DNotI Gutachten-Abruf-Dienst Deutsches Notarinstitut
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 144938
letzte Aktualisierung: 27. Januar 2016

ErbbauRG §§ 27, 28; BGB §§ 195, 196, 197, 199, 873, 894, 902; GBO §§ 13, 19, 22, 29
Erlöschen eines Erbbaurechts infolge Zeitablaufs; Verjährung des Entschädigungsanspruchs;
Eintragung des Entschädigungsanspruchs auf Antrag des Erbbauberechtigten

I. Sachverhalt
Ein Erbbaurecht ist nach Zeitablauf erloschen. Das Erbbaurecht steht im Grundbuch noch eingetragen.
Dem Erbbauberechtigten steht ein Entschädigungsanspruch gemäß dem Erbbaurechtsvertrag
gegenüber dem Eigentümer zu, der der Höhe nach noch nicht genau beziffert ist. Die Eintragung
der noch nicht genau bezifferten Entschädigungsforderung soll im Grundbuch zugunsten
des Erbbauberechtigten erfolgen.

II. Fragen
1. Wann verjährt die Entschädigungsforderung?
2. Ist die Eintragung aufgrund Antrages des ehemaligen Erbbauberechtigten ohne Mitwirkung
des Eigentümers im Grundbuch möglich?

III. Zur Rechtslage
1. Rechtsnatur der Entschädigungsforderung gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG
Nach § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten
eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten, wenn das Erbbaurecht durch Zeitablauf erlischt,
es sei denn, eine Entschädigung wurde gem. § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG ausgeschlossen.
Die Entschädigungsforderung haftet hierbei auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts
und mit dessen Rang, § 28 ErbbauRG. Es findet also eine dingliche Surrogation
kraft Gesetzes statt, in deren Folge die Entschädigungsforderung anstelle des erloschenen
Erbbaurechts als erstrangiges dingliches Recht auf dem Grundstück ruht (vgl. BGH DNotZ
2013, 850, Tz 10, 14; OLG Hamm, FGPrax 2007, 209, 210; Bardenhewer, in:
Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl. 2014, § 28 Rn. 1; v. Oefele/Winkler, Handbuch des
Erbbaurechts, 5. Aufl. 2012, Rn. 5.204, 5.236).
Die Rechtsnatur der Entschädigungsforderung war lange Zeit umstritten (zum Meinungsbild
vgl. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 28 Rn. 3-7; v. Oefele/Winkler,
Handbuch des Erbbaurechts, 5.237):
Seite 2
- Nach einer älteren Ansicht handele sich um ein dingliches Recht eigener Art, welches
allerdings weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig sei. Diese Auffassung
dürfte allerdings spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 11.4.2013 – V ZB
109/12 (DNotZ 2013, 850) als überholt anzusehen sein.
- Eine andere, ebenfalls ältere Ansicht meint, die Entschädigungsforderung, die anstelle
des erloschenen Erbbaurechts auf dem Grundstück ruhe, sei ihrem Wesen nach eine Sicherungshypothek,
die im Wege der Grundbuchberichtigung im Range des Erbbaurechts
im Grundbuch eingetragen werden könne.
- Die heute wohl herrschende Ansicht sieht in der Entschädigungsforderung ein dingliches
Recht sui generis. Dieses habe reallastähnlichen Charakter, weil sowohl das
Grundstück (§ 1105 BGB) als auch der Grundstückseigentümer (§ 1108 BGB) für die
Entschädigungsforderung hafte, im Gegensatz zu einer Sicherungshypothek eine Trennung
zwischen schuldrechtlicher Forderung einerseits und akzessorischer Hypothek andererseits
jedoch nicht möglich sei. Überdies würde ein Wechsel von Abteilung II (Erbbaurecht)
nach Abteilung III (Grundpfandrecht) nicht dem Gedanken der Surrogation
entsprechen.
In seiner Entscheidung vom 11.4.2013 – V ZB 109/12 (DNotZ 2013, 850) hat sich der BGH
der heute herrschenden Meinung zur Rechtsnatur der Entschädigungsforderung angeschlossen,
denn in seinen Entscheidungsgründen führt das Gericht aus:
[17] aa) Die Entschädigungsforderung ist als ein dingliches Sicherungsmittel
eigener Art (BGB-RGRK/Räfle, 12. Aufl., § 28
ErbbauVO Rn. 1; Erman/ Grziwotz, BGB, 13. Aufl., § 28
ErbbauRG Rn. 1; Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 28 ErbbauRG
Rn. 2; aA Soergel/Stürner, BGB 13. Aufl., § 28 ErbbauRGVO
Rn. 1 - Sicherungshypothek kraft Gesetzes; OLG Hamm, DNotZ
2007, 750, 752; MünchKomm-BGB/von Oefele, 5. Aufl., § 28
ErbbauRG Rn. 1; Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 28
ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 28 ErbbauRG
Rn. 1; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 9. Aufl., § 28 Rn. 5 - reallastähnliches
Recht) eintragungsfähig (aA Planck/Strecker,
BGB, 5. Aufl., § 28 ErbbauVO Anm. 1).
[18] Für die Eintragung sind die Vorschriften über Reallasten
(§§ 873 ff. BGB, § 857 Abs. 6, § 830 ZPO) entsprechend anwendbar
(BGB-RGRK/Räfle, 12. Aufl., § 28 Rn. 2). Wie bei
dem Erbbaurecht erfolgt die Eintragung in Abteilung II des
Grundbuchs. Steht die Höhe der Entschädigungsforderung noch
nicht fest, kann sie ohne Nennung eines bestimmten Geldbetrags
eingetragen werden (OLG Hamm, DNotZ 2007, 750, 753;
Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 28 ErbbauRG Rn. 1;
NK-BGB/Heller, 4. Aufl., § 28 ErbbauVO Rn. 1;
Meikel/Böttcher, aaO; Maas, DNotZ 2007, 753, 757; aA BGBRGRK-
Räfle, aaO; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts,
Rn. 5.240). Denn wie für die Eintragung einer Reallast
(dazu Senat, Beschluss vom 13. Juli 1995 - V ZB 43/94, BGHZ
130, 342, 345) genügt es auch hier, dass die Höhe der Forderung
bestimmbar ist; der Umfang der Belastung des Grundstücks
muss aus der Eintragung selbst oder in Verbindung mit der
Eintragungsbewilligung ersichtlich sein. Ausreichend - aber auch
erforderlich - ist deshalb die Bezeichnung als „Entschädigungsforderung"
oder, falls bei der Bestellung des Erbbaurechts Vereinbarungen
über die Höhe und die Art der Zahlung getroffen
wurden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG), die Bezugnahme auf den
Erbbaurechtsvertrag (Bamberger/Roth/Maaß, aaO).“
(BGH DNotZ 2013, 850 = BeckRS 2013, 08619)
Es ist mithin davon auszugehen, dass es sich bei der Entschädigungsforderung um ein dingliches
Recht sui generis handelt, welches seinem Wesen nach einer Reallast ähnlich ist.
Ausgehend von diesem dogmatischen Befund stellt sich sodann die Frage, ob und ggf. nach
welchen Vorschriften dieses Recht der Verjährung unterliegt.

2. Verjährbarkeit der Entschädigung gem. § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG?
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Entschädigungsforderung gem. § 27
S. 1 S. 1 ErbbauRG verjährt, wird in Rechtsprechung und Literatur – soweit ersichtlich –
nicht erörtert. Lediglich bei Maaß (in: BeckOK-BGB, 36. Ed. 1.8.2015, ErbbauRG § 27
Rn. 4) findet sich ohne nähere Begründung sowie ohne weitere Nachweise die Aussage, der
Entschädigungsanspruch unterliege gem. § 902 BGB nicht der Verjährung.
Es bedarf mithin einer genaueren Betrachtung der rechtlichen Grundlagen:
a) Gegenstand der Verjährung gem. § 194 BGB
Gegenstand der Verjährung sind gem. § 194 Abs. 1 BGB Ansprüche, also das jeweilige
Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Das Unterlassen
umfasst auch das Dulden fremden Handelns (vgl. statt aller: Palandt/Ellenberger, BGB,
74. Aufl. 2015, § 194 Rn. 1). Hiervon macht § 902 Abs. 1 BGB eine Ausnahme, wonach
Ansprüche aus eingetragenen Rechten nicht der Verjährung unterliegen, sofern
diese Ansprüche nicht auf Rückstände wiederkehrender Leistungen oder auf Schadensersatz
gerichtet sind.
Es stellt sich somit zunächst die Frage, welchen Anspruchsinhalt die Entschädigungsforderung
gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 BGB hat.
b) Doppelnatur der Reallast und Doppelnatur der Entschädigungsforderung
Anknüpfend an die Rechtsnatur der Entschädigung, wonach es sich um ein reallastähnliches
Sicherungsmittel eigener Art handelt, ist u. E. davon auszugehen, dass die
Entschädigungsforderung eine Doppelnatur aufweist, indem der Grundstückseigentümer
für diese sowohl dinglich mit seinem Grundstück (Rechtsgedanke des § 1105
Abs. 1 BGB) als auch persönlich mit seinem gesamtem Vermögen (Rechtsgedanke des
§ 1108 Abs. 1 BGB) haftet. In dieser Doppelnatur dürfte die vom BGH und der h.M.
konstatierte Wesensverwandtheit zur Reallast zu sehen sein.
aa) Inhalt des dinglichen Haftungsanspruchs
Die Entschädigungsforderung gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG dürfte ihrer
dinglichen Rechtsnatur nach auf die Duldung der Zwangsvollstreckung in das
Grundstück gerichtet sein. Hierzu gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass eine
Reallast ihrem Wesen nach nicht einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages,
sondern – ebenso wie ein Grundpfandrecht gem. §§ 1113, 1147 BGB oder §§ 1191,
1192, 1147 BGB – ein Verwertungsrecht am belasteten Grundstück vermittelt
(Staudinger/J. Mayer, BGB (2009), § 1105 Rn. 48; Erman/Grziwotz, BGB,
14. Aufl. 2014, § 1105 Rn. 7; jurisPK-BGB/Otto, 7. Aufl. 2014, § 1105 Rn. 40).
Dies steht im Einklang mit der Bestimmung des § 28 ErbbauRG, wonach die Entschädigungsforderung
auf dem Grundstück anstelle des Erbbaurechts und mit dessen
Rang lastet. Diese Vorschrift kann sinnvoller Weise nur dahingehend verstanden
werden, dass der Erbbauberechtigte befugt sein soll, wegen der Entschädigungsforderung
seine Befriedung aus dem Grundstück zu suchen.
Der dingliche Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist anerkanntermaßen
unverjährbar i.S.v. 902 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. BGH BeckRS 2010, 10522,
Tz. 13; BeckOK-BGB/H.-W. Eckert, 36. Ed. 1.8.2015, BGB § 902 Rn. 4;
Staudinger/Mayer, BGB (2009), § 902 Rn. 10; MünchKommBGB/Kohler, 6. Aufl.
2013, § 902 Rn. 5). § 902 Abs. 1 S. 1 BGB setzt zwar ein eingetragenes Recht
voraus. Diese Eintragung ist u.E. allerdings – bis zur Berichtigung des Grundbuchs
durch Eintragung der Entschädigungsforderung – in der grundbuchlichen Verlautbarung
des Erbbaurechts zu sehen.
Die Unverjährbarkeit der Entschädigungsforderung als dingliches Verwertungsrecht
dürfte u.E. überdies dem in § 28 ErbbauRG angelegten Surrogationsgedanken
am ehesten gerecht werden, denn auch das Erbbaurecht – als grundstücksgleiches
Recht – unterliegt keiner Verjährung. Diesem Rechtsgedanken dürfte insbesondere
nicht entgegenstehen, dass der BGH (DNotZ 2010, 292) zwischenzeitlich
entschieden hat, der mittels Reallast dinglich gesicherte Anspruch auf Zahlung
des Erbbauzinses unterliege der dreijährigen Regelverjährung gem. §§ 195, 199
BGB, denn das Gericht stellt zur Begründung der Verjährbarkeit des dinglichen
Anspruchs auf den Charakter des Erbbauzinses als wiederkehrende Leistung ab
(vgl. §§ 902 Abs. 1 S. 2, 197 Abs. 2 BGB). Im Falle der erbbaurechtlichen Entschädigungsforderung
gibt es keine Einzelleistungen i.S.v. § 1107 BGB, weshalb
der Anspruch gem. § 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG der Reallast zwar ähnlich, mit
diesem Rechtsinstitut aber nicht identisch ist.
Zwischenergebnis: Nach unserem Dafürhalten dürfte die Entschädigungsforderung
gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG in ihrer Eigenschaft als Verwertungsrecht am
Grundstück unverjährbar gem. § 902 Abs. 1 S. 1 BGB sein.
bb) Inhalt des persönlichen Haftungsanspruchs
Nach § 1108 Abs. 1 BGB haftet der Eigentümer des mit der Reallast beschwerten
Grundstücks auch persönlich für die während der Dauer seines Eigentums fällig
werdenden Leistungen. Die Durchsetzung der persönlichen Haftung des Grundstückseigentümers
folgt dabei den Regeln des Schuldrechts, sodass der Anspruch
nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung, sondern – wenn die Reallast eine Zahlungspflicht
zum Gegenstand hat – auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet ist
(vgl. Staudinger/Mayer, § 1108 Rn. 7; MünchKommBGB/Joost, 6. Aufl. 2013,
§ 1108 Rn. 2). Die Entschädigungsforderung gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG
dürfte ihrer persönlichen Rechtsnatur nach daher ebenfalls auf die Zahlung einer
Geldsumme gerichtet sein.
Vor dem Hintergrund, dass dieser Zahlungsanspruch aus einem dinglichen Sicherungsmittel
(sui generis) resultiert, aber nicht auf die Erbringung von wiederkehrenden
(Einzel-)Leistungen i.S.v. §§ 1107, 902 Abs. 1 S. 2 BGB abzielt, liegt
auf den ersten Blick die Schlussfolgerung nahe, die erbbaurechtliche Entschädigungsforderung
sei auch insoweit, also ihrer persönlichen Rechtsnatur nach, unverjährbar
gem. § 902 Abs. 1 S. 1 BGB.
Ein solches Ergebnis wäre indes systemwidrig, denn das BGB kennt keine „ewige“
persönliche Haftung. Mit der Annahme, die Entschädigungsforderung sei auch ihrer
persönlichen Rechtsnatur nach unverjährbar, würde letztlich der schuldrechtliche
Charakter dieses Haftungsanspruches geleugnet, sodass § 902 Abs. 1 S. 1 BGB in
diesem Zusammenhang einer teleologischen Reduktion bedarf. Der Wortlaut
spricht zwar undifferenziert von „Ansprüche[n] aus eingetragenen Rechten“, die
systematische Stellung im zweiten Abschnitt des dritten Buches des BGB (Allgemeine
Vorschriften über Rechte an Grundstücken) verdeutlicht freilich, dass nur
solche (dinglichen) Ansprüche gemeint sind, die den Regeln des Sachenrechts
folgen. Die persönliche Haftung gem. § 1108 Abs. 1 BGB hat zwar ihren Ursprung
in einem Rechtsinstitut des Sachenrechts, begründet selbst aber kein Recht an
einem Grundstück, sondern einen „schuldrechtlichen“ Anspruch gegen den
Eigentümer.
Zwischenergebnis: Nach unserem Dafürhalten dürfte die Entschädigungsforderung
gem. §§ 27 Abs. 1 S. 1, 28 ErbbauRG in ihrer Eigenschaft als persönlicher Anspruch
gegen den Grundstückseigentümer der Regeljährung gem. §§ 195, 199 BGB
unterliegen. Vorrangige Sondervorschriften (§§ 196, 197 BGB oder gar § 902
Abs. 1 S. 2 BGB) halten wir für nicht einschlägig. Dies gilt insbesondere auch im
Hinblick auf die zehnjährige Verjährungsfrist gem. § 196 BGB, da es sich bei der
Entschädigungsforderung nicht um eine Gegenleistung für die Erbbaurechtsbestellung
handelt (vgl. insoweit auch BGH DNotZ 2010, 292 betreffend die Verjährung
von Erbbauzinsen, die nach Ansicht des Gerichtes keine Gegenleistung i.S.v. § 196
BGB darstellen).
Wir erlauben uns allerdings vorsorglich nochmals daran zu erinnern, dass unmittelbar
einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nicht ausfindig zu machen ist, so dass die
Rechtslage betreffend die Verjährung der Entschädigungsforderung als bislang ungeklärt
bezeichnet werden muss. Im Zweifel dürfte dem Erbbauberechtigten zu raten sein, seine
Ansprüche (persönlich und dinglich) zeitnah, d.h. innerhalb der Frist der §§ 195, 199 BGB
gerichtlich zu verfolgen.

3. Eintragung der Entschädigungsforderung in das Grundbuch
Mit dem Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitlauf werden sowohl das Erbbaurechtsgrundbuch
als auch das Grundstücksgrundbuch (in Ansehung der Belastung „Erbbaurecht“) unrichtig
i.S.v. § 894 BGB. Die Grundbuchberichtigung erfolgt gem. § 13 Abs. 1 S. 1 GBO auf
Antrag. Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird oder
zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll, § 13 Abs. 1 S. 2 GBO. Demzufolge ist der
Erbbauberechtigte berechtigt, den Antrag auf Erlöschen des Erbbaurechts und Eintragung
der Entschädigungsforderung zu stellen (zur Grundbuchberichtigung durch den Grundstückseigentümer
vgl. BGH DNotZ 2013, 850).
Nach § 22 Abs. 1 GBO bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs keiner Bewilligung
gem. § 19 GBO, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird. Ein solcher Nachweis dürfte
u.E. ohne Weiteres durch eine – im Berichtigungsantrag aufzunehmende – Bezugnahme auf
den in den Grundbuchakten befindlichen Erbbaurechtsvertrag möglich sein, denn die Dauer
des Erbbaurechts ist Inhalt dieses Rechts i.S.v. §§ 873, 877 BGB (vgl. v. Oefele/Winkler,
Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl. 2012, Rn. 2.141; KEHE, GBO, 7. Aufl. 2015, § 6
Rn. 25), so dass eine Verlängerung außerhalb des Grundbuches nicht möglich ist. Ebenso
geht der BGH in seiner Entscheidung vom 11.4.2014 davon aus, dass ein Unrichtigkeitsnachweis
i.S.v. § 22 Abs. 1 GBO möglich ist, wenn er in seinen Entscheidungsgründen ausführt:
„[14] b) Die Löschung des Erbbaurechts im Wege der Grundbuchberichtigung
(§ 22 GBO) auf Antrag des Grundstückseigentümers
(§ 13 GBO) ohne Rücksicht auf das Bestehen der Entschädigungsforderung
ist nicht möglich. Zwar ist das Grundbuch
allein durch Fristablauf unrichtig geworden. Auch kann die Unrichtigkeit
durch die Vorlage des Erbbaurechtsvertrages
nachgewiesen werden. Aber das Erbbaurecht und die Entschädigungsforderung
sind nicht zwei voneinander unabhängige Rechte,
sondern hängen voneinander ab. …“
(BGH DNotZ 2013, 850, 853; Hervorhebung durch DNotI)
Entsprechendes gilt im Übrigen auch für das Nichtvorhandensein von abweichenden Vereinbarungen
über die Entschädigungsforderung (z.B. deren Ausschluss), denn solche Vereinbarungen
wären gem. § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG ebenfalls Inhalt des Erbbaurechts und
müssten dort verlautbart werden (vgl. Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG. § 27 Rn. 10;
v. Oefele/Winkler, Rn. 5.213; Schrandt, in: KEHE, Grundbuchrecht, 7. Aufl. 2015, § 24
Rn. 18). Solange sich also aus dem Grundbuch ein Ausschluss der Entschädigungsforderung
(als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts) nicht ergibt, hat das Grundbuchamt von der Surrogation
gem. § 28 ErbbauRG auszugehen.
Schrandt stellt demgemäß und u.E. zutreffend fest:
„Für die Eintragung der Entschädigungsforderung antragsberechtigt
sind der Eigentümer und der vormalige Erbbauberechtigte,
§ 13 Abs. 1 S. 2 [GBO]. Einer Bewilligung des Eigentümers
im Sinne des § 19 (die wiederum dem Formerfordernis des § 29
Abs. 1 S. 1 [GBO] unterläge) bedarf es regelmäßig nicht, weil das
Bestehen des Anspruchs offenkundig ist, ebenso wenig einer Bewilligung
des vormaligen Erbbauberechtigten.“
(Schrandt, in: KEHE, Grundbuchrecht, 7. Aufl. 2015, § 24
Rn. 20, Hervorhebung im Original; vgl. ferner Meikel/Morvilius,
GBO, 11. Aufl. 2015, Einl B Rn. 317; Ingenstau/Hustedt,
ErbbauRG, § 28 Rn. 5; Maaß, in: Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl.
2013, AT VI Rn. 189-192, Ott, Notar 2015, ).
Demzufolge kann der Erbbauberechtigte die Grundbuchberichtigung gem. §§ 13, 22 GBO
herbeiführen, ohne dass es einer Mitwirkung (Bewilligung gem. §§ 19 Abs. 1, 29 Abs. 1
GBO) des Grundstückseigentümers bedarf. Mit den vorgenannten Kommentarstimmen ist
insbesondere davon auszugehen, dass die negative und außerhalb des Grundbuchs liegende
Tatsache des Unterlassens eines Verlängerungsangebots gem. § 27 Abs. 3 ErbbauRG vom
Antragsteller nicht nachzuweisen ist. Das Grundbuchamt hat vielmehr infolge des
Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf und mangels abweichender Vereinbarung
gem. § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG von der Unrichtigkeit des Grundbuchamts auszugehen, es
sei denn, es bestünden für das Grundbuchamt konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Entschädigungsforderung
infolge Nichtannahme eines Verlängerungsangebots gem. § 27 Abs. 3
S. 1, Hs. 1 ErbbauRG entfallen ist.