Gutachten-Abruf-Dienst
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 187528
letzte Aktualisierung: 21. April 2022

BGB § 472
Ausübung des Vorkaufsrechts durch mehrere Berechtigte

I. Sachverhalt

Im Juli 2021 wurde ein Grundstückskaufvertrag beurkundet. Das Grundbuch des Kaufgegenstandes
ist in Abt. II u. a. belastet mit einem Vorkaufsrecht „für den jeweiligen Eigentümer B …
Blatt …, eingetragen im Jahr 1980“.

Vom Katasteramt wurde nachfolgend mitgeteilt, dass das herrschende Grundstück nachfolgend
zerlegt worden sei. Im Ergebnis ist von vier Vorkaufsberechtigten auszugehen.

Von den Vertragsparteien wurde der beurkundende Notar ausdrücklich beauftragt und bevollmächtigt
(Spezialvollmacht), den Vorkaufsberechtigten diesen Verkaufsfall unter Beifügung einer
Vertragsausfertigung anzuzeigen und zur schriftlichen Äußerung über die Ausübung bzw. Nichtausübung
aufzufordern und die Löschungsbewilligungen (diese in grundbuchmäßiger Form) einzuholen.

Zwei der Vorkaufsberechtigten, ein jeder für sich, haben innerhalb der gesetzlichen Frist nach
Mitteilung der Verkäuferin ihr gegenüber ein Vorkaufsrecht ausgeübt. Zwei weitere Berechtigte
haben sich nicht erklärt.

Der beurkundende Notar beabsichtigt, einen notariellen Vorbescheid dahingehend zu erlassen,
dass das Vorkaufsrecht jeweils nicht wirksam ausgeübt wurde.

II. Fragen

1. Kann vorliegend ein Vorkaufsberechtigter das Vorkaufsrecht allein ausüben; falls ja, mit
welchen Rechtsfolgen, auch im Hinblick auf den anderen Vorkaufsberechtigten, der sein Vorkaufsrecht
ebenfalls ausgeübt hat? Gilt für den Fall einer wirksamen Ausübung deren zeitliche
Priorität?

2. Haben die/hat der Vorkaufsberechtigte/n vorliegend ihr Vorkaufsrecht wirksam allein ausgeübt;
falls nein, besteht eine Heilungsmöglichkeit?

3. Wie und innerhalb welcher Frist sollten vorliegend die Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht
gemeinsam ausüben, davon ausgehend, dass es nicht die Aufgabe des Notars ist, die
Beteiligten entsprechend zu belehren?

III. Zur Rechtslage

1. Rechtsfolge der Teilung des herrschenden Grundstücks auf das subjektiv-dingliche
Vorkaufsrecht

Nach § 1094 BGB kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu
dessen Gunsten die Belastung erfolgt, dem Eigentümer gegenüber zum Vorkauf berechtigt
ist. Das Vorkaufsrecht kann dabei gem. § 1094 Abs. 2 BGB auch zugunsten des jeweiligen
Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt werden. Hier handelt es sich um ein solches
sog. subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht. Durch die Realteilung des herrschenden Grundstücks
sind die Eigentümer aller neu entstandenen Teilflächen zur Ausübung des Vorkaufsrechts
berechtigt. Die Berechtigung richtet sich nach § 472 BGB (s. BayObLGZ 1973, 21 =
DNotZ 1973, 415; OLG Celle FGPrax 2010, 173; OLG München FGPrax 2009, 256;
MünchKommBGB/Westermann, 8. Aufl. 2020, § 1103 Rn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
16. Aufl. 2020, Rn. 1431; Gutachten, DNotI-Report 2017, 20).

2. Ausübung des Vorkaufsrechts durch einen einzelnen Vorkaufsberechtigten „nur für
sich“

§ 472 BGB begründet nach herrschender Auffassung eine „gesamthandsähnliche Bindung“
zwischen den Vorkaufsberechtigten, sodass diese das Vorkaufsrecht nur gemeinschaftlich
ausüben können. Mit dieser Bindung ist es nicht vereinbar, wenn ein Vorkaufsberechtigter
das Vorkaufsrecht nur für sich alleine ausübt; eine solche Ausübung ist unwirksam (BGH
NJW-RR 2009, 1172, 1174 Rn. 23). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht die besonderen
Voraussetzungen des § 472 S. 2 BGB vorliegen und einem Vorkaufsberechtigten den Erwerb
alleine ermöglichen (RGZ 158, 57, 63; Erman/Grunewald, § 472 Rn. 2; Mayer DNotZ 2022,
173, 192 f.). Dies wäre nur dann der Fall, wenn sämtliche anderen Vorkaufsberechtigten ihr
Recht nicht ausgeübt hätten oder auf ihr Recht verzichtet hätten, sodass sich „die übrigen“
auf den letzten verbleibenden Vorkaufsberechtigten beziehen würde und dieser das Recht im
Einklang mit § 472 S. 2 BGB für sich alleine ausüben könnte.

3. Anwendung auf den vorliegenden Fall

Vorliegend haben zwei Vorkaufsberechtigte ihr Recht jeweils nur für sich ausgeübt. Die
Übrigen haben ihr Recht nicht ausgeübt. Daher ist zunächst danach zu fragen, wie die Ausübungen
formuliert waren. Aus dem Sachverhalt ist nicht abschließend ersichtlich, ob jeder
der Ausübenden – im Sinn der Negativbeispiele aus der Rechtsprechung – „nur für sich“
ausgeübt hat, d. h. etwa zum Ausdruck gebracht hat, dass der Vertrag nur mit ihm zustande
kommen und das Grundstück nur an ihn übertragen werden solle. In diesem Fall wäre die
Ausübung anders zu beurteilen (s. nachfolgend a) als wenn lediglich die Erklärungen separat
abgegeben worden wären (jeweils getrennt, d. h. in diesem Sinne „für sich“), sich inhaltlich
aber nicht widersprechen, weil sie z. B. bloß auf eine Ausübung des Vorkaufsrechts gerichtet
sind (dazu nachfolgend b.).

a) Jeder der Ausübenden hat Übertragung jeweils an sich verlangt

Hat jeder der Ausübenden die Übertragung an sich selbst verlangt, lohnt sich zunächst
ein Blick auf die genauen Folgen der Erklärung der Ausübung „für sich selbst“. Hat zunächst
A und dann noch innerhalb der Frist B, jeder jeweils „nur für sich“, ausgeübt,
wäre nach der Rechtsprechung zunächst die Erklärung von A nicht wirksam. Auch B
dürfte sich aber nicht auf die Unwirksamkeit der Erklärung des A mit der Folge berufen
können, dass der Vertrag nunmehr mit ihm zustande kommt. Denn zum einen ist oder
wird die Erklärung des ersten Ausübenden „nicht schlechthin unwirksam“ (RGZ 158,
57, 63); das Reichsgericht unterscheidet insofern zwischen einer Nicht-Ausübung (die
Tatbestandsmerkmal für § 472 S. 2 BGB wäre und dem/den anderen Vorkaufsberechtigten,
der/die alleinige Ausübung des Vorkaufsrechts ermöglicht) von der der nicht
(voll) wirksamen Ausübung, die zwar nicht zur wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts
führt, aber eine Ausübung durch einen anderen „für sich allein“ verhindert („Die Einstellung
der […] verhindert zwar nach der jetzt gegebenen Sachlage praktisch einen positiven
Erfolg ihrer Vorkaufsausübung, es läßt sich daraus aber nicht der Schluß ziehen,
daß ihr Vorkaufsrecht erloschen oder von ihr nicht ausgeübt sei…“, RGZ 158, 57, 63).
Auch die nicht wirksame Erklärung des Erstausübenden steht daher der Wirksamkeit der
Erklärung des Zweitausübenden entgegen.

Zum anderen dürfte auch die zeitliche Reihenfolge der Ausübungserklärungen keine
Rolle spielen. Aus den §§ 472, 469 BGB lässt sich entnehmen, dass zwischen mehreren
Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Hierarchie besteht und dass jeder Vorkaufsberechtigte
das gleiche Recht hat (BGH NJW 1982, 330). Die Berücksichtigung der zeitlichen
Reihenfolge war in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise unter der
Prämisse der Anwendbarkeit des § 428 BGB erwogen worden (OLG Stuttgart NJW-RR
2009, 952, 953), wurde vom BGH jedoch für die Ausübung des Vorkaufsrechts u. a. als
unpraktikabel abgelehnt (BGH NJW 2017, 1811, s. z. B. Rn. 20). In der Tat könnte im
oben genannten Beispiel ebenso gut auch A argumentieren, dass die Erklärung des B als
unwirksam angesehen werden sollte und daher die Erklärung von A nach § 472 S. 2 BGB
wirksam wäre.

Auch soweit die Konstellation (mehrere Ausübungen des Vorkaufsrechts „nur für sich“)
in der Literatur diskutiert wird, geht diese dahin, beide Ausübungen für nicht wirksam zu
erachten (Soergel/Wertenbruch, BGB, 2009, § 472 Rn. 5; Erman/Grunewald, § 472
Rn. 3; MünchKommBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 472 Rn. 3; Mayer, DNotZ 2022,
173, 184).

Es ist daher davon auszugehen, dass das Vorkaufsrecht vorliegend noch nicht wirksam
ausgeübt wurde.

b) Beide Ausübende erklären unabhängig voneinander die Ausübung, ohne geltend
zu machen, das Vorkaufsrecht nur allein ausüben zu wollen
Ist der Sachverhalt dagegen so zu verstehen, dass beide Vorkaufberechtigte das Vorkaufsrecht
zwar unabhängig voneinander, jedoch ohne sich zueinander in Widerspruch
zu setzen, erklären, stellt sich die Lage anders dar.

Das Vorkaufsrecht muss nach dem Wortlaut des Gesetzes „im Ganzen“ (§ 472 S. 1 BGB)
ausgeübt werden. In der Rechtsprechung wird dies so gelesen, als müsse das Vorkaufsrecht
auch „gemeinschaftlich“ ausgeübt werden (BGH NJW-RR 2009, 1172, 1174,
Rn. 22; BGH NJW 2017, 1811, 1812, Rn. 18; s. auch BGH NJW 1982, 330). Das ist
allerdings § 472 BGB gerade nicht zu entnehmen. Die Formulierung, das Recht könne
nur gemeinschaftlich ausgeübt werden, findet sich allerdings schon in der Gesetzesbegründung
(Mot. II S. 348 = Mugdan, Ges. Materialien zum BGB, 1899, Bd. 2, S. 193)
und wurde bereits vom Reichsgericht (RGZ 158, 57, 60), das gefordert hat, „daß die
Ausübungserklärung von den Ausübenden in bewußtem und gewolltem Zusammenhang,
wenn auch nicht gleichzeitig abgegeben werden muß“, als „allgemein anerkannt“
bezeichnet.

Indes wird man keine überhöhten Anforderungen an die Gemeinschaftlichkeit der Ausübung
stellen dürfen. Dies entspricht zum einen dem Wortlaut des Gesetzes; sofern man
die gemeinschaftliche Ausübung – was auch immer genau darunter zu verstehen sein mag
– in den Wortlaut „im Ganzen“ hineinlesen möchte, ist zu beachten, dass in den
Materialien zum BGB sich „im Ganzen“ stets auf den Kaufvertrag bezieht. Die „gemeinschaftliche“
Ausübung ist dagegen gerade nicht in das Gesetz aufgenommen worden.

In der heutigen Praxis ist ein solches Zusammenwirken häufig auch nicht praktisch umsetzbar,
weil die dadurch erforderliche Abstimmung nicht zu leisten ist. Es ist nicht zu
erkennen, weshalb die Ausübung „gemeinschaftlich“, also – wie es sich das Reichsgericht
offenbar vorstellt – in „bewusstem und gewolltem Zusammenhang“ erfolgen muss. Nach
dem System des § 472 BGB kann es beim Erfordernis der „gemeinschaftlichen“ Ausübung
nur darum gehen, den Vorkaufsverpflichteten als Adressaten der Ausübungserklärung(
en) zu schützen. Zum einen ist aber für diesen bereits der „bewusste und gewollte“
Zusammenhang gar nicht unmittelbar zu erkennen, wenn man – wie schon das
Reichsgericht (RGZ 158, 57, 60) – zulässt, dass die Erklärungen nicht notwendigerweise
gleichzeitig abgegeben werden müssen, sondern gesonderte Erklärungen erfolgen
können. Man würde dem Vorkaufsverpflichteten daher Steine statt Brot geben, wenn er
mehrere Ausübungserklärungen erhält, die sich alle miteinander vereinbaren ließen (etwa,
weil jeweils ohne weitere Zusätze „das Vorkaufsrecht“ ausgeübt wird), nun aber gehalten
ist, nachzuforschen, welche der Erklärungen einem „bewussten und gewolltem
Zusammenhang“ entspringen. Für diesen Zusammenhang wäre ja zumindest ein Wissen
um die Ausübungserklärungen der anderen zu fordern. Es ist nicht ersichtlich, wie ein
Vorkaufsberechtigter über die Ausübungserklärungen anderer sicheres Wissen haben
kann, wenn zugelassen wird, dass diese nach ihm ausüben. Wenn bereits die Kenntnis
von der Ausübungsabsicht anderer ausreicht, würde sich die Frage anschließen, wie vorzugehen
wäre, wenn diese sich schließlich doch umentscheiden. Für den Vorkaufsverpflichteten
wäre das alles nicht zu erkennen.

Zum anderen ist dem Interesse des Vorkaufsverpflichteten schon gedient, wenn man
fordert, dass dieser spätestens am Ende der Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts
sicher weiß, ob und von wem das Vorkaufsrecht ausgeübt wurde. Dies ist zwar auch bei
einer Ausübungserklärung in „bewusstem und gewolltem Zusammenwirken” der Fall.

Man wird aber im Interesse der Praxistauglichkeit des Vorkaufsrechts und mangels entgegenstehenden
schutzwürdigen Interesses ausreichen lassen müssen, wenn die Erklärungen
mehrerer Vorkaufsberechtigter nicht zueinander widersprüchlich sind. Die Beseitigung
von Widersprüchen zwischen den Erklärungen der Vorkaufsberechtigten gehört
dagegen nicht zu den Aufgaben des Vorkaufsverpflichteten. Widersprüche müssen
zu Lasten der Vorkaufsverpflichteten gehen, sodass diese gut beraten sind, sich möglichst
weitgehend abzustimmen und ihre Erklärungen so abzufassen, dass keine Widersprüche
auftreten. Es entspricht genauso dem Wortlaut des Gesetzes, wenn das Vorkaufsrecht
von mehreren Vorkaufsberechtigten unabhängig – ggf. ohne wechselseitiges Wissen um
die Ausübung des jeweils anderen – ausgeübt wird, die Ausübungserklärungen sich aber
so verstehen lassen, dass das Vorkaufsrecht insgesamt ausgeübt werden soll. Davon wird
im Regelfall auszugehen sein. Die Ausübung in „bewusstem und gewolltem Zusammenwirken“
dürfte dagegen in der Praxis häufig nicht zu realisieren sein.

Die Anforderungen an die „gemeinschaftliche Ausübung“ dürfen daher nicht überspannt
werden. Ausreichen muss es daher u. E. auch, wenn mehrere Vorkaufsberechtigte in Unkenntnis
der Erklärungen anderer das Vorkaufsrecht ausüben und sie sich nicht in Widerspruch
zu den Erklärungen anderer setzen. Auch in der Literatur werden „inhaltlich übereinstimmende“
Erklärungen als ausreichend angesehen (BeckOK-BGB/Faust, 59. Ed.
Std.: 1.5.2021, § 472 Rn. 3; Soergel/Wertenbruch, § 472 Rn. 1; BeckOGK-BGB/Daum,
Std.: 1.10.2021, § 472 Rn. 9; s. auch Mayer, DNotZ 2022, 173, 182 ff.). Sind die
Erklärungen der Vorkaufsberechtigten daher in diesem Sinn widerspruchsfrei, weil sie
beide nicht auf Übertragung nur auf den jeweils Ausübenden gerichtet sind, sind daher
u. E. beide Erklärungen wirksam. Es ist dann ein Vertrag zustande gekommen, an dem
neben dem Vorkaufsverpflichteten die beiden Ausübenden als Käufer beteiligt sind.

4. Heilungsmöglichkeit

Sollte nach dem Vorgenannten die Ausübung nicht wirksam sein, besteht nach unserem Verständnis
keine besondere „Heilungsmöglichkeit“. Es kann lediglich, sofern die Frist noch
nicht abgelaufen ist, die Ausübung durch einen oder mehrere Vorkaufsberechtigte auch nach
einer anfänglich unwirksamen Ausübung noch wirksam erklärt werden.

5. Vorgehensweise bei der Ausübung des Vorkaufsrechts

Den Vorkaufsberechtigten ist zu raten, innerhalb der Frist des § 469 BGB zu erklären, ihr
Recht „gemeinsam mit den anderen Vorkaufsberechtigten“ auszuüben, wobei sie – wenn sie
nicht wissen, ob auch die anderen ausüben – erklären sollten, dass sie für den Fall, dass die
anderen ihr Recht nicht wirksam ausüben, das Vorkaufsrecht hilfsweise für sich alleine im
Ganzen ausüben (DNotI-Report 2017, 20, 22; BeckOK-BGB/Faust, § 472 Rn. 4;
Erman/Grunewald, § 472 Rn. 2; Soergel/Wertenbruch, § 472 Rn. 5). Möchte ein Vorkaufsberechtigter
nur alleine (oder gar nicht) erwerben, sollte er sein Recht aufschiebend bedingt
auf den Verzicht oder die Nichtausübung aller übrigen Vorkaufsberechtigten ausüben (Mayer,
DNotZ 2022, 173, 196 f.; Staudinger/Mader/Schermaier, BGB, 2014, § 472 Rn. 6; DNotIReport
2017, 20, 22; vgl. auch BGH NJW 1982, 330, 331).