BGB §§ 652, 312, 312g
Beurkundung einer Maklerklausel (Abwä-zungsvereinbarung); Widerruf der Maklerklausel; Verbrauchervertrag; Auswirkungen des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie

I.    Sachverhalt
Am 16.6.2014 schließt V mit dem Makler M in dessen Büroräumen einen Maklervertrag. Nach erfolgreicher Vermittlung durch M schließen V und K (beide Verbraucher) in Anwesenheit des M am 11.7.2014 einen notariellen Grundstückskaufvertrag, der u. a. folgende Maklerklausel enthält:

„Dieser Vertrag kam durch Vermittlung des Maklers M zustande. Der Käufer (K) verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer (V) – ohne Erweiterung der aus dem Maklervertrag bestehenden Pflichten oder einen Einredeverzicht – zur Zahlung einer Provision i. H. v. 3,57 % des Kaufpreises inkl. Umsatzsteuer in der Weise, dass durch diese Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer ein eigenes Forderungsrecht des Maklers begründet wird (§ 328 BGB).“

Nach der notariellen Beurkundung widerruft V den Maklervertrag mit der Begründung, dass er vom Makler nicht über ein Widerrufsrecht belehrt worden sei. K widerruft seine Erklärungen aus der Maklerklausel. V und K berufen sich auf Widerrufsrechte nach dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie.

II.    Fragen
1.    Kann V den Maklervertrag widerrufen?

2.    Kann K den Vertrag zugunsten Dritter (Maklerklausel) widerrufen?

III. Zur Rechtslage
Am 13.6.2014 ist das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Än­derung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung in Kraft getreten (Gesetz v. 20.9.2013, BGBl. I, S. 3642; vgl. hierzu DNotI-Report 2014, 94). Mit diesem Gesetz werden die §§ 312 ff. BGB und die Grundsätze der Regelungen über Verbraucherverträge auf eine neue Basis gestellt. Hintergrund der Regelungen ist die Verbraucherrechterichtlinie der EU aus dem Jahre 2011 (Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.10.2011, ABl. EU L 304/64).

1. Widerruf des Maklervertrags
Fraglich ist zunächst, ob V den von ihm und M geschlossenen Maklervertrag widerrufen kann. Ein Widerrufsrecht könnte V nach den §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 1 BGB zustehen.

Dies setzt zunächst voraus, dass der Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB eröffnet ist. Gem. § 312 Abs. 1 BGB sind die Vorschriften der §§ 312 ff. BGB und damit auch das Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB auf Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB anzuwenden, die die entgeltliche Leistung eines Unternehmers zum Gegenstand haben.

a)    Verbrauchervertrag
V ist Verbraucher (§ 13 BGB). Der Makler war gewerblich oder selbständig als Unternehmer tätig (§ 14 Abs. 1 BGB). Daher ist der zwischen V und M geschlossene Maklervertrag ein Verbrauchervertrag i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB.

b)    Vertrag über entgeltliche Leistung
Ein Maklervertrag (§ 652 BGB) ist ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 312 n. F. Rn. 4; Grams, ZfIR 2014, 319, 320; Lechner, NZM 2013, 751, 754; Dittert, jurisPR-MietR 19/2013 Anm. 5). Leistung des Maklers ist dessen Vermittlungstätigkeit, Entgelt die Maklerprovision. Gegen das Vorliegen einer Leistung lässt sich nicht einwenden, dass der Maklervertrag im Regelfall keine Pflicht zur Entfaltung einer Makler-tätigkeit und damit keine Pflicht zur Leistung begründet (vgl. hierzu Palandt/Sprau, § 652 Rn. 13; MünchKommBGB/Roth, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 3). § 312 Abs. 1 BGB setzt eine Leistung, aber keine Leistungspflicht des Unternehmers voraus. Mit Blick auf den Verbraucherschutz und das Informationsbedürfnis des Verbrauchers muss es maßgeblich darauf ankommen, dass der Verbraucher eine Provision zu entrichten hat, wenn die Leistung des Maklers zum Abschluss des Hauptvertrags führt.

Dass Maklerverträge unter die Bestimmungen der §§ 312 ff. BGB fallen, ergibt sich im Übrigen auch aus Erwägungs-grund 26 a. E. der Verbraucherrechterichtlinie. Dort heißt es, dass „auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern und über die Vermietung von Räumen […] unter diese Richtlinie fallen“. In diesem Lichte ist auch der Begriff der Leistung in § 312 Abs. 1 BGB auszulegen (vgl. zur richtlinienkonformen Auslegung BGHZ 150, 248, 253 = DNotZ 2002, 859).

c)    Widerrufsrecht
Ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB setzt jedoch voraus, dass der Maklervertrag entweder außerhalb eines Geschäftsraums geschlossen wurde oder einen Fernabsatzvertrag darstellt.

Nach § 312 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB liegt ein außerhalb von Geschäftsraumen geschlossener Vertrag nur vor, wenn der Vertrag bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen wird, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist; alternativ genügt es, wenn der Verbraucher unter diesen Umständen eine Angebotserklärung abgibt (§ 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB). V und M haben den Maklervertrag in den Büroräumen des M und damit nicht außerhalb eines Geschäftsraums des Unternehmers geschlossen; eine Abschlusssituation i. S. d. § 312b Abs. 1 S. 1 BGB liegt also nicht vor.

Auch die Voraussetzungen eines Fernabsatzgeschäfts sind konkret nicht gegeben. Von einem Fernabsatzgeschäft wäre auszugehen, wenn der Maklervertrag ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel und im Rahmen eines für den Fernabsatz eingerichteten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen worden wäre und man auch die Vertragsverhandlungen ausschließlich über Fernkommunikationsmittel geführt hätte (§ 312c Abs. 1 BGB; vgl. für Maklerverträge BVerfG NJW 2013, 2881; LG Bochum NJOZ 2012, 1982, 1985; Lechner, NZM 2013, 751, 753). Dies war nicht der Fall, da der Vertragsschluss in persönlicher Anwesenheit von V und M zustande kann.

V konnte den Maklervertrag daher nicht nach den §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 1 BGB widerrufen, denn der Vertrag war weder außerhalb eines Geschäftsraums des Unternehmers noch im Fernabsatzwege zustande gekommen.

2.    Widerruf des Vertrags zugunsten Dritter
Ist der Maklervertrag unwiderruflich, so folgt daraus noch nicht, dass auch der im Grundstückskaufvertrag enthaltene Vertrag zugunsten des Maklers (Maklerklausel) unwiderruflich wäre. Die Voraussetzungen eines Widerrufsrechts müssen für die notariell beurkundete Maklerklausel gesondert geprüft werden.

a)    Verbrauchervertrag über entgeltliche Leistung
Zweifelhaft erscheint, ob man eine Maklerklausel in einem Grundstückskaufvertrag, die als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist, überhaupt als Verbrauchervertrag i. S. d. §§ 312 Abs. 1, 310 Abs. 3 BGB ansehen kann.

aa)    Bloße Wissenserklärung
Einem Verbrauchervertrag könnte entgegenstehen, dass die Maklerklausel in Satz 1 lediglich nachrichtlich darauf Bezug nimmt, dass der Vertrag „durch Vermittlung des Maklers M“ zustande gekommen ist. Insofern verweist die Maklerklausel lediglich auf den jenseits der Maklerklausel geschlossenen Maklervertrag und erschöpft sich in einer nicht rechtsgeschäftlichen Wissenserklärung des Ver-brauchers.

Daher spricht u. E. viel dafür, mit Blick auf Satz 1 der Maklerklausel bereits das Vorliegen des für § 312 Abs. 1 BGB erforderlichen Vertragsschlusses zu verneinen. Eine Wissenserklärung ist keine widerrufliche Willenserklärung. Im Übrigen kann die Beweiswirkung einer bloßen Wissenserklärung nicht nachträglich mit einem Widerruf beseitigt werden; die Urkunde begründet unabhängig von einem Widerruf Beweis für die in ihr abgegebenen Erklärungen (§ 415 Abs. 1 ZPO; vgl. hierzu MünchKommZPO/Schreiber, 4. Aufl. 2012, § 415 Rn. 27 m. w. N.). Die §§ 312 ff. BGB sind darauf zugeschnitten, den Verbraucher davor zu schützen, dass er unüberlegt oder ohne ausreichende Information rechtsgeschäftliche Verpflichtungen zu seinen Lasten gegenüber Unternehmern begründet. Es lassen sich somit gute Gründe dafür anführen, dass die §§ 312 ff. BGB bei bloßen Wissenserklärungen bereits ihrem Schutzzweck nach nicht einschlägig sind. Unseres Erachtens kann man insoweit auch keine Parallele zu § 309 Nr. 12 lit. b BGB ziehen, denn die §§ 312 ff. BGB sind schon dem Grunde nach auf Willens- und nicht auf Wissenserklärungen zugeschnitten.

Die vorliegende Maklerklausel geht in Satz 2 jedoch über eine bloße Wissenserklärung hinaus, indem sie eine vertragliche Verpflichtung zugunsten des Maklers begründet.

bb) Vertrag zugunsten Dritter als Verbrauchervertrag
Bezieht man Satz 2 der Maklerklausel in die Betrachtung mit ein, so fragt sich, ob auch ein Vertrag zugunsten eines Unternehmers Verbrauchervertrag i. S. v. § 310 Abs. 3 BGB sein kann. Dagegen lässt sich anführen, dass der Vertrag zwischen zwei Verbrauchern zustande kommt und der Unternehmer am Vertragsschluss nicht beteiligt, sondern nur ein begünstigter Dritter außerhalb des Vertrags ist. Lediglich dann, wenn die Klausel auf direkte Veranlassung des Unternehmers in den Vertrag einfließt, ließe sich daher ein Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher annehmen. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, wie der Unternehmer die ihm obliegenden Informationspflichten nach Artt. 246 ff. EGBGB erfüllen kann, wenn der Vertrag nicht unmittelbar unter seinem Einfluss geschlossen wird.

Ein Teil der Literatur hält jedoch einen Vertrag „zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher“ (§ 310 Abs. 3 BGB) auch dann für gegeben, wenn in einem Vertrag zwischen zwei Verbrauchern ein Anspruch zugunsten eines Unternehmers begründet wird (MünchKommBGB/Roth, § 652 Rn. 33; Suppliet, DNotZ 2012, 270, 285; Grziwotz, MDR 2004, 61, 63; zum Ganzen Althammer, Die Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag, 2004, S. 124 ff.). Dafür spricht, dass der Vertrag zugunsten Dritter eine vertragliche Sonderrechtsbeziehung zu einem Unternehmer schafft.

Die Rechtslage ist insoweit noch nicht abschließend geklärt.

cc)    Einseitig verpflichtende Verträge
Ebenfalls noch nicht abschließend geklärt ist, ob ein Vertrag i. S. d. § 312 Abs. 1 BGB eine Leistungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher voraussetzt. Wäre dies zu bejahen, dann würde eine einseitige Verpflichtung des Verbrauchers zugunsten des Unternehmers, die – wie vorliegend – lediglich im Zusammenhang mit einer Leistung des Unternehmers steht, nicht genügen. Nach bislang h. M. waren die §§ 312 ff. BGB a. F. jedoch auch auf Verträge anwendbar, die den Verbraucher einseitig verpflichten (BGH DNotZ 2006, 468; MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl. 2012, § 312 Rn. 29; vgl. zur Haustürgeschäfterichtlinie EuGH NJW 1998, 1295, 1296 – Dietzinger). Ob dies nach dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie weiterhin gilt, ist umstritten, da § 312 Abs. 1 BGB nur Verträge über eine „entgeltliche Leistung des Unternehmers“ erfasst (dagegen v. Loewenich, NJW 2014, 1409, 1411; dafür Erman/Koch, BGB, 14. Aufl. 2014, § 312 Rn. 9; Janal, WM 2012, 2314, 2315; Hilbig-Lugani, ZJS 2013, 441, 445; Palandt/Grüneberg, § 312 n. F. Rn. 5; vgl. auch Art. 3 der Verbraucherrechterichtlinie, der keine entsprechende Einschränkung enthält). Die Anwendbarkeit der §§ 312 ff. BGB wurde bisher damit begründet, dass der Verbraucher davor geschützt sein solle, in einer Überrumpelungssituation oder unüberlegt rechtsgeschäftliche Verpflichtungen einzugehen. Der Schutzzweck spricht dafür, dass auch nach der Neufassung der §§ 312 ff. BGB zumindest entsprechende Widerrufsrechte bestehen. Die Rechtslage ist insoweit aber noch offen.

b)    Bereichsausnahme bei notariell beurkundeten Verträgen
Die offene Rechtsfrage nach der Anwendbarkeit des § 310 Abs. 3 BGB auf Verträge zugunsten Dritter oder einseitig verpflichtende Verträge kann vorliegend dahinstehen, wenn ein Widerrufsrecht des Verbrauchers bereits aus anderem Grund – insbesondere wegen eines Tatbestands gem. § 312 Abs. 2 BGB – ausscheidet. Nach § 312 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind die §§ 312 ff. BGB auf notariell beurkundete Verträge nur in sehr eingeschränktem Umfang anwendbar, sofern nicht die in § 312a Abs. 1, 3, 4, 6 BGB ge­nannten allgemeinen Pflichten betroffen sind.
aa)    Gesetzessystematik
Die Bereichsausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 1 BGB gilt für Finanzdienst­leistungsverträge, die außerhalb von Geschäfts-räumen geschlossen werden (lit. a), und für alle sonstigen Verträge, die keine Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben (lit. b). Bei Fernabsatzfinanzdienstleistungsverträgen greift die Bereichsausnahme nicht ein (vgl. insoweit auch § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 Hs. 2 BGB).

Im Hinblick auf einen notariell beurkundeten Vertrag über die Zahlung einer Maklerprovision als sonstigen Vertrag ist daher die Bereichsausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB einschlägig. Allerdings ist in diesem Zusammenhang eine weitere Einschränkung zu beachten: Für Verträge, die nicht beurkundungspflichtig sind, gilt die Bereichsausnahme nur, wenn der Notar gem. § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Hs. 2 BGB darüber belehrt, dass die Informationspflichten aus § 312d Abs. 1 BGB und das Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB entfallen (zu den Konsequenzen einer unterbliebenen Belehrung s. unten lit. dd).

bb) Außerhalb eines Geschäftsraums geschlossener Vertrag
Der Notar kann die Beteiligten über das Entfallen von Informationspflichten und Widerrufsrecht jedoch nur belehren, wenn die Informationspflichten nach § 312d Abs. 1 und ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB überhaupt kraft Gesetzes bestehen. Die Vorschriften des § 312d Abs. 1 S. 1 und § 312g Abs. 1 BGB sind ihrerseits nur auf außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge i. S. v. § 312b Abs. 1 S. 1 BGB oder auf Fernabsatzverträge i. S. v. § 312c Abs. 1 BGB anwendbar.

Nicht der ursprünglich geschlossene Maklervertrag als solcher muss ein Fernabsatzvertrag oder ein außerhalb eines Geschäftsraums geschlossener Ver­trag sein. Vielmehr ist auch insoweit auf den notariell beurkundeten Vertrag abzustellen.

Außerhalb eines Geschäftsraums geschlossene Verträge werden in § 312b Abs. 1 S. 1 BGB definiert. Darunter sind solche Verträge zu verstehen, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist (Nr. 1). Außerhalb eines Ge­schäftsraums soll ein Vertrag auch dann geschlossen sein, wenn er in den Büroräumen des Notars beurkundet wird (Erman/Koch, § 312b Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 312 n. F. Rn. 9; DNotI-Report 2014, 94, 95; BT-Drucks. 17/13951, S. 61).

Vorliegend war der Makler während der Beurkundung anwesend. Damit war die gleichzeitige körperliche Anwesenheit von Verbraucher und Unternehmer gegeben. Unmaß­geblich dürfte dabei sein, dass der Makler selbst nicht Urkunds-beteiligter war. Denn nach der gesetzlichen Wertung kommt es entscheidend nur darauf an, dass der Verbraucher zugunsten des Unternehmers einen Anspruch in dessen Anwesenheit begründet. Dies wird auch in § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB deutlich, wonach ein Angebot einen Vertrag außerhalb eines Geschäftsraums begründen kann, wenn der Unternehmer bei Abgabe des Angebots anwesend ist.

cc)    Beurkundungspflicht
Sollte die Maklerklausel beurkundungspflichtig sein, bestünden die Informationspflichten und das Widerrufsrecht schon kraft Gesetzes nicht (§ 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Hs. 1 BGB). Einer notariellen Belehrung bedürfte es von vornherein nicht.

Nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB sind grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen zu beurkunden, aus denen sich nach dem Willen der Beteiligten das Veräuße­rungsgeschäft zusammensetzt (vgl. nur Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 25 m. w. N.). Dass die Verpflichtung dabei einem Dritten zugutekommt, ändert an der Beur­kundungspflicht nichts (vgl. BGH DNotZ 1981, 115; Althammer, MittBayNot 2014, 297, 300).

Maklerklauseln sind zumindest insoweit beurkundungspflichtig, als sie das synallagmatische Verhält­nis zwischen Leistung und Gegenleistung betreffen und zur Abwälzung einer Pflicht auf die andere Vertragspartei führen (Althammer, ZfIR 2012, 765, 770; Brambring, in: Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl. 2009, A I Rn. 185; Grziwotz, MDR 2004, 61, 62; Suppliet, DNotZ 2012, 270, 277; Wälzholz, MittBayNot 2000, 357, 358). Enthält der Kaufvertrag eine Regelung, dass eine der beiden Vertragsparteien die Maklerprovision zahlen muss, die (auch) der andere Teil schuldet, besteht ein Beurkundungszusammenhang.

Vorliegend erstreckt sich die Beurkundungspflicht somit auf die Maklerklausel. Der Maklervertrag wurde zwischen Verkäufer und Makler geschlossen; die Maklerkosten wurden auf den Käufer abgewälzt. Dass möglicherweise auch der Käufer mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen hat, steht dem nicht entgegen. Eine notarielle Belehrung kommt daher nicht in Betracht. K kann den Vertrag zugunsten des Maklers nicht gem. § 312g Abs. 2 Nr. 13 BGB widerrufen.

Dies dürfte sich im Übrigen auch daraus ergeben, dass die Übernahme der Maklerprovision mit den übrigen Bestimmungen des Kaufvertrags zum Kaufpreis in untrennbarem Zusammenhang steht und ein isolierter Widerruf der Vertragsklausel bereits aus diesem Grund ausscheiden müsste.

dd) Exkurs: Konsequenzen einer unterbliebenen Belehrung
Fraglich sind die Konsequenzen einer unterbliebenen Belehrung nach § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB, wenn der Vertrag nicht beurkundungspflichtig ist. § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 BGB sieht vor, dass bei notariell beurkundeten Verträgen – zumindest wenn sie keine Finanzdienstleistungen im Fernabsatz betreffen – ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist. Bei unbefangener Betrachtung könnte man wegen der systematischen Stellung von § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB und § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 Hs. 1 BGB annehmen, dass das Widerrufsrecht bei freiwilliger Beurkundung von Verträgen, die keine Finanzdienstleistungen betreffen, nur nach Belehrung gem. § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB ausgeschlossen ist; dann würde man § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 Hs. 1 BGB systematisch so verstehen, dass das Widerrufsrecht nur bei notariell beurkundeten Verträgen mit ordnungsgemäßer Belehrung entfällt. Von einem Vorrang des § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 Hs. 1 BGB ging hingegen bereits der Rechtsausschuss des Bundestages in seiner Beschlussempfehlung aus (BT-Drucks. 17/13951, S. 62 li. Sp. Mitte). Dieser Auffassung, dass § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 Hs. 1 BGB lex specialis zu § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB ist, hat sich der Gesetzgeber, der die Gesetzesfassung nicht weiter korrigiert hat, angeschlossen. Damit entfällt das Widerrufs­recht unabhängig davon, ob eine Belehrung stattfindet (so auch: Erman/Koch, § 312 Rn. 26; Palandt/Grüneberg, § 312 n. F. Rn. 9). Unberührt bleibt jedoch die Pflicht des Notars zur entsprechenden Belehrung (§ 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG – Belehrung über Rechtsfolgen der Beurkundung, vgl. nur Winkler, BeurkG, 17. Aufl. 2013, § 17 Rn. 224). Deshalb dürfte es sich empfehlen, den Verbraucher über die Konsequenzen der notariellen Beurkundung der Maklerklausel zu belehren.

Vorliegend ist die Belehrung freilich entbehrlich, weil die Maklerklausel beurkundungspflichtig ist.

c)    Bereichsausnahme bei Verträgen über Grund-stücke
Im Übrigen dürfte vorliegend auch die Bereichsausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 2 BGB einschlägig sein. Hiernach sind Verträge über den Eigentumserwerb an Grundstücken vom Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB ebenso wie notariell beurkundete Verträge ausgeschlossen. Soweit die Maklerklausel Inhalt des Grundstückskaufvertrags und damit beurkundungspflichtig ist, ist sie zugleich Bestandteil eines Vertrags über den Eigentumserwerb an einem Grundstück.

d)    Folge der Unwiderruflichkeit: Anspruch des M gegen K
Dem Makler M steht somit gegen K ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision (§ 328 Abs. 1 BGB) zu.

3.    Ergebnis
V kann den Maklervertrag nicht widerrufen, da er weder außerhalb eines Geschäftsraums des Maklers noch im Wege des Fernabsatzes geschlossen wurde.

Nicht widerruflich ist zudem die notariell beurkundete Maklerklausel, da diese eine bloße Wissenserklärung enthält (S. 1) bzw. beurkundungspflichtig ist (Abwälzungs-vereinbarung, S. 2).

Im Übrigen dürfte in allen anderen Konstellationen, in denen die Maklerklausel (1.) konstitutiv ausgestaltet und (2.) nicht beurkundungspflichtig ist (keine Abwälzungsvereinbarung), angesichts der unklaren Rechtslage eine Belehrung nach § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Hs. 2 BGB angezeigt sein. Dies gilt zumindest dann, wenn die Erklärungen – wie im Regelfall – in Anwesenheit des Maklers abgegeben werden.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass jede Maklerklausel im Hinblick auf das AGB-Recht und die berufsrechtliche Zulässigkeit einer gesonderten Prüfung bedarf, die nicht Gegenstand der vorstehenden Ausführungen ist.