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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 169354
letzte Aktualisierung: 1 9 . Juni 2019

GmbHG §§ 40, 16; HGB § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1; BGB § 168
Tod eines Gesellschafters; Berichtigung von Gesellschafterliste und Handelsregistereintragung;
transmortale Vollmacht

I. Sachverhalt

Ein GmbH-Gesellschafter ist verstorben. Nach einem handschriftlichen Testament sind Erben
sein Sohn und zu insgesamt 10 % (durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis) dessen zwei Kinder,
von denen eines minderjährig ist. Der Haupterbe (Sohn) hat eine Generalvollmacht des früheren
Gesellschafters, die ausdrücklich über dessen Tod hinaus gilt und mit der er die Erben vertreten
kann. Ein Erbschein liegt noch nicht vor. Das Handelsregister ist bereit, eine Gesellschafterliste
einzustellen, in der statt des verstorbenen Gesellschafters dessen unbekannte Erben eingesetzt
sind. Das Handelsregister ist auch bereit, den Sohn und die beiden Kinder in Erbengemeinschaft
in die GmbH-Gesellschafterliste aufzunehmen, ohne dass deren Erbberechtigung
dem Handelsregister gegenüber nachgewiesen ist.

Außerdem wurden KG-Anteile an den Sohn und die Kinder vererbt. Diesbezüglich wurde
Testamentsvollstreckung angeordnet.

II. Fragen

1. Kann bei unbekannten Erben die Ladung der Gesellschafter auch durch Einladung des
transmortal Bevollmächtigten eines verstorbenen Gesellschafters erreicht werden?

2. Welche Rechtsfolge hat es, wenn die Gesellschafter auf Wunsch der Erbengemeinschaft
bzw. des Erben eine Berichtigung des Handelsregisters einer Kommanditgesellschaft nicht
vornehmen, weil der Erbe die Kosten des Erbscheins sparen will? Sofern die Berichtigung
des Handelsregisters der Kommanditgesellschaft zwingend erforderlich ist, müssten dort die
minderjährigen Kinder als Rechtsnachfolger in einen Teil der bisherigen Kommanditbeteiligung
(Hafteinlage) anstelle des Erblassers eingetragen werden. Können die Eltern die
Kinder bei dieser Eintragung vertreten?

III. Zur Rechtslage

1. GmbH

a) Erbfolge

Verstirbt der Gesellschafter einer GmbH, geht seine Gesellschafterstellung auf die
Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über (§ 1922 Abs. 1 BGB). Die Mitglieder
einer Erbengemeinschaft erwerben einen einzigen ungeteilten Anteil in gesamthänderischer
Verbundenheit (§ 18 Abs. 1 GmbHG; vgl. nur Heidinger, in:
Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl.
2018, Kap. 13 Rn. 677).

Nach dem mitgeteilten Sachverhalt gehen wir davon aus, dass Erben des Gesellschafters
dessen Sohn und seine Kinder geworden sind. Sollten die Kinder nur im
Wege eines Vermächtnisses bedacht worden sein, würden die Kinder zunächst keine
Berechtigung am Gesellschaftsanteil erwerben. Erforderlich wären eine Teilung des
Gesellschaftsanteils und ein sich anschließender Vermächtniserfüllungsvertrag. Soweit
Zweifel an der Erbenstellung der Kinder bestehen sollten, würden wir einen dementsprechenden
Weg empfehlen. Anderenfalls besteht das Risiko, dass die Kinder gar
keine Berechtigung am Gesellschaftsanteil erwerben würden (mit ggf. nachteiligen
steuerlichen Konsequenzen).

b) Berichtigung der Gesellschafterliste

Nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat ein Geschäftsführer unverzüglich nach dem Wirksamwerden
einer Veränderung in der Person der Gesellschafter eine neue Liste zum
Handelsregister einzureichen. Hierunter fällt auch der Übergang des Anteils im Erbfall
(BGH NJW 2015, 1303 Tz. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl.
2019, § 40 Rn. 20; Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 40 Rn. 6).

aa) Mitteilung durch den Berechtigten und Nachweis

Die Änderung der Liste erfolgt durch den Geschäftsführer auf Mitteilung und
Nachweis der Veränderung (§ 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG). Die Mitteilung muss durch
den Berechtigten erfolgen. Auch wenn der Erbe noch nicht formell legitimiert ist,
ist er mitteilungsbefugt (vgl. näher hierzu MünchKommGmbHG/Heidinger,
3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 154 f.).

Möglich ist aber, dass der transmortal Bevollmächtigte für die Erben die Mitteilung
vornimmt. Eine Vollmacht erlischt grundsätzlich nicht mit dem Tod des Erblassers,
sondern gilt im Zweifel über dessen Tod hinaus (vgl. §§ 672 S. 1, 168 S. 1
BGB). Mit dem Tod des Vollmachtgebers wandelt sich die transmortale Vollmacht
in eine Vollmacht für die Erben des Vollmachtgebers um (vgl. § 1922
Abs. 1 BGB); der Bevollmächtigte handelt in Namen der Erben und kann für sie
handeln, soweit es sich um nachlassbezogenes Vermögen handelt (BGH NJW
1983, 1487, 1489; Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl. 2019, Einf. v. § 2197 Rn. 10).
Konsequenterweise kann der Bevollmächtigte auch für die Erben die Mitteilung
des Erbfalls an den Geschäftsführer vornehmen
(MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 156; Heidinger, Kap. 13 Rn. 680;
Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 16 Rn. 17; Wachter, DB
2009, 159, 161 f.).

Problematisch ist jedoch der Nachweis, wenn kein Erbschein und kein öffentlich
beurkundetes Testament vorliegen. Die wohl h. M. hält in entsprechender
Anwendung von § 35 GBO ein privatschriftliches Testament in der Regel nicht für
ausreichend (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 40 Rn. 53;
MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 164; Paefgen, in:
Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 40 Rn. 94; Link, RNotZ
2009, 193, 200; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 40
Rn. 33; zurückhaltender Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 40 Rn. 46, 47 –
„nicht ohne Weiteres ausreichender Nachweis“). Andere Stimmen halten einen
Nachweis der Erbenstellung in öffentlicher Form nicht für erforderlich (Wachter,
DB 2009, 159, 161; Baumbach/Hueck/Noack, § 40 Rn. 26). Für diese Auffassung
könnte sprechen, dass der BGH zum Nachweis der Erbenstellung gegenüber
Banken ein notarielles Testament nicht für erforderlich hält (BGH NJW 2016,
2409). Allerdings ist zu konstatieren, dass die Einreichung der Gesellschafterliste
weitreichende Wirkungen entfaltet (vgl. § 16 Abs. 1 GmbHG) und die Basis für
einen gutgläubigen Erwerb sein kann (vgl. § 16 Abs. 3 GmbHG). Ein privatschriftliches
Testament weist in der Regel zu viele Unklarheiten und Unsicherheiten
auf, als dass es eine gesicherte Grundlage für die Eintragung in der Liste als
Träger von besonderen Publizitätswirkungen bilden könnte. Wir halten daher die
Auffassung der h.M. tendenziell für überzeugend, weisen aber darauf hin, dass es
stets im pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers liegt, eine Prüfung der
Erbfolge vorzunehmen. In eindeutigen Fällen wird man ihm zumindest das Recht
zugestehen müssen, eine neue Liste auch ohne Erbschein einzureichen.

bb) Eintragung unbekannter Erben

Liegt kein ausreichender Nachweis der Erbenstellung vor, fragt sich, ob in die
Gesellschafterliste die unbekannten Erben einzutragen sind.

Die Möglichkeit der Eintragung unbekannter Erben ist in der Literatur anerkannt
(MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 38, 170; D. Mayer, MittBayNot 2014,
114, 124 f.; Werner, GmbHR 2014, 357, 358; a. A. BeckOK-GmbHG/Heilmeier,
Std.: 1.2.2019, § 40 Rn. 21). Man zieht insoweit überwiegend eine Parallele zur
Rechtslage im Grundbuchverfahren (D. Mayer, MittBayNot 2014, 114, 124 f.).
Demzufolge müssen die unbekannten Erben eingetragen werden, sofern nicht
unverzüglich nach Wirksamwerden der Veränderung in der Person des Gesellschafters
ein Erbschein vorgelegt werden kann. Die Eintragung der unbekannten
Erben sollte insbesondere dann erfolgen, wenn die Legitimationswirkung der
Gesellschafter nach § 16 Abs. 1 GmbHG in Rede steht und eine Ladung erfolgen
soll.

c) Ausübung der Gesellschafterrechte und Ladung zur Gesellschafterversammlung
Sind die Erben unbekannt, soll die GmbH nach § 1960 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet
sein, die Bestellung eines Nachlasspflegers gem. § 1960 BGB zu erwirken (vgl.
MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 157). Dies gilt zumindest so lange, wie ein
Vertretungsbedarf der Erben besteht, die nicht gem. § 16 Abs. 1 GmbHG durch
Listeneintragung legitimiert sind.

Allerdings dürfte die Bestellung eines Nachlasspflegers im vorliegenden Fall entbehrlich
sein, wenn der Bevollmächtigte für die Erben wirksam handeln könnte. Die transmortale
Vollmacht berechtigt grundsätzlich auch zur Wahrnehmung von Gesellschafterrechten
für die Erben – zumindest so lange, wie der Gesellschaftsanteil noch
den Erben in ungeteilter Erbengemeinschaft zusteht. Demzufolge wird auch die
Ladung an einen transmortal Bevollmächtigten des vormaligen Listengesellschafters
wirksam ergehen können (vgl. OLG Naumburg MittBayNot 2017, 287 Tz. 34;
MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 40; Link, RNotZ 2009, 193, 213; Wachter,
DB 2009, 159, 162; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 16 Rn. 17; Wolff, BB 2010, 454, 456;
Gutfried, notar 2018, 228, 231; zweifelnd Paefgen, § 40 Rn. 75 Fn. 162).
An der Möglichkeit des transmortal Bevollmächtigten, für die Erben zu handeln, würde
auch eine Testamentsvollstreckung nichts ändern. Denn nach h. M. bestehen Vollmacht
und Testamentsvollstreckung parallel nebeneinander (OLG München
MittBayNot 2013, 230; MittBayNot 2016, 137, 139; MünchKommBGB/Schubert,
8. Aufl. 2018, § 168 Rn. 41; Palandt/Weidlich, Einf. v. § 2197 Rn. 12; a. A.
MünchKommBGB/Zimmermann, 7. Aufl. 2017, Vor § 2197 Rn. 15).

2. Kommanditgesellschaft

a) Erbfolge

Grundsätzlich kommt es bei der Erbfolge in Personengesellschaftsanteile zu einer Sondererbfolge.
Der Erblasser scheidet aus der Gesellschaft aus (vgl. §§ 177, 171 Abs. 2,
131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB). Jeder Erbe erwirbt eine eigenständige Gesellschaftsbeteiligung
entsprechend seiner Erbquote (vgl. BGH NJW 1981, 749, 750; OLG
Düsseldorf NZG 2017, 1355 Tz. 15; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB,
3. Aufl. 2014, § 139 Rn. 10; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2012, § 177
Rn. 16). Sind der Sohn und seine Kinder Erben geworden, so sind diese jeweils einzeln
Kommanditisten der Gesellschaft geworden.

b) Anmeldung der Erbfolge zum Handelsregister (Kommanditgesellschaft)
Der Tod eines Kommanditisten ist durch alle Gesellschafter einschließlich aller Erben
zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2, 107, 162
Abs. 3 HGB). Es besteht eine Anmeldepflicht. Die Anmeldung muss somit zwingend
erfolgen. Die Anmeldepflicht kann nach § 14 HGB durch Festsetzung eines Zwangsgelds
durchgesetzt werden (Oetker/Lieder, HGB, 5. Aufl. 2017, § 107 Rn. 2). Dass der
Erbe die Kosten für einen Erbschein scheut, entbindet ihn nicht der Anmeldungspflicht.
aa) Handeln aufgrund von transmortaler Vollmacht
Fraglich ist, ob der transmortal Bevollmächtigte für die Erben die Anmeldung vornehmen
und sie vertreten könnte. Die Wirkung der Vollmacht für oder gegen die
Erben bezieht sich immer nur auf den Nachlass, nicht etwa auf die sonstigen
Angelegenheiten und das Eigenvermögen der Erben

(MünchKommBGB/Schubert, § 168 Rn. 39).

Soweit der Erblasser die konkreten Erben aufgrund der Vollmacht zur Eintragung
bringen will, haben wir Zweifel, ob er dies aufgrund einer transmortalen Vollmacht
tun könnte. Denn der Kommanditanteil ist gerade aufgrund der Sondererbfolge in
das Eigenvermögen des Erben übergegangen.

Vor diesem Hintergrund wird streitig diskutiert, ob eine post- oder transmortale
Vollmacht überhaupt zur Anmeldung des Ausscheidens des Erblassers und des
Eintritts von Erben aufgrund Rechtsnachfolge von Todes wegen zum Handelsregister
ermächtigen kann. Dies hat das OLG Hamburg (MDR 1974, 1022; vgl.
auch OLG Hamburg DNotZ 1967, 30) bejaht. In dem Fall meldete der Bevollmächtigte
nach dem Tod der Kommanditistin den Austritt und den Eintritt des
Kommanditisten an.

Allgemein wird in der Literatur vertreten, Anmeldungen zum Handelsregister
könnten auch aufgrund einer post- oder transmortalen Vollmacht vorgenommen
werden (Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017, Rn. 114; Schaub, in:
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2019, § 12 Rn. 64, 75).
Kritisch hat sich in diesem Zusammenhang Gustavus (GmbHR 1978, 219, 222 f.)
geäußert. Für den Erben könnten aus der Gesellschafterstellung des Erblassers
zahlreiche Anmeldungen erforderlich werden, von denen nicht nur der Nachlass,
sondern auch das Eigenvermögen des Erben betroffen sei. Aus diesem Grund sei
es entgegen der Auffassung des OLG Hamburg nicht möglich, dass der Bevollmächtigte
das Ausscheiden des Erblassers und den Eintritt des Erben in die
Gesellschaft anmeldet und damit unter Umständen dessen persönliche Haftung
auslöse. Nach Auffassung von Janke (MittRhNotK 1981, 249, 257) soll dies dann
nicht gelten, wenn der Erblasser seine Kommanditeinlage bereits in voller Höhe
geleistet hat, da dann die Gefahr eines Zugriffs auf das Eigenvermögen des Erben
ausgeschlossen sei. Die von Gustavus (GmbHR 1978, 219, 222 f.) geäußerten
Bedenken hat das KG in einem Beschl. v. 2002 (NJW-RR 2003, 225, 256 f. =
MittBayNot 2003, 495) aufgegriffen und ausgeführt:
„Allerdings erscheint bereits zweifelhaft, ob eine Generalvollmacht
über den Tod hinaus auch zur Anmeldung des Ausscheidens
des vollmachtgebenden Kommanditisten durch Tod
und des Eintritts seiner Erben als Gesamtrechtsnachfolger zum
Handelsregister ermächtigt (so aber OLG Hamburg MDR 1974,
1022). Denn naturgemäß handelt es sich hierbei um eine Anmeldung,
die der Vollmachtgeber nicht selbst hätte vornehmen
können. Auch liegen der Anmeldung keinerlei rechtsgeschäftliche
Vorgänge zugrunde, auf die sich eine Vollmacht nur beziehen
kann. Generell ist schließlich zu berücksichtigen, dass sich für
den Erben aus der Gesellschafterstellung des Erblassers zahlreiche
Anmeldungen ergeben können, von denen nicht nur der
Nachlass, sondern auch sein Eigenvermögen betroffen ist. Da
sich die Vollmacht auf den Nachlass beschränkt, wird der
Bevollmächtigte in diesen Fällen weder materiell für den Erben
handeln noch Registeranmeldungen für ihn vornehmen können
(vgl. Gustavus, GmbHR 1978, 219, 222 f.). Vorliegend kann diese
Frage jedoch dahingestellt bleiben, da Gegenstand dieses Verfahrens
lediglich die auf Vorlage eines Erbscheins gerichtete Zwischenverfügung
des Registergerichts ist.“

Es erscheint damit sehr zweifelhaft, ob der transmortal Bevollmächtigte die Erben
vertreten kann.

Diese Bedenken teilen wir auch im Hinblick auf die Vertretung der Erben im
Rahmen der Gesellschafterversammlung bei der KG. Da die Sondererbfolge
wie eine gegenständlich beschränkte Auseinandersetzung wirkt und der Erbanteil
in das Eigenvermögen des Erben übergeht, haben wir Zweifel, ob der Bevollmächtigte
die Erben noch vertreten kann.

bb) Vertretung durch die Eltern

Die Eltern können die Kinder nach §§ 1626, 1629 BGB bei der Anmeldung
vertreten, auch wenn sie Mitgesellschafter sind. §§ 1629 Abs. 2, 1795, 181 BGB
finden keine Anwendung (BayObLGZ 1970, 133; Schaub, § 12 Rn. 34;
Krafka/Kühn, Rn. 110; Goslich, in: Walz, Beck’sches Formularbuch Zivil- Wirtschafts-
und Unternehmensrecht Deutsch-Englisch, 4. Aufl. 2018, II. 6 Anm. 5).
Eine familiengerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich (Goslich, II. 6
Anm. 5), da der Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt und insoweit
keiner der Genehmigungstatbestände des § 1822 BGB einschlägig ist.

Bezüglich des Nachweises der Erbfolge gilt § 12 Abs. 2 S. 2 HGB. Die Rechtsnachfolge
ist „soweit tunlich“ durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, mithin
durch Vorlage einer Ausfertigung des Erbscheins oder ggf. einer die Rechtsnachfolge
eindeutig ausweisenden öffentlich beurkundeten Verfügung von
Todes wegen nebst Eröffnungsprotokoll, nachzuweisen (vgl. Klein/Lindemeier,
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 2, 5. Aufl. 2019, § 40 Rn. 74).
Die Rechtsprechung ist insoweit streng und verlangt in analoger Anwendung von
§ 35 GBO die Vorlage eines Erbscheines oder eines öffentlich beurkundeten
Testaments (KG NZG 2018, 1150 Tz. 6; OLG Stuttgart ZEV 2012, 338). Mit der
Vorlage des privatschriftlichen Testaments wird sich keine Berichtigung im
Handelsregister erzielen lassen.

c) Testamentsvollstreckung

Nach § 2205 S. 1 BGB ist Voraussetzung für die Anordnung der Testamentsvollstreckung
über einen Vermögensgegenstand, dass es sich bei diesem um Nachlassvermögen
handelt. Fraglich ist daher, ob der Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung
der Umstand entgegensteht, dass der Kommanditanteil auf die Erben im Wege der
Sondererbfolge übergegangen ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist dies unschädlich.
Dass der Kommanditanteil nicht in das Vermögen der Erbengemeinschaft, sondern
unmittelbar dem Erben im Wege der Sondererbfolge zufällt, schließt die Anordnung
der Testamentsvollstreckung nicht aus (BGH NJW 1989, 3152, 3153; MittBayNot
1986, 191, 194; ZEV 2012, 335 Rn. 18; zum Ganzen Lorz, in:
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2019, § 139 Rn. 11 m. w. N. auch zu
früheren Gegenauffassungen).

Im Grundsatz ist anerkannt, dass auch der Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft
der Dauertestamentsvollstreckung unterfallen kann; dies gilt insbesondere
für eine Kommanditbeteiligung (vgl. BGH NJW 1989, 3152; ZEV 2012, 335 Rn. 14).
Voraussetzung für die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung in den Kommanditanteil
ist außerdem, dass diese entweder im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder
die Mitgesellschafter der Testamentsvollstreckung zustimmen (BGH NJW 1977, 1339;
NJW 1989, 3152, 354; ZEV 2012, 335 Rn. 18). Der Testamentsvollstrecker kann den
Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung vertreten (vgl.
Burandt/Rojahn/Heckschen, Erbrecht, 3. Aufl. 2019, § 2205 Rn. 39-51). Nach Auffassung
des BGH erstreckt sich die Testamentsvollstreckung nicht nur auf die Außen-,
sondern auch auf die Innenseite der Beteiligung. Ausgenommen sind lediglich solche
Handlungen, die zu einer persönlichen Haftung des Kommanditisten führen (BGH
FamRZ 1989, 1168). Der Testamentsvollstrecker kann die Rechte an der Innenseite der
Beteiligung nur ausüben, wenn dies nach dem Gesellschaftsvertrag zulässig ist oder die
Gesellschafter im Einzelfall ihre Zustimmung erteilen (Staudinger/Reimann, BGB,
2017, § 2205 Rn. 181). Einzelheiten sind allerdings noch ungeklärt.

Der Testamentsvollstrecker kann auch die Handelsregisteranmeldung vornehmen,
sofern Verwaltungs- oder Dauertestamentsvollstreckung angeordnet ist (vgl. OLG
München RNotZ 2009, 666, 667; Burandt/Rojahn/Heckschen, § 2205 Rn. 42).
In das Handelsregister ist ein Testamentsvollstreckervermerk einzutragen (vgl. BGH
NJW-RR 2012, 730; NJW 2015, 1303 Tz. 18).