Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 195448
letzte Aktualisierung: 22. Februar 2023

UmwG §§ 99 ff., 13 Abs. 1 u. 3, 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3, 54 Abs. 1 S. 3, 5 Abs. 1 Nr. 7,
23; BGB §§ 177, 35
Verschmelzung eines eingetragenen Vereins zur Aufnahme durch GmbH;
Zustimmungsbeschlüsse; Vollversammlung mit vollmachtlosen Vertretern;
Beurkundung von Verzichten; Verzicht auf Anteilsgewährung; Sonderrechte beim
übertragenden Verein

I. Sachverhalt

Ein eingetragener Verein (Gegenstand: Tourismusförderung) soll zur Aufnahme durch eine
GmbH verschmolzen werden. Mitglieder sind ausschließlich Körperschaften öffentlichen Rechts,
vor allem Gemeinden. Diese sind alle ebenfalls Gesellschafter der übernehmenden GmbH.

Allerdings handelt es sich bei Verein und GmbH nicht um Schwesterkörperschaften, da an der
GmbH noch weitere Gesellschafter beteiligt sind. Der übertragende Verein ist selbst
Gesellschafter der übernehmenden GmbH. Er wird seinen Geschäftsanteil jedoch am Tag des
Verschmelzungsvertrags an einen Mitgesellschafter abtreten, wobei der gem. § 15 Abs. 5 GmbHG
erforderliche Zustimmungsbeschluss erst im Zusammenhang mit dem Beschluss gem. § 13
UmwG gefasst werden soll.

Die Zustimmungsbeschlüsse bei beiden Rechtsträgern sollen in Vollversammlungen unter
Verzicht auf sämtliche Form- und Fristvorschriften gefasst werden. An den Versammlungen
werden jedoch vollmachtlose Vertreter vorbehaltlich Genehmigung teilnehmen.

Beim Verein richten sich die Beitragspflicht und das Stimmrecht der Mitgliedsgemeinden nach
der Übernachtungszahl in diesen Gemeinden, die Vermögensbeteiligung bei Auflösung des
Vereins richtet sich nach dem Stimmrecht. Die Vereinssatzung eröffnet zudem die Möglichkeit,
außerordentliche Mitglieder ohne Stimmrecht aufzunehmen. Derzeit existieren solche Mitglieder
nicht. Auch gab es beim Verein in der Vergangenheit Ehrenmitglieder ohne Stimmrecht; sämtliche
Ehrenmitglieder sind jedoch mit Wirkung zum Ende des letzten Kalenderjahres ausgetreten.
Die geplanten Verzichte auf Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung, Prüfungsbericht
und Anteilsgewährung sollen in gesonderter Urkunde nach den §§ 8 ff. BeurkG beurkundet
werden, teils im Termin des Zustimmungsbeschlusses, teils danach.

Bei der GmbH hat ein Gesellschafter ein Recht zur Bestellung der Geschäftsführung.

II. Fragen

1. Genügt es für eine Vollversammlung, dass daran vollmachtlose Vertreter teilnehmen, deren
Stimmabgabe nachträglich genehmigt wird?

2. Was ist zur geplanten Beurkundung der Verzichte zu sagen?

3. Kann auf Kapitalerhöhung und Gewährung von Anteilen verzichtet werden?

4. Trifft es zu, dass hinsichtlich der austretenden Ehrenmitglieder nichts weiter zu beachten ist?

5. Ergeben sich aus der Abtretung des Geschäftsanteils des übertragenden Vereins
Besonderheiten bei der Verschmelzung?

6. Ist die Vermögensbeteiligung nach Stimmrecht ein Sonderrecht i. S. d. § 35 BGB und daher
die Zustimmung der Vereinsmitglieder in notariell beurkundeter Form notwendig?

7. Ergeben sich aus der Möglichkeit, außerordentliche Vereinsmitglieder ohne Stimmrecht
aufzunehmen, Besonderheiten für die Verschmelzung?

8. Ergeben sich aus dem Sonderrecht auf Geschäftsführerbestellung (abgesehen von § 5 Abs. 1
Nr. 7 UmwG) Konsequenzen für die Verschmelzung?

III. Zur Rechtslage

Vorbemerkung: Die folgenden Ausführungen beziehen sich lediglich auf die gesellschaftsrechtlichen
und vereinsrechtlichen Fragen, etwaige kommunalrechtliche Fragen waren
Gegenstand eines gesonderten Gutachtens.

1. Vollversammlung unter Einbeziehung vollmachtloser Vertreter

Ein Verschmelzungsvertrag wird gem. § 13 Abs. 1 S. 1 UmwG nur wirksam, wenn die
Anteilsinhaber bzw. Mitglieder aller beteiligten Rechtsträger durch Beschluss zustimmen. § 13
Abs. 1 S. 2 UmwG ordnet zudem einen Versammlungszwang an. Für die Beschlussvorbereitung
gelten zunächst die im UmwG für den jeweiligen Rechtsträger vorgesehenen
Regeln, im Übrigen die spezialgesetzlichen Regelungen und statutarischen Bestimmungen des
jeweiligen Rechtsträgers (Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 13
UmwG Rn. 7). Der Grundsatz der „heilenden“ Vollversammlung lässt sich auch auf den
Verschmelzungsbeschluss anwenden: Sind alle Gesellschafter bzw. Mitglieder eines Rechtsträgers
erschienen und widerspricht niemand der Beschlussfassung, so kann der Beschluss
unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung gefasst werden (Lutter/Drygala,
UmwG, 6. Aufl. 2019, § 13 Rn. 6; Henssler/Strohn/Heidinger, § 13 UmwG Rn. 8;
Widmann/Mayer/Heckschen, Umwandlungsrecht, Std.: 2/2022, § 13 UmwG Rn. 9.4;
BeckOGK-UmwG/Rieckers/Cloppenburg, Std.: 1.10.2022, § 13 Rn. 50; Sagasser/Luke, in:
Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 288).

Im GmbHG ist die heilende Voll- oder Universalversammlung in § 51 Abs. 3 geregelt.
Anwesend sein müssen sämtliche Gesellschafter, nicht umstritten ist jedoch, dass sich die
Gesellschafter dabei vertreten lassen können (s. nur OLG Bremen BeckRS 2019, 12869;
Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 51 Rn. 31;
MünchKommGmbHG/Liebscher, 4. Aufl. 2023, § 51 Rn. 62). Die wohl überwiegende
Meinung geht davon aus, dass auch die Anwesenheit eines vollmachtlosen Vertreters
genügt – wenn die vollmachtlose Vertretung später genehmigt wird (BayObLG NJW-RR
1989, 807; OLG Dresden GmbHR 2001, 1047 f.; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 51
Rn. 62; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 51 Rn. 9; „jedenfalls in Zweipersonen-GmbH“:
GroßkommGmbHG/Hüffer/Schäfer, 3. Aufl. 2020, § 51 Rn. 29;
Henssler/Strohn/Hillmann, § 51 GmbHG Rn. 25). Es bestehe nämlich kein Anlass, die
Rückwirkung des § 184 BGB hinsichtlich mittelbarer Konsequenzen der Willenserklärung
(konkret bzgl. der Einberufungs- und Ladungsmängel) zu versagen (OLG Dresden GmbHR
2001, 1047, 1048).

Das BGB-Vereinsrecht enthält keine ausdrückliche Bestimmung zur Vollversammlung.
Hier soll allerdings gleichermaßen eine Vollversammlung zur Heilung von Form- und
Fristmängeln in Betracht kommen (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl. 2022, § 32
Rn. 12; jurisPK-BGB/Otto, 9. Aufl. 2020, § 32 Rn. 12; BeckOGK-BGB/Notz, Std.:
15.9.2018, § 32 Rn. 222; Reichert/Wagner, Vereins- und Verbandsrecht, 14. Aufl. 2018,
Kap. 2 Rn. 1370; Baumann/Sikora/Schuller, Hand- und Formularbuch des Vereinsrechts,
3. Aufl. 2022, § 7 Rn. 88). Nimmt man dies an, so müsste auch das Handeln eines
vollmachtlosen Vertreters parallel zur GmbH beurteilt werden. Bei alledem ist zu bedenken,
dass die Stimmrechtsvertretung aufgrund rechtsgeschäftlicher Vollmacht in der Mitgliederversammlung
des Vereins statutarisch zugelassen sein muss (s. nur
Baumann/Sikora/Schuller, § 7 Rn. 96).

Die vollmachtlose Vertretung aller nicht anwesenden Gesellschafter genügt auch dem für
Verschmelzungsbeschlüsse rechtsformunabhängig geltenden Versammlungsgebot gem.
§ 13 Abs. 1 S. 2 UmwG (vgl. Henssler/Strohn/Heidinger, § 13 UmwG Rn. 14; BeckOGKUmwG/
Rieckers/Cloppenburg, § 13 Rn. 62). Die Anteilinhaber müssen nur die Möglichkeit
zur eigenen Teilnahme haben, aber nicht tatsächlich persönlich teilnehmen.

2. Beurkundung der Verzichte

Die Verzichtserklärungen gem. §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG (Verschmelzungsbericht,
Verschmelzungsprüfung, Prüfungsbericht) müssen sämtlich notariell beurkundet
werden (§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG direkt oder über Verweisung). Gleiches gilt gem. § 54 Abs. 1
S. 3 UmwG für den Verzicht auf Anteilsgewährung (zum ausnahmsweise bejahten
konkludenten Verzicht OLG Köln DNotZ 2020, 871). Die „zusammenfassende“
Beurkundung in einer Urkunde begegnet u. E. keinen Bedenken, soweit es sich um eine
Willenserklärungsbeurkundung nach §§ 8 ff. BeurkG handelt. Separate Verzichtserklärungen
sind nämlich nicht erforderlich (Mayer, in: Widmann/Mayer, Std.: 7/2020, § 8 UmwG
Rn. 58). Auch spricht nichts dagegen, die Erklärungen teils in einer Urkunde, teils als
Einzelerklärungen zu beurkunden.

3. Verzicht auf Anteilsgewährung

Im vorliegenden Fall geht es um die Verschmelzung eines eingetragenen Vereins auf eine
GmbH. Mithin ist der unmittelbare Anwendungsbereich von § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG
eröffnet (vgl. BeckOGK-UmwG/v. Hinden, Std.: 1.1.2023, § 54 Rn. 47; Kallmeyer/Kocher,
UmwG, 7. Aufl. 2020, § 54 Rn. 18). Nach dieser Norm darf die übernehmende GmbH von
der Gewährung von Geschäftsanteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines
übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu
beurkunden (§ 54 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 UmwG, s. bereits Ziff. 2).

4. Berücksichtigung von Ehrenmitgliedschaften

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag zwingend Angaben zu
Rechten enthalten, die der übernehmende Rechtsträger den Inhabern von Sonderrechten
gewährt (einbeziehend Sonderrechte, die der übertragende Rechtsträger gewährt:
Schröer/Greitemann, in: Semler/Stengel/Leonhard, UmwG, 5. Aufl. 2021, § 5 Rn. 65; s.
auch Ziff. 8). Die Norm bezieht sich auf Sonderrechte aller Art (Henssler/Strohn/Heidinger,
§ 5 UmwG Rn. 25). Ferner verlangt § 23 UmwG, dass Inhabern von Sonderrechten in einem
übertragenden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, gleichwertige Rechte im
übernehmenden Rechtsträger zu gewähren sind. Nach allgemeinem Vereinsrecht wäre § 35
BGB zu beachten (vgl. Hager, RNotZ 2011, 565, 585; für teilweise verdrängenden Charakter
des § 23 UmwG: KölnKommUmwG/Simon, 2009, § 23 Rn. 7; Böttcher, in:
Böttcher/Habighorst/Schulte, UmwG, 2. Aufl. 2021, § 5 Rn. 14): Er verlangt die (nicht
formgebundene) Zustimmung eines Sonderrechtsinhabers zur Beeinträchtigung seines
Rechts durch Beschluss (zur grundsätzlichen Formfreiheit BeckOK-BGB/Schöpflin, Std.:
1.11.2022, § 35 Rn. 9; BeckOGK-BGB/Könen, Std.: 15.1.2023, § 35 Rn. 37).

Fraglich ist, ob die Ehrenmitgliedschaft beim übertragenden Verein überhaupt ein Sonderrecht
ist, das bei der Verschmelzung berücksichtigt werden könnte oder müsste. Die Ehrenmitgliedschaft
beim Verein ist nicht per se ein Sonderrecht, aber denkbarer
Anknüpfungspunkt von Sonderrechten (vgl. Baumann/Sikora/Pulyer, § 10 Rn. 91;
Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 12. Aufl. 2021, Rn. 258). Es käme also darauf an,
ob an die Ehrenmitgliedschaft weitere Vorzüge anknüpfen, etwa die Beitragsfreiheit.

„Altsonderrechte“ können im Rahmen der Verschmelzung freilich nur dann relevant werden,
soweit sie aktuell bestehen und über das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers hinaus
Bedeutung haben sollen. Durch § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sollen die Anteilsinhaber geschützt
werden; sie sollen die Beachtung der Gleichbehandlung und der Wertäquivalenz im Hinblick
auf die künftig Beteiligten beurteilen können (vgl. Henssler/Strohn/Heidinger, § 5 UmwG
Rn. 25; BeckOGK-UmwG/Wicke, Std.: 1.10.2022, § 5 Rn. 74). § 23 UmwG schützt
„materiell“ bestimmte (s. Ziff. 6) Sonderrechtsinhaber davor, dass ihre Rechte durch die
Verschmelzung verwässert werden (vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner/Oppenhoff, § 23 Rn. 1).

Die bloße statutarische Möglichkeit, beim übertragenden Rechtsträger (wenn überhaupt)
Sonderrechte einzuräumen, spielt weder im einen noch im anderen Zusammenhang eine
Rolle. Inwieweit eine solche Möglichkeit beim übernehmenden Rechtsträger fortgeschrieben
werden soll, betrifft u. E. die fakultativen Vereinbarungen des Verschmelzungsvertrags.

Auch das Zustimmungserfordernis nach § 35 BGB kann nur an aktuell bestehende
Sonderrechte anknüpfen.

5. Abtretung des Geschäftsanteils des übertragenden Vereins

Im Prinzip dürfte die Abtretung des Geschäftsanteils des übertragenden Vereins für die
Verschmelzung keine Rolle spielen. Für das Stimmrecht beim Verschmelzungsbeschluss der
GmbH ist grds. die den Geschäftsanteil betreffende Eintragung in der Gesellschafterliste
maßgeblich (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Ein Stimmverbot gem. § 47 Abs. 4 S. 2 Var. 1 GmbHG
würde den Verein aber wohl nicht treffen, da der Verschmelzungsbeschluss als
Organisationsakt zu bewerten ist (MünchKommGmbHG/Drescher, § 47 Rn. 175;
Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 13. Aufl. 2022, § 47 Rn. 114; a. A. Noack, in:
Noack/Servatius/Haas, § 47 Rn. 90).

6. Vermögensbeteiligung nach Stimmrecht als Sonderrecht

Die dynamische Anknüpfung der Beitragspflicht, des Stimmrechts sowie der Vermögensbeteiligung
bei Auflösung (also der Liquidationsquote) enthält u. E. kein Sonderrecht. Dabei
handelt es sich vielmehr um eine allgemeine Regelung, die je nach Sachlage jedem
Vereinsmitglied zum Vorteil oder auch Nachteil gereichen kann. Schon der Begriff des
Sonderrechts schließt (potenzielle) Vorzüge aller Mitglieder aus und zielt auf das gegenüber
anderen bevorzugte Mitglied (vgl. auch OLG Frankfurt NZG 2011, 1278, 1279;
Kallmeyer/Marsch-Barner/Oppenhoff, § 5 Rn. 40; BeckOGK-UmwG/Wicke, § 5 Rn. 74;
Schröer/Greitemann, § 5 Rn. 66; Blath, RNotZ 2017, 218, 221 li. Sp.). § 23 UmwG passt
bereits wegen seines Anknüpfungspunkts – Rechte, die kein Stimmrecht gewähren – nicht
auf etwaige Mehrstimmrechte (vgl. Widmann/Mayer/Vossius, Std.: 4/2018, § 23 UmwG
Rn. 10). Aber selbst die Liquidationspräferenz eines Gesellschafters/Mitglieds soll kein
Sonderrecht i. S. d. § 23 UmwG darstellen (Widmann/Mayer/Vossius, § 23 UmwG Rn. 10).

Am Ende steht es den beteiligten Rechtsträgern u. E. frei, die Einführung einer ähnlichen
Bestimmung beim übertragenden Rechtsträger sicherzustellen oder dies bleiben zu lassen.
Läge der Mitgliederversammlung beim übertragenden Verein etwas an der Beibehaltung,
könnte sie das Zustandekommen der Verschmelzung durch Verweigerung der Zustimmung
steuern.

7. Möglichkeit zur Aufnahme außerordentlicher Mitglieder ohne Stimmrecht
Im Wesentlichen ähnlich zu beurteilen ist die Rechtslage hinsichtlich der Aufnahmeermächtigung.
Hier geht es ebenso wenig um die Beeinträchtigung aktueller Sonderrechte.

8. Gesellschafterrecht auf Geschäftsführerstellung

Beim statutarisch verankerten Recht eines GmbH-Gesellschafters, den Geschäftsführer zu
bestellen, kann es sich um ein Sonderrecht handeln (s. nur
MünchKommGmbHG/Weller/Reichert, 4. Aufl. 2022, § 14 Rn. 100). Es geht dabei
wohlgemerkt um ein Recht bei der übernehmenden GmbH, das als solches durch die
Verschmelzung nicht berührt wird und schlicht fortbesteht, wenn die GmbH-Satzung nicht
geändert wird. Allerdings muss ein Sonderrecht auf Geschäftsführung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 7
UmwG im Verschmelzungsvertrag aufgeführt werden, denn die Norm erfasst nicht allein
Rechte, die anlässlich der Verschmelzung gewährt werden (BeckOGK-UmwG/Wicke, § 5
Rn. 74; Schröer/Greitemann, § 5 Rn. 65).