtet (vgl. nur VGH München, Urt. v. 22.12.1998, NVwZ 1999,
1008 ff.; BGH Urt. v. 16.4.2010 – V ZR 175/09), hierbei aber gleichwohl den Zusammenhang
von zulässiger Bindung und verbilligtem Grundstückserwerb betont. Entsprechend
steige nach Ansicht des BGH (a. a. O) die zulässige Bindungsdauer mit dem Umfang
der Verbilligung. Die beabsichtigten Bindungsfristen müssen also städtebaulich
und subventionsrechtlich gerechtfertigt sein (Grziwotz, ZfIR 2010, 465).
d) Wohnraumförderung
Im Rahmen des Ziels der Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen
Wohnraumversorgungsproblemen ist gleichwohl anerkannt, dass auch bei freifinanzierten
Vorhaben Belegungs- und Mietpreisbindungen vereinbart werden können
(EZBK/Krautzberger, § 11 Rn. 148). In §§ 14 f. und § 26 Abs. 1 Nr. 3 WoFG sind entsprechende
Regelungen über mögliche Vereinbarungen zwischen Gemeinden und Eigentümern
vorgesehen. Allerdings sehen § 29 WoFG bzw. Art. 13, 17 BayWoFG eine
Befristung bzw. die Festlegung der Dauer von derartigen Belegungs- und Mietbindungen
vor.
Dies ist u. E. mit Blick auf das Übermaßverbot, das im Rahmen der städtebaulichen
Verträge in § 11 Abs. 2 BauGB seine einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat,
auch gerechtfertigt. Denn die belasteten Eigentümer haben ein berechtigtes Interesse
daran, zum einen nach einer bestimmten Zeit über ihr Eigentum wieder frei zu verfügen,
zum anderen auch zu wissen, wann dieser Zeitpunkt eintreten wird. Denn in der Regel
erklären sich Eigentümer betreffender Grundstücke nur gegen eine entsprechende
Kompensation zu einer derartigen Belastung ihres Eigentums bereit.
Infolgedessen gehen wir davon aus, dass eine über die durch die öffentliche Förderung
nach Ihren Angaben gerechtfertigte Bindung hinausgehende (unbefristete) Bindung
nicht gerechtfertigt ist und den Erwerber in seiner Verfügungsbefugnis unangemessen i.
S. d § 11 Abs. 2 BauGB benachteiligt. Unter Zugrundelegung der o. g. Rechtsprechung
bewegt sich die Gemeinde u. E. mit der 25-jähigen Bindung ohnehin an der Grenze des
rechtlich Zulässigen.

2. Absicherung durch beschränkte persönliche Dienstbarkeit
a) Zulässigkeit einer Dienstbarkeitsbestellung zu dem vorgesehenen Zweck
aa) Zunächst müsste die Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit sowohl nach
dem Sachenrecht als auch nach dem öffentlichen Recht zulässig sein (vgl. Quack,
Rpfleger 1979, 281). Anerkannt ist mittlerweile, dass beschränkt persönliche
Dienstbarkeiten auch zur Verfolgung öffentlicher Zwecke bestellt werden können.
Allerdings sind Dienstbarkeiten insofern ausgeschlossen, als sie für nichts bestellt
werden dürfen, was bereits ohne Eintragung Gültigkeit beansprucht
(Staudinger/Jörg Mayer, BGB, (2009), § 1090 Rn. 20 ff; BeckOGKBGB/
Alexander, Stand: 15.09.2016, § 1018 Rn. 280 ff.; MünchKommBGB/Joost,
§ 1018 Rn. 49 f.). Folglich scheidet die Eintragung einer Dienstbarkeit zur
Absicherung solcher Verpflichtungen aus, die bereits auf der Grundlage
bestehender (öffentlich-rechtlicher) Vorschriften durchgesetzt werden können.
So stellt sich u. E. jedoch der vorgetragene Sachverhalt nicht dar. Vielmehr handelt
es sich bei den Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 BauGB nicht um Vorgaben, die
unmittelbar Rechte und Pflichten auslösen. Vielmehr müssen diese erst noch durch
das Instrumentarium des öffentlichen Rechts konkretisiert (Verwaltungsakt, öffentlich-
rechtlicher Vertrag) werden (BeckOGK-BGB/Alexander, § 1018 Rn. 286;
EZBK/Söfker, BauGB, § 9 Rn. 8).
Folglich kommt eine zusätzliche Absicherung der städtebaulichen Ziele durch die
Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit in Betracht.
bb) In Rechtsprechung und Literatur ist heute weiterhin anerkannt, dass ein Wohnungsbesetzungsrecht
oder Wohnungsbelegungsrecht grundsätzlich als Grunddienstbarkeit
oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit eingetragen werden kann,
weil und soweit i. S. d. §§ 1090, 1018 BGB auf diese Weise letztlich bewirkt wird,
„dass auf dem (belasteten) Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen
werden dürfen“ (vgl. BGH NJW 2013, 1963, 1965 m. zahlr. Nachw.). Zulässiger
Inhalt eines dinglich gesicherten Wohnungsbesetzungsrechtes kann es insbesondere
sein, dass Wohnraum nur an bestimmte Personenkreise, die vom Berechtigten benannt
werden, zum Gebrauch überlassen werden dürfen (BGH NJW 2013, 1963,
1964; BayObLGZ 1982, 184; 2000, 140; BayObLG MittBayNot 2001, 317; LG
München II MittBayNot 2002, 411; OLG Stuttgart MDR 1956, 679;
Schöner/Stöber, BGB, 15. Aufl. 2012, Rn. 1131, 1205 m. zahlr. Nachw.; Rastätter,
DNotZ 2000, 17, 38; Odersky, in: FS 125 Jahre Bayerisches Notariat, 1987, S. 213,
227 f.; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1018 Rn. 21; kritisch BeckOGKBGB/
Alexander, § 1018 Rn. 439 f.; MünchKommBGB/Joost, 6. Aufl. 2013, § 1090
Rn. 11; Staudinger/J. Mayer, BGB, 2009, § 1090 Rn. 18). Selbst die Kritiker merken
an, dass Wohnungsbesetzungsrechte jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt
seien und die Zulässigkeit heute nicht mehr in Frage stehe (vgl. Staudinger/J.
Mayer, § 1090 Rn. 18). Der Eigentümer verzichtet damit auf sein Recht, die Wohnungen
beliebigen Personen zum Gebrauch zu überlassen (vgl. BayObLG Mitt-
BayNot 2001, 317). Auch ein allgemeines, durch erkennbare Zwecke geleitetes,
aber nicht weiter kontrolliertes „Benennungsrecht“ der Gemeinde wird für wirksam
gehalten (BayObLG MittBayNot 2001, 317). Dass durch die Einräumung eines solchen
Rechts auf den Eigentümer des belasteten Grundstücks Druck zum Abschluss
eines bestimmten Vertrages ausgeübt wird, steht der Wirksamkeit nicht entgegen
(BGH NJW 2013, 1963).
Bei der Formulierung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in der Form
eines Wohnungsbesetzungsrechts ist der das Grundbuchrecht beherrschende Bestimmtheitsgrundsatz
von besonderer Bedeutung. Der Umfang des Rechts muss
sich aus der Eintragung selbst oder i. V. m. der Eintragungsbewilligung ohne Weiteres
ergeben (BGH NJW 2013, 1963, 1964; BayObLG MittBayNot 2001, 317; vgl.
a. Ertl, MittBayNot 1985, 177; Ring, DNotZ 1990, 509). In der Regel dürfte die
Ausgestaltung entweder als ausschließliches Belegungsrecht, als Verbot mit Zustimmungsvorbehalt
oder als absolutes Verbot mit schuldrechtlicher Regelung der
Besetzung erfolgen (MünchKommBGB/Joost, § 1018 Rn. 35).
Weiterhin wird für eine Verbotsdienstbarkeit allgemein verlangt, dass sich das Verbot
auf die Benutzung des Grundstücks in tatsächlicher Hinsicht auswirkt. Insofern
wird vertreten, dass durch eine allein personenbezogene Differenzierung in aller
Regel noch kein Unterschied in der tatsächlichen Nutzung entstehe (vgl. hierzu bereits
Gutachten DNotI-Report 1993, Heft 7, S. 1).
Auf die Formulierung der Dienstbarkeit ist daher ein besonderes Augenmerk zu
richten. Anerkannt ist die Zulässigkeit für eine Formulierung wie sie bei
Schöner/Stöber (Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 1205) vorgeschlagen wird,
indem die Nutzung von Wohnungen nur für Personen zugelassen wird, die vom
Dienstbarkeitsberechtigten benannt werden. Im Rahmen der Verpflichtung zur Erteilung
der Zustimmung können dann abstrakte Kriterien festgelegt werden, unter
denen der Zustimmungsberechtigte zur Zustimmung verpflichtet ist. Ebenso möglich
ist eine Formulierung, wonach die Benutzung von vornherein für bestimmte
Personengruppen als erteilt gilt (vgl. Schöner/Stöber, Rn. 1205).
b) Unbefristete Dienstbarkeit
Zwar ist eine zeitliche Befristung der Dienstbarkeit für deren Wirksamkeit nicht erforderlich
(BayObLGZ 2000, 141, 142 f.; BayObLG MittBayNot 2001, 317;
Schöner/Stöber, Rn. 1205; Staudinger/J. Mayer, § 1090 Rn. 18; Rastätter, DNotZ 2000,
17, 38). Denn die Dienstbarkeit ist in Entstehung und Fortbestand abstrakt vom zugrunde
liegenden schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft (vgl. nur Münch-
KommBGB/Mohr, 7. Aufl. 2016, § 1018 Rn. 4). Entsprechend wirken sich Mängel des
schuldrechtlichen Grundgeschäfts nicht unmittelbar auf eine (Sicherungs-)Dienstbarkeit
aus. Allerdings kann dann gegen den Berechtigten der Dienstbarkeit ein Anspruch auf
deren Aufhebung und Löschung entstehen.
Entsprechend verhält es sich u. E. in dem von Ihnen beschriebenen Fall. Zwar kann die
Dienstbarkeit unbefristet bestellt werden. Allerdings darf die Gemeinde das darin vorbehaltene
Recht nach Ablauf von 25 Jahren aufgrund der Vereinbarung in dem städtebaulichen
Vertrag nicht ausüben, sofern sie keine Abänderung der Vereinbarung erreicht.
Vielmehr hat dann der Eigentümer einen Anspruch gegen die Gemeinde aus
§ 812 BGB auf Löschung der Dienstbarkeit.
Infolgedessen kann die Nutzungsbeschränkung u. E. nicht alleine durch die Bestellung
einer unbefristeten Dienstbarkeit über die 25-jährige Dauer hinaus perpetuiert werden,
sondern allenfalls einen in diesem Zeitraum entstandenen Anspruch dinglich absichern.

3. Änderung der Förderfähigkeit
Welche Auswirkungen es hat, wenn der Berechtigte nach Vermietung nicht mehr förderungswürdig
ist, hängt insbesondere von der konkreten Ausgestaltung des Mietvertrages ab.
Hierbei ist § 27 WoFG bzw. Art 14 Abs. 3 S. 1 BayWoFG zu beachten, wonach der
Wohnungsberechtigungsschein grds. befristet erteilt wird.