InsO §§ 119, 133, 134, 140; AnfG §§ 3, 4, 7, 8
Entschädigungsloses Rückforderungsrecht in Überlassungsvertrag: Anfechtung nach InsO oder AnfG; Beginn der Anechtungsfrist; gesonderte Anfechtung der Erfüllung des Anspruchs auf entschädigungslose Rückübertragung; Unwirkamkeit entschädigungsloser Rückforderungsrechte nach § 119 InsO; Lösungsklausel

I. Sachverhalt
Im Dezember 1995 wurde durch einen notariellen Überlassungsvertrag Grundbesitz von den Eltern auf ihren Sohn übertragen. Die Eltern behielten sich ein Rückforderungsrecht u. a. für den Fall vor, dass über das Vermögen des Erwerbers ein Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet wird oder die Zwangsversteigerung in den übertragenen Grundbesitz eingeleitet und die Maßnahme nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Beginn wieder aufgehoben wird. Laut Vertrag sind bei der Rückübertragung Verwendungen nicht zu erstatten, die der Erwerber auf den erworbenen Grundbesitz gemacht hat. Das Rückforderungsrecht ist durch eine Vormerkung gesichert, die am 28.5.1996 eingetragen wurde. Im Jahr 2016, möglicherweise nach dem 28.5.2016, wurde das Privatinsolvenzverfahren über das Vermögen des Erwerbers eröffnet. Am 12.8.2016 wurde die Anordnung der Zwangsversteigerung in das Grundbuch eingetragen. Bereits am 24.6.2015 war eine Zwangssicherungshypothek für den die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger eingetragen worden.

II. Fragen
1.    Kann das Rückforderungsrecht noch nach der Insolvenzordnung oder dem Anfechtungsgesetz angefochten werden?

2.    Wann beginnt die Zehnjahresfrist gem. § 133 InsO bzw. § 3 AnfG bei einem durch Vormerkung gesicherten Rückforderungsrecht zu laufen?

III. Zur Rechtslage
1.    Anfechtbarkeit des entschädigungslosen Rück-forderungsrechts und der Vormerkung nach InsO/AnfG
a)    Allgemeines
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich mit entschädigungslosen Rückforderungsrechten, die für den Fall der Insolvenz des Erwerbers in einem Überlassungsvertrag vereinbart sind, vorrangig unter dem Gesichtspunkt der Anfechtbarkeit wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gem. § 133 Abs. 1 InsO befasst. Daraus folgert die Literatur teilweise, dass Maßstab für die Beurteilung solcher Rückforderungsrechte nicht (mehr) die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB, sondern allein die Anfechtbarkeit sei (so Reul, in: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2012, B Rn. 139 ff., zur Entwicklung der Rechtsprechung B Rn. 130 ff.). Andererseits hält man die Nichtigkeit gem. § 138 BGB zumindest dann für möglich, wenn der Erwerber mit Zustimmung des Veräußerers in den erworbenen Grundbesitz investiert und dadurch nachweislich eine Werterhöhung herbeigeführt hat (so Amann, in: Schröder, Notarielle Gestaltungspraxis im Insolvenzrecht, 2008, S. 1, 9). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt jedoch i. d. R. eine Vorsatzanfechtung gem. § 133 InsO und § 3 AnfG in Betracht, wenn die Rückforderung nachträglich vereinbart wurde oder wenn sie entschädigungslos verlangt werden kann und der Erwerber damit keinen Ausgleich für von ihm geleistete Aufwendungen und Verwendungen erhält. Von vornherein ausscheiden dürfte eine Vorsatzanfechtung allein dann, wenn das entschädigungslose Rückforderungsrecht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten ist. Das wird bei Überlassungsverträgen aber zumeist nicht der Fall sein (Reul, B Rn. 150 f.), ohne dass es darauf ankommt, ob eine Anfechtung nach der InsO oder dem AnfG in Rede steht. Dem grundlegenden Urteil des BGH zu Rückforderungsrechten in Überlassungsverträgen vom 13.3.2008 lag ein Rückforderungsrecht zugrunde, das im Hinblick auf Insolvenz und Vermögensverfall des Erwerbers vereinbart und vom BGH einheitlichen Grund-sätzen unterworfen wurde (DNotZ 2008, 518 f. Tz. 15).

Befasst hat sich der BGH zumeist nur mit der Anfechtbarkeit des (entschädigungslosen) Rückforderungsrechts. In Betracht kommt daneben aber die gesonderte Anfechtung der zur Absicherung des Rückforderungsrechts bestellten Vormerkung. Die Vormerkung ist als „Rechtshandlung“ i. S. v. § 129 Abs. 1 InsO und § 1 Abs. 1 AnfG eigenständig anfechtbar (s. Reul, B Rn. 162 und K Rn. 166).

b)    Fristbeginn bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO/§ 3 AnfG
Für den Beginn der in § 133 InsO und § 3 AnfG vorgesehenen zehnjährigen Anfechtungsfrist ist zwischen der Anfechtung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts und der Anfechtung der zur Absicherung eingetragenen Vormerkung zu unterscheiden. Rückforderungsrecht und Vormerkung können einer gesonderten Anfechtung nach InsO bzw. AnfG unterliegen. Denkbar ist dies insbesondere dann, wenn für das Rückforderungsrecht die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist, für die Vormerkung dagegen noch nicht. Für den Beginn der Anfechtungsfrist stellen § 133 InsO und § 3 AnfG grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung ab, die angefochten werden soll. Nach § 140 Abs. 1 InsO bzw. § 8 Abs. 1 AnfG gilt eine Rechtshandlung als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei bedingten oder befristeten Rechtshandlungen bleibt nach § 140 Abs. 3 InsO und § 8 Abs. 3 AnfG der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

aa) Rückforderungsrecht
Maßgeblich für den Beginn der Frist zur Anfechtung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts ist nach § 140 Abs. 1 InsO/§ 8 Abs. 1 AnfG zunächst der Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Überlassungsvertrages, in dem sich der Veräußerer das entschädigungslose Rückforderungsrecht vorbehalten hat (vgl. BGH DNotZ 2008, 518, 519 Tz. 16, wonach bei einem insolvenzbedingten Rückübertragungsanspruch nur der Übertragungsvertrag anfechtbar sein kann). Das Rückforderungsrecht entsteht als schuldrechtlicher Anspruch mit notarieller Beurkundung des Überlassungsvertrags, dessen Bestandteil es ist. Einer Eintragung im Grundbuch bedarf es nicht. Insbesondere entsteht das Rückforderungsrecht unabhängig von der Eintragung der Vormerkung, die zu seiner Absicherung bestellt wird. Auf die Geltendmachung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts kommt es zunächst nicht an. Die früher vertretene Auffassung, ein Grundgeschäft könne trotz Fristablaufs stets zusammen mit dem Erfüllungsgeschäft angefochten werden, ist überholt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1275, 1277 Tz. 27; MünchKommInsO/Kayser, 3. Aufl. 2013, § 129 Rn. 57 f.).

Das im Rahmen eines Überlassungsvertrags regelmäßig nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene und insofern bedingte Rückforderungsrecht ändert gem. § 140 Abs. 3 InsO/§ 8 Abs. 3 AnfG den Zeitpunkt des Beginns der Anfechtungsfrist nicht. Allerdings hält man § 140 Abs. 3 InsO teilweise für nicht anwendbar, wenn als Bedingung der Eintritt der Insolvenz vereinbart wird. Die Anfechtungsfrist soll dann erst mit Eintritt der Bedingung anlaufen (vgl. BAG NZI 2007, 58, 61; OLG Frankfurt NZI 2006, 241, 243; MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rn. 52c; bzgl. der Anwendbarkeit von § 140 Abs. 3 InsO bei Übergabeverträgen mit insolvenzbedingtem Rückforderungsvorbehalt Mayer, in: Mayer/Geck, Der Übergabevertrag, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 63: „str.“). Zur Begründung wird auf den Regierungsentwurf zur Vorläufernorm des § 140 Abs. 3 InsO verwiesen; diese nennt als Beispiele für die Anwendbarkeit nur „sachgerechte Verknüpfungen der Abtretung mit andersartigen Umständen“. Die Anerkennung des Insolvenzfalls als Bedingung i. S. v. § 140 Abs. 3 InsO ermögliche es demgegenüber, jede Anfechtbarkeit gezielt zu vermeiden (MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rn. 52c). Da Rückforderungsrechte in Überlassungsverträgen i. d. R. durch den Eintritt des Rückforderungsgrunds und das Rückübertragungsverlangen doppelt bedingt sind, würde der Lauf der Anfechtungsfrist regelmäßig erst dann beginnen, wenn beide Bedingungen eingetreten wären. Nach a. A. ist § 140 Abs. 3 InsO auch auf insolvenzbedingte Rechte anzuwenden. Die Unanfechtbarkeit insolvenzbedingter Rechte nach Ablauf der Anfechtungsfrist stelle keine Umgehung des Anfechtungsrechts dar, sondern sei gerade Ausdruck der gesetzgeberischen Konzeption (allg. Huhn/Bayer, ZIP 2003, 1965, 1967 ff.; zu Lösungsklauseln für den Insolvenzfall v. Wilmowsky, ZIP 2007, 553, 562 m. Fn. 31). Bei vormerkungsgesicherten Rückforderungsrechten hält ein Teil der Literatur die Kontroverse jedoch für letztlich irrelevant, denn die Anfechtungsfrist beginne nach § 140 Abs. 2 InsO jedenfalls mit Eintragung der das Rückerwerbsrecht sichernden Vormerkung im Grundbuch (so Reul, B Rn. 166; ihm folgend Mayer, § 13 Rn. 63). Diese Ansicht führt zur Begründung an, dass das schuldrechtliche und das dingliche Rechtsgeschäft jeweils selbständig der Anfechtung unterlägen und dass deshalb die Eintragung der Vormerkung nach § 140 Abs. 2 S. 2 InsO auch wegen des dinglichen Rechtsgeschäfts sofort die Anfechtungsfrist in Gang setze (Reul, B Rn. 166). Zwingend erscheint das freilich nicht, da die Anfechtung des Rückforderungsrechts die schuldrechtliche Ebene betrifft, die Vorwirkung der Vormerkung nach dem Wortlaut von § 140 Abs. 2 S. 2 InsO hingegen auf registerlich einzutragende Rechte und damit auf die dingliche Ebene zielt.

Zumindest bei insolvenzbedingten Rückforderungsrechten in Überlassungsverträgen sprechen u. E. aber die besseren Gründe für eine wortlautgetreue Anwendung des § 140 Abs. 3 InsO und § 8 Abs. 3 AnfG. Die vorgenannten Entscheidungen des BAG und des OLG Frankfurt sind zu entgeltlichen Verträgen und nicht zu unentgeltlichen Überlassungsverträgen ergangen. Die Begründung für die Unanwendbarkeit von § 140 Abs. 3 InsO erschöpfte sich in beiden Entscheidungen in einer Bezugnahme auf die oben zitierte Kommentierung von Kirchhof im Münchener Kommentar zur InsO (§ 140 Rn. 52c) sowie die Kommentierung von Kreft im Heidelberger Kommentar zur InsO (3. Aufl. 2003, § 140 Rn. 13). Kirchhofs zentrales Argument gegen die Anerkennung des Insolvenzeintritts als Bedingung i. S. d. § 140 Abs. 3 InsO ist die Gefährdung der Gläubigergleichbehandlung. Er verweist auf die Gefahr der gezielten Vermeidung jeder Anfechtbarkeit, wenn der – spätere – Insolvenzschuldner und sein Vertragspartner wenig mehr als zehn Jahre vor der Insolvenz die Rechtsübertragung unter dieser Bedingung vereinbaren und damit ausschließlich die künftigen Insolvenzgläubiger belasten könnten (MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rn. 52c). Damit ist der insolvenzbedingte Rückforderungsvorbehalt bei Überlassungen aber nicht vergleichbar. Der BGH hat anerkannt, dass die Überlassung unter Rückforderungsvorbehalt allein für den Fall des Vermögensverfalls oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erwerbers mangels objektiver Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar ist, da der Grundbesitz dann niemals einem unbeschränkten Zugriff der Gläubiger des Erwerbers ausgesetzt gewesen ist (DNotZ 2008, 518 f. Tz. 15, 18). Die von Kirchhof befürchtete Gläubigerbenachteiligung ist damit von vornherein ausgeschlossen. Auch die mit Blick auf die Regierungsbegründung zu § 140 Abs. 3 InsO von Kirchhof geforderte sachgerechte Verknüpfung von Anspruch und Bedingung ist bei einer Überlassung unter insolvenzbedingtem Rückforderungsvorbehalt zu bejahen. Denn ohne insolvenzbedingten Rückforderungsvorbehalt wäre die Überlassung an den Erwerber regelmäßig gar nicht erst erfolgt. Der Rückforderungsvorbehalt sichert somit den Zweck der Überlassung, nämlich dem Erwerber – und nicht dessen Gläubigern – den überlassenen Grundbesitz zukommen zu lassen. Die Anwendbarkeit von § 140 Abs. 3 InsO und § 8 Abs. 3 AnfG auf insolvenzbedingte Rückforderungsrechte dürfte denn auch der überwiegenden Meinung in der Literatur entsprechen. Amann (S. 1, 10) geht ohne Weiteres von der Anwendbarkeit des § 140 Abs. 3 InsO auf insolvenzbedingte Rückforderungsrechte und damit vom Beginn der Anfechtungsfrist mit Beurkundung des Überlassungsvertrags aus. Abschließend geklärt ist die Rechtslage allerdings nicht.

bb) Vormerkung
Für die Anfechtung der Vormerkung kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Vormerkungsbewilligung für den Bewilligenden bindend geworden und der Antrag auf Eintragung der Vormerkung beim Grundbuchamt gestellt ist. Zwar entsteht die Vormerkung erst mit Eintragung (BeckOK-BGB/H.-W. Eckert, Std.: 1.11.2016, § 883 Rn. 36) und entfaltet so grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt rechtliche Wirkungen. § 140 Abs. 2 S. 2 InsO und § 8 Abs. 2 S. 2 AnfG sehen aber eine Vorwirkung der Vormerkung vor. Diese Vorwirkung tritt allerdings nur dann sicher ein, wenn der Anfechtungsgegner selbst den Antrag beim Grundbuchamt stellt. Ob die Rechtsprechung insoweit auch die Antragstellung durch den Notar als ausreichend erachtet, ist nicht klar (vgl. Reul, K Rn. 170, der eine Antragstellung durch den Notar für nicht ausreichend hält; ebenso Mayer, § 13 Rn. 67; andere Einschätzung bei Amann, DNotZ 2010, 246, 254 ff.). Selbst wenn eine Vorwirkung nach § 140 Abs. 2 S. 2 InsO und § 8 Abs. 2 S. 2 AnfG bei Antragstellung des Notars ausscheiden sollte, läuft die Frist für die Anfechtung der Vormerkung jedenfalls ab Eintragung der Vormerkung im Grundbuch.

cc) Zwischenergebnis
Im vorliegenden Fall gehen wir daher davon aus, dass eine Anfechtung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts und der zu dessen Absicherung bestellten Vormerkung nicht mehr in Betracht kommt; die längstmöglichen Anfechtungsfristen nach § 133 InsO und § 3 AnfG sind nämlich bereits abgelaufen.

2.    Anfechtung der Erfüllung des Rückforderungsanspruchs nach § 134 InsO und § 4 AnfG als unentgeltliche Leistung
a)    Allgemeines
Von der Anfechtung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts und der dafür bestellten Vormerkung ist die Anfechtung der entschädigungslosen Rückübertragung zu unterscheiden, die der Erwerber in Erfüllung des durch Ausübung des Rückforderungsrechts entstandenen Rückübertragungsanspruchs des Veräußerers vornimmt. Teilweise wird die Erfüllung des geltend gemachten Rück-forderungsanspruchs ohne Ersatz der Aufwendungen und Verwendungen des Rückforderungsverpflichteten als unentgeltliche Leistung eingeordnet (für § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO und die Erfüllung nachträglich vereinbarter Rückforderungsansprüche Amann, S. 1, 10; zu § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO Reul, B Rn. 164; zur Anwendung des § 1375 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB auf Ausschluss des Investitionsausgleichs bei Rückforderung wegen Scheidung des Erwerbers Krauß, Vermögensnachfolge in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Rn. 2015, 2052). Dann erscheint auch eine Schenkungsanfechtung hinsichtlich der Erfüllung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts nach § 134 InsO und § 4 AnfG zumindest denkbar (s. dazu – allerdings im Zusammenhang mit dem Vormerkungsschutz bei unentgeltlicher Leistung – Reul, B Rn. 88). Die zur Absicherung bestellte Vormerkung schließt die Schenkungsanfechtung nicht von vornherein aus, da man auch vormerkungsgesicherte unentgeltliche Ansprüche als anfechtbar ansieht (BGH DNotZ 1989, 86, 87; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl. 2015, § 134 Rn. 50; MünchKommInsO/Kayser, § 134 Rn. 26). Entscheidend bleibt daher, dass die entschädigungslose Rückübertragung in Erfüllung des Rückforderungsrechts „unentgeltliche Leistung“ i. S. v. § 134 Abs. 1 InsO/§ 4 Abs. 1 AnfG ist und als solche gesondert angefochten werden kann. Aufgrund des vertraglich vorgesehenen Rückforderungsrechts des Veräußerers besteht mit Eintritt des Rückforderungsgrunds zwar eine Rechtspflicht des Erwerbers, die durch die entschädigungslose Rückübertragung erfüllt wird. Leistungen in Erfüllung einer Rechtspflicht sind allerdings nur dann nicht als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 InsO/§ 4 Abs. 1 AnfG zu bewerten, wenn auch die zu erfüllende Rechtspflicht durch einen entgeltlichen Vertrag rechtswirksam begründet wurde. Jede Befriedigung einer unentgeltlich begründeten Verpflichtung ist selbst wieder unentgeltlich i. S. v. § 134 Abs. 1 InsO und § 4 Abs. 1 AnfG (vgl. BGH DNotZ 1991, 384; MünchKommInsO/Kayser, § 134 Rn. 26).

b)    Meinungsstand
In Rechtsprechung und Literatur ist die Schenkungsanfechtung bei entschädigungsloser Rückübertragung in Erfüllung eines anfechtungsfesten Rückübertragungs-anspruchs – soweit ersichtlich – noch nicht explizit behandelt worden (vgl. auch den Befund von Reul, B Rn. 161). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bisher vorrangig mit der Anfechtung des im Rahmen des Überlassungsvertrags vereinbarten Rückforderungsrechts befasst, nicht mit dessen späterer Geltendmachung samt Rückübertragung in Erfüllung des Rückübertragungsanspruchs. Zu § 1 AnfG hat der BGH allerdings entschieden, dass die Ausübung des vormerkungsgesicherten Rückübertragungsanspruchs für den Fall des Vermögensverfalls oder der Insolvenz des Begünstigten keine Rechtshandlung des Schuldners darstelle und daher nicht anfechtbar sei (BeckRS 2008, 14193, Tz. 2). Wie die Erfüllung des ausgeübten Rückübertragungsanspruchs durch den Insolvenzschuldner zu beurteilen ist, war nicht Gegenstand der Entscheidung.

Eine Aussage zur Rechtslage bei Unanfechtbarkeit (nach Ablauf der längstmöglichen Anfechtungsfrist) des entschädigungslosen Rückforderungsrechts und der zur Absicherung eingetragenen Vormerkung trifft jedoch Reul. Er äußert sich zwar nicht ausdrücklich zur Anfechtung der Rückübertragung wegen Schenkung nach Ausübung des Rückforderungsrechts. Allerdings führt er aus, dass nach Ablauf der Frist zur Anfechtung des entschädigungslosen Rückforderungsrechts und der zugehörigen Vormerkung die Erfüllung des Rückforderungsanspruchs durch den Insolvenzschuldner rechtsbeständig sei. Eine Insolvenz-verwalteranfechtung komme nicht in Betracht. Werde der Rückforderungsanspruch gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht, könne dieser wegen Ablauf der Anfechtungsfrist die Anfechtbarkeit des Rückforderungsanspruchs auch nicht mehr einredeweise geltend machen. Damit hält Reul eine Schenkungsanfechtung hinsichtlich der Erfüllung des entschädigungslosen Rückforderungsanspruchs offenbar für ausgeschlossen.

Zumindest für Rückforderungsvorbehalte, die von vornherein mit der Übertragung verbunden sind, scheint diese Ansicht auch Amann (S. 1, 10) zu vertreten. Er erörtert die Anfechtung der späteren Erfüllung des Rückübereignungsanspruchs allein für nachträglich vereinbarte Rückforderungsansprüche und hält deren Befriedigung durch Rückübertragung für anfechtbar. Er stützt dies darauf, dass der nachträglich vereinbarte Rückforderungsvorbehalt ungeachtet des Entschädigungsausschlusses per se gläubigerbenachteiligend und deshalb anfechtbar sei. Dies schlage auf die Anspruchserfüllung durch, sodass auch diese anfechtbar sei. Demgegenüber ist der mit der Überlassung anfänglich vereinbarte Rückforderungsvorbehalt nach dem BGH nicht gläubigerbenachteiligend und folglich nicht anfechtbar (DNotZ 2008, 518, 519 Tz. 18). In diesem Zusammenhang wird die Anfechtbarkeit der Erfüllung des Rückübereignungsanspruchs von Amann (S. 1, 8) nicht angesprochen, obwohl er auch zu den Rechtsfolgen der Vereinbarung eines Entschädigungsausschlusses bei anfänglich vereinbartem Rückforderungsvorbehalt Stellung nimmt.

c)    Stellungnahme
Für die von Reul und Amann offenbar vertretene Ansicht sprechen u. E. die überzeugenderen Gründe. Das anfänglich vereinbarte Rückforderungsrecht für den Fall der Insolvenz des Erwerbers oder der Zwangsvollstreckung in den übertragenen Grundbesitz ist als solches mangels objektiver Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar, denn im Rahmen der Insolvenzanfechtung kann man nicht geltend machen, dass dem Schuldner mehr hätte geschenkt oder ein Geschenk ohne Belastung – und damit ohne Rückforderungsrecht – hätte überlassen werden müssen (vgl. BGH DNotZ 2008, 518, 519 Tz. 18). Anstoß nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung bei insolvenzbedingten Rückforderungsrechten in Überlassungsverträgen allein an Klauseln, die gezielt für den Fall der späteren Insolvenz den späteren Schuldner bzw. dessen Gläubiger benachteiligen (BGH DNotZ 2008, 518, 519 Tz. 16). Zur Anfechtbarkeit des anfänglich vereinbarten Rückforderungsrecht führt also erst dessen entschädigungslose Ausgestaltung abweichend von den gesetzlichen Vorgaben des Rücktrittsrechts. Anfechtbar ist dann allerdings nicht nur der Entschädigungsausschluss, sondern das gesamte Rückforderungsrecht (Reul, B Rn. 163).

Daraus lässt sich u. E. aber nicht folgern, dass das entschädigungslose Rückforderungsrecht insgesamt als unentgeltlich begründete Verpflichtung des Erwerbers anzusehen ist, deren Befriedigung selbst wieder unentgeltlich und damit anfechtbar nach § 134 InsO und § 4 AnfG ist. Eine Leistung ist unentgeltlich i. S. v. § 134 InsO und § 4 AnfG, wenn ihr nach dem Inhalt des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung gegenübersteht (BGH DNotZ 2014, 441, 442 Tz. 14). Die Rückforderung beruht auf dem Rückforderungsrecht, das sich der Veräußerer im Überlassungsvertrag vorbehalten hat. Die Überlassung an den Erwerber und der Rückforderungsvorbehalt stehen damit zwar nicht in einem Synallagma, sie sind aber eng verknüpft. Eine Verpflichtung, die über die Rückübertragung bei Eintritt eines Rückforderungsgrundes hinausgeht, übernimmt der Erwerber nicht. Insbesondere trifft ihn keine Pflicht zu werterhöhenden Aufwendungen oder Verwendungen bzgl. des überlassenen Grund-besitzes. Der Entschädigungsausschluss gestaltet das Rück-forderungsrecht in Abweichung von § 347 BGB näher aus, begründet aber keine unmittelbaren Verpflichtungen des Erwerbers, als deren unentgeltliche Befriedigung die spätere Rückübertragung des überlassenen Grundbesitzes angesehen werden könnte. Überdies beruht der Wertverlust nicht allein auf dem Überlassungsvertrag, sondern in erster Linie auf dem Umstand, dass der Erwerber unter Vernachlässigung des Entschädigungsausschlusses in den erworbenen Grundbesitz investiert hat (vgl. Amann, S. 1, 8). Die Investition des Erwerbers selbst ist aber kein anfechtbarer Vorgang, da nur Vermögen umgeschichtet (Krauß, Rn. 2051) und die Anfechtungsfrist für unmittelbar gläubigerbenachteiligende Realakte nach § 132 Abs. 2 InsO regelmäßig bereits abgelaufen sein wird (vgl. Amann, S. 1, 8).

d)    Zwischenergebnis
Eine Schenkungsanfechtung hinsichtlich der entschädigungslosen Rückübertragung in Erfüllung des anfänglich vereinbarten, anfechtungsfesten Rückforderungsanspruchs scheidet u. E. aus. Man muss die Rechtslage jedoch als noch ungeklärt bezeichnen.

3.    Unwirksamkeit des insolvenzabhängigen Rück-forderungsrechts nach § 119 InsO?
Mit Urteil v. 15.11.2012 (NJW 2013, 1159) hat der BGH Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, für unwirksam gem. § 119 InsO erklärt. Insolvenzabhängige Rückforderungsklauseln in Überlassungsverträgen waren nicht unmittelbar Gegenstand der Entscheidung. Die Entscheidung hat dennoch zu Zweifeln darüber geführt, ob die Zulässigkeit von insolvenzabhängigen Rückforderungsklauseln in Überlassungsverträgen neu zu bewerten ist. Die überwiegende Meinung in der Literatur geht indes davon aus, dass sich durch das Urteil nichts an der Zulässigkeit insolvenzabhängiger Klauseln in Überlassungsverträgen geändert hat; insbesondere fehle bei Überlassungen der von § 103 InsO und damit auch von § 119 InsO vorausgesetzte gegenseitige Vertrag (Krauß, Rn. 2004; Mayer, § 13 Rn. 64 f.; vgl. auch Amann, S. 1, 2; Berringer, DNotZ 2004, 245, 257). Allerdings finden sich auch Stimmen, die eine Anwendung von § 119 InsO auf Überlassungsverträge zumindest nicht für ausgeschlossen halten (MünchKommInsO/Huber, § 119 Rn. 37c f.; ders., ZIP 2013, 493, 499). Selbst wenn u. E. die besseren Gründe gegen die Anwendung von § 119 InsO auf insolvenzabhängige Rückforderungsrechte in Überlassungsverträgen sprechen, ist diese Frage noch nicht abschließend geklärt. Laut Huber (in: MünchKommInsO, § 119 Rn. 37d) ist daher bei der Beurkundung von insolvenzabhängigen Rückforderungsrechten eine Belehrung über die möglicherweise neuen Risiken bzgl. des Bestands des Rechtsgeschäfts infolge des BGH-Urteils vom 15.11.2012 zu erwägen.