BGB §§ 883, 328, 1090
Vormerkungsfähigkeit eines Anspruchs auf Dienstbarkeitsbestellung, wenn das Benennungsrecht nicht dem Vormerkungsberechtigten, sondern einem Dritten zusteht

I. Sachverhalt
Der Grundstückseigentümer E bestellte zugunsten des B eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit dem Inhalt, auf dem gesamten dienenden Grundstück ein Solarstromkraftwerk zu errichten und zu betreiben. Des Weiteren verpflichtete sich E durch echten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) gegenüber der A-GmbH (vom Betreiber B personenverschieden) zugunsten des von B noch schriftlich zu benennenden Finanzierungskreditinstituts (im Folgenden: „Bank“); die Verpflichtung hat den Inhalt:

a) mit der Bank oder – durch echten Vertrag zugunsten Dritter – mit einem von ihr zu benennenden Dritten auf ihr jederzeitiges schriftliches Anfordern hin einen entsprechenden Gestattungsvertrag abzuschließen;

b) der Bank oder – durch echten Vertrag zugunsten Dritter – dem von ihr benannten Dritten sowie sämtlichen Gesamt- und Einzelrechtsnachfolgern, die an die Stelle der Bank bzw. des von ihr benannten Dritten in den abgeschlossenen Gestattungsvertrag eintreten werden, auf deren jederzeitiges schriftliches Anfordern hin eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit dem gleichen Inhalt wie demjenigen der vorbestellten Dienstbarkeit zu bestellen. Diese Verpflichtung gilt für beliebig viele Rechtsnachfolgefälle.

Der weitere Text der Bewilligungsurkunde lautet:

„Neben der Bank bzw. den weiteren Dritten ist auch die A-GmbH als Versprechensempfängerin berechtigt, die Leistungen an die Bank bzw. den weiteren Dritten zu fordern (§ 335 BGB). Diese Ansprüche (einschließlich des Benennungsrechts) sind vererblich und veräußerlich. Zur Sicherung dieser Ansprüche der Versprechensempfängerin (A-GmbH) auf die Einräumung von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zugunsten der Bank oder eines anderen noch zu benennenden Dritten bewilligt und beantragt der Eigentümer unwiderruflich die Eintragung einer Vormerkung zugunsten der vorgenannten A-GmbH.“

Das Grundbuchamt ist nunmehr der Auffassung, dass eine Vormerkung für die A-GmbH auf Grundlage der vorstehenden Bewilligung nicht eintragungsfähig sei. Eine solche Vormerkung könne nur eingetragen werden, wenn auch das Benennungsrecht bzgl. der Bank dem Vormerkungsberechtigten (also der A-GmbH) zustehe.

II. Frage
Hat das Grundbuchamt Recht oder ist der Anspruch auf Basis der vorliegenden Bewilligungsurkunde vormerkungsfähig?

III. Zur Rechtslage
1. Vormerkungsfähigkeit eines Anspruchs aus Vertrag zugunsten Dritter
Der Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 Abs. 1 BGB) kann durch eine Vormerkung gesichert werden, wenn er sich gegen den Eigentümer des Grundstücks richtet (vgl. OLG Stuttgart DNotZ 2018, 925 = DNotI-Report 2018, 150). Vormerkungsfähig ist auch ein Anspruch, der als Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328, 335 BGB) ausgestaltet ist (OLG München MittBayNot 2017, 586 Tz. 12 = NJW-RR 2017, 587; Kappler, ZfIR 2012, 264, 271; Klühs, RNotZ 2012, 28, 29). Die Person des Dritten muss dabei noch nicht feststehen (OLG München MittBayNot 2017, 586 Tz. 12). Es genügt, dass der Versprechensempfänger feststeht, wenn dieser ein eigenes Forderungsrecht gem. § 335 BGB hat (BGH NJW 1958, 1677, 1678; NJW 2009, 356 Tz. 8). Vormerkungsberechtigt ist der Versprechensempfänger, nicht der noch zu benennende Dritte. Dagegen kann nach h. M. zugunsten des noch unbestimmten Dritten keine Vormerkung eingetragen werden (BGH NJW 1983, 1543, 1544; vgl. auch BeckOGK-BGB/Assmann, Std.: 1.7.2018, § 883 Rn. 104).

Anerkannt ist die Vormerkungsfähigkeit insbesondere dann, wenn das Benennungsrecht hinsichtlich der Person des Dritten dem Versprechensempfänger zusteht (vgl. BGH NJW 1983, 1543, 1544; OLG München RNotZ 2016, 388, 390; OLG Nürnberg RNotZ 2016, 300, 304; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 1204; BeckOGK-BGB/Assmann, § 883 Rn. 107). Anspruchsinhaber und künftiger Rechtsinhaber müssen nicht identisch sein (KG FGPrax 2016, 196 = RNotZ 2016, 580; BeckOGK-BGB/Assmann, § 883 Rn. 107; Staudinger/Gursky, BGB, 2013, § 883 Rn. 78).

2. Vormerkungsfähigkeit bei Benennungsrecht eines Dritten
Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass das Benennungsrecht nicht dem Versprechensempfänger (A-GmbH), sondern dem Betreiber zusteht. Die Eintragungsfähigkeit der Vormerkung könnte zweifelhaft sein, wenn der anspruchsberechtigte Versprechensempfänger selbst nicht darüber entscheiden kann, an wen die Leistung zu erbringen ist, sondern wenn diese Entscheidung einer weiteren Person obliegt.

a) Rechtsprechung
Der BGH hat sich mit der Frage noch nicht auseinandergesetzt. Dass er die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs verneinen würde, dürfte jedoch eher fernliegen. Der BGH hat in einer Entscheidung zur Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs des Versprechensempfängers maßgeblich darauf abgestellt, dass dem Versprechensempfänger ein Anspruch auf Leistung an einen „noch zu bestimmenden Dritten“ zusteht (NJW 2009, 356 Tz. 8). Ähnlich formuliert das OLG Nürnberg, dass der Anspruch des Versprechensempfängers gegenüber dem Grundstückseigentümer auf Einräumung der Dienstbarkeit „für einen Dritten“ durch Vormerkung gesichert werden kann (OLG Nürnberg RNotZ 2016, 300, 304).

Ausdrücklich mit dem konkreten Problem hat sich das OLG München (RNotZ 2013, 487, 489) im Zusammenhang mit einer Kettenbenennung beschäftigt, bei der dem Versprechensempfänger der Anspruch zusteht (§ 335 BGB), über die Benennung des berechtigten Rechtsnachfolgers jedoch eine andere Person entscheidet. Nach Ansicht des OLG München ist es nicht notwendig, dass der Versprechensempfängers auch das Recht zur Bestimmung des Begünstigten hat (OLG München RNotZ 2013, 487, 489). Maßgeblich sei, dass der Versprechensempfänger und der Vormerkungsberechtigte identisch seien.

In der Literatur hat die Entscheidung des OLG München Zustimmung gefunden (BeckOGK-BGB/Assmann, § 883 Rn. 107.2).

b) Stellungnahme
Wir halten die Rechtsansicht des OLG München ebenfalls für zutreffend. Die Vormerkung setzt voraus, dass der Anspruchsinhaber hinreichend bestimmt ist. Anspruchsinhaber ist beim Vertrag zugunsten Dritter in der Regel (auch) der Versprechensempfänger (§ 335 BGB). Der Versprechensempfänger kann vom Verpflichteten die Einräumung einer Dienstbarkeit an den Dritten verlangen.

Dass über die Person des Dritten eine andere Person entscheidet, ändert nichts an der Anspruchsinhaberschaft des Versprechensempfängers. Die andere Person mit dem Benennungsrecht ist nicht anspruchsberechtigt. Es gibt aber keinen Grundsatz, dass der Anspruch des Versprechensempfängers nur dann durch Vormerkung gesichert werden kann, wenn der Versprechensempfänger selbst über die Anspruchsentstehung und die Person des Dritten entscheidet. Vielmehr kann sich die Person des begünstigten Dritten auch aus anderen Umständen ergeben, wie z. B. aus der Veräußerung des Geschäftsbetriebs oder dem Tod des Versprechensempfängers (BGH NJW 1958, 1677, 1678).

3. Ergebnis
Unseres Erachtens sind die Bedenken des Grundbuchamts unbegründet; die Vormerkung ist eintragungsfähig.