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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 147628
letzte Aktualisierung: 30. Mai 2016

EUErbVO Artt. 1 Abs. 2, 63, 68; BGB § 1371 Abs. 1
Österreich: Wohnungseigentum der Partner im Todesfall; Europäisches Nachlasszeugnis;
Ausweisung des güterrechtlichen Viertels im Europäischen Nachlasszeugnis

I. Sachverhalt
Ein deutscher Erblasser ist an seinem letzten Wohnsitz in Deutschland verstorben. Er war mit
einer deutschen Ehefrau verheiratet und lebte im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft.
Aus der Ehe ist nur ein Kind (ein Sohn), hervorgegangen. Da der Erblasser keine letztwillige
Verfügung errichtet hat, ist gesetzliche Erbfolge eingetreten.
Die Ehefrau hat die Erteilung eines deutschen Erbscheins beantragt, wonach der Erblasser zu je
1/2 Anteil von seiner Ehefrau und seinem Sohn beerbt wurde. Der Erbschein ist noch nicht erteilt
worden, weil das Nachlassgericht um Mitteilung bittet, ob der Erbschein in Österreich anerkannt
wird oder ggf. auf das im Inland befindliche Vermögen beschränkt wird.
Der Erblasser und seine Ehefrau waren zu je 1/2 Anteil Eigentümer eines Eigentümerpartner-
Wohnungseigentums gem. Art. 14 des Österreichischen WEG. Gem. § 14 Abs. 1 des Österreichischen
Wohnungseigentumsgesetzes (abgekürzt: östWEG) – (BGBl. I Nr. 70/2002, zuletzt
geändert durch BGBl. I Nr. 87/2015) geht beim Tod eines Partners der Anteil des Verstorbenen –
unter Ausschluss sonstigen Erwerbs von Todes wegen – grundsätzlich von Gesetzes wegen
unmittelbar in das Eigentum des überlebenden Partners über (gesetzlicher Eigentumsübergang,
unabhängig von der Erbfolge).
Der gesetzliche Eigentumsübergang tritt gem. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 östWEG jedoch nicht ein,
wenn der überlebende Partner innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen
Frist entweder auf ihn verzichtet oder gemeinsam mit den Erben des Verstorbenen
unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine Vereinbarung schließt, aufgrund derer der
Anteil des Verstorbenen einer anderen Person zukommt.
Die Witwe des Verstorbenen möchte den gesetzlichen Eigentumsübergang ausschließen und den
Anteil des Verstorbenen an der Eigentumspartnerwohnung direkt ihrem Sohn zukommen lassen.

II. Fragen
1. Kann eine Vereinbarung bezüglich des Eigentumsübergangs eines Anteils an einem sog.
Eigentümerpartner-Wohnungseigentum gem. § 14 Abs. 1 Ziff. 2 östWEG in den Antrag auf
Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses aufgenommen werden?
2. Besteht ein Anspruch auf Aufnahme dieser Erklärung in das Europäische Nachlasszeugnis
(ENZ)? Wenn nicht, wie könnte sonst der direkte Übergang des Wohnungseigentums gem.
§ 14 Abs. 1 Ziff. 2 WEG auf eine dritte Person bewirkt werden?
3. Ist es im Hinblick auf das Kosteninteresse der Mandantin möglich, das Europäische Nachlasszeugnis
gem. Art. 12 ErbVO auf das in Österreich gelegene Vermögen zu beschränken?
4. Besteht ein Anspruch auf einen Vermerk im ENZ, dass sich die Erbquote eines (verwitweten)
Ehegatten, welcher mit dem Verstorbenen im deutschen gesetzlichen Güterstand der
Zugewinngemeinschaft gelebt hat, bei gesetzlicher Erbfolge um 1/4 erhöht, weil der Zugewinnausgleich
gem. § 1371 Abs. 1 BGB durch eine dementsprechende Pauschalierung erfolgt?

III. Zur Rechtslage
Vorab erlauben wir uns den Hinweis, dass sich die von Ihnen aufgeworfenen Fragen nur stellen,
wenn der Erblasser nach dem 16. August 2015 verstorben sein sollte (vgl. Art. 83 Abs. 1
EUErbVO). Anderenfalls wäre die EUErbVO nicht anwendbar. Im Folgenden gehen wir von
der Anwendbarkeit der Verordnung aus.

1. Eigentumserwerb bei Wohnungspartnereigentum
Ob und wie der Eigentumserwerb bei Wohnungspartnereigentum nach österreichischem
Recht gem. § 14 östWEG im Europäischen Nachlasszeugnis (ENZ) ausgewiesen werden
kann, hängt davon ab, wie der Erwerb des Anteils am Wohnungseigentum im Todesfall zu
qualifizieren ist.
Nach § 13 des östWEG besteht die Möglichkeit, dass Partner zu je einem halben Mindestanteils
eine Eigentümerpartnerschaft am Wohnungseigentum begründen können. Die Anteile
werden so mit dem Mindestanteil verbunden, dass sie, solange die Eigentümerpartnerschaft
besteht, nicht getrennt und nur gemeinsam beschränkt werden können. § 14 Abs. 1 östWEG
regelt die Konsequenzen eines der Partner im Todesfall. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 östWEG
geht der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil kraft Gesetzes in das Eigentum des überlebenden
Partners über. Es handelt sich hierbei um einen Anwachsungstatbestand; eine
Mitwirkung der Erben ist nicht erforderlich (vgl. OGH v. 5.4.2013 – 8 Ob 22/13p, Ziff. 1.1.;
v. 7.7.2011 – 5 Ob 97/11t). Ein Fall der Sondererbfolge in Form eines Vindikationslegats
liegt nicht vor (Hausmann/Vonkilch/Gantner, Österreichisches Wohnrecht, 2007, § 14
Rn. 7; NK-BGB/Süß, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Österreich Rn. 8 i. V. m. Fn. 12).
Der Eigentumserwerb tritt nicht ein, wenn der überlebende Partner innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht
festzusetzenden Frist auf den Anteil verzichtet oder gemeinsam mit
den Erben unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine Vereinbarung schließt, aufgrund
derer der Anteil einer anderen Person zukommt (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 östWEG). Solange
die Option des Überlebenden zum Verzicht bzw. zu einer Vereinbarung betreffend den
Übergang des Anteils noch möglich ist, ist der Eigentumsübergang auflösend bedingt (OGH
v. 7.7.2011 – 5 Ob 97/11t).
Für die Eintragung des Erwerbs durch den Wohnungseigentümerpartner gilt § 182 Abs. 3
des österreichischen AußStrG entsprechend (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 5 östWEG). Hiernach hat
das Verlassenschaftsgericht auf Antrag mit Beschluss zu bestätigen, dass der Erwerber der
Sache in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden kann. Für den Anwendungsbereich
des § 14 östWEG wird mit einer solchen Bestätigung der Nachweis
erbracht, dass der überlebende Eigentumspartner durch Anwachsung unmittelbar
Eigentum am halben Mindestanteil des verstorbenen Teils erworben hat. Eine Einigung der
Erben für die Ausstellung der Amtsbestätigung ist nicht erforderlich (OGH v. 5.4.2013 – 8
Ob 22/13p, Ziff. 1.1. und 1.2.).

2. Vereinbarung bezüglich des Eigentumsübergangs im ENZ
Fraglich ist, ob eine Vereinbarung über den Eigentumsübergang nach § 14 Abs. 1 Nr. 2
östWEG im ENZ ausgewiesen werden kann. Der Inhalt des ENZ ist in Art. 68 EUErbVO
und der diesbezüglichen Durchführungsverordnung über die Formblätter (EU) Nr.
1329/2014 und dem Formblatt V abschließend geregelt. Nach Art. 68 lit. l EUErbVO sind
die einem bestimmten Erben zustehenden Vermögenswerte im ENZ auszuweisen (vgl.
Formblatt V Anlage IV Ziff. 9.). Entsprechendes gilt für die Vermögenswerte, die einem bestimmten
Vermächtnisnehmer zustehen (Art. 68 lit. m EUErbVO; vgl. Formblatt V Anlage
V. Ziff. 5.).
Zunächst ist zu klären, ob es sich bei dem Anteil an der WEG um einen im Wege der Erbfolge
oder eines Vermächtnisses zugewiesenen Gegenstand i. S. v. Art. 68 lit. l oder lit. m
EUErbVO handelt. Im ENZ können grundsätzlich nur solche Rechtspositionen bescheinigt
werden, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Eine Ausnahme sieht die
Verordnung lediglich für bestimmte in Art. 68 aufgeführte Aspekte, wie z.B. den Güterstand,
vor. Soweit es sich um nicht erbrechtlich zu qualifizierende Fragen einer Rechtsnachfolge
handelt, ist die Vermögensposition im ENZ nicht zu bescheinigen.
Eine Anwachsung nach § 14 östWEG könnte damit nur im ENZ bescheinigt werden, wenn
es sich dabei funktional betrachtet um eine Frage der Rechtsnachfolge von Todes wegen
(Art. 1 Abs. 1 EUErbVO) handelt und keine der Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2
EUErbVO eingreift. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. g EUErbVO ist vom Anwendungsbereich der
Verordnung der Übergang von Rechten ausgenommen, die auf andere Weise als durch
Rechtsnachfolge von Todes wegen übergehen wie ein Miteigentum mit Anwachsungsrecht
des Überlebenden (joint tenancy). Um genau eine solche Rechtsfrage dürfte es bei
§ 14 östWEG aber handeln. Die Vorschrift schafft kein Vindikationslegat, sondern eine von
der Erbfolge und Vermächtnisanordnung unabhängige sachenrechtliche Anwachsung (NKBGB/
Looschelders, 2. Aufl. 2015, Art. 30 EUErbVO Rn. 9; NK-BGB/Süß, Länderbericht
Österreich, Rn. 9). Die Frage ist sachenrechtlicher und nicht erbrechtlicher Natur. Die
Literatur verweist jedoch im Zusammenhang mit § 14 östWEG teilweise auf die
Bestimmung für die Sondererbfolge in Art. 30 EUErbVO und nimmt damit implizit eine
erbrechtliche Qualifikation vor (so Rudolf/Zöchling-Jud/Kogler, in: Rechberger/Zöchling-
Jud, Die EU-Erbrechtsverordnung in Österreich, 2015, Teil 3 Rn. 246;
MünchKommBGB/Dutta, 6. Aufl. 2015, Art. 30 EUErbVO Rn. 8; Frank/Wachter/Grötsch,
Immobilienrecht in Europa, 2. Aufl. 2015, Österreich Rn. 568; Deixler-
Hübner/Schauer/Schwartze, EuErbVO, 2015, Art. 30 Rn. 19). Art. 30 EUErbVO regelt den
Fall, dass der Staat der lex rei sitae besondere Regelungen für u.a. unbewegliches Vermögen
kennt, wenn diese Vorschriften die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf jene
Vermögenswerte aus familiären oder sozialen Erwägungen beschränken oder berühren.
Die Anwendung von Art. 30 kann u. E. jedoch nicht überzeugen: Art. 30 EUErbVO kommt
nämlich nur zum Tragen, wenn es um eine in den Anwendungsbereich der Verordnung
fallende Frage geht. Bei einem Anwachsungsrecht zwischen Wohnungspartnern ist dies aber
genauso wenig bei einer joint tenancy oder einem gesellschaftsrechtlichen Anwachsungsrecht
in einer Personengesellschaft der Fall (Art. 1 Abs. 2 lit. h EUErbVO).
Bestimmen die Gesellschafter, dass der Anteil im Todesfall einem anderen Gesellschafter
anwächst, ist diese Anwachsung gesellschaftsrechtlicher und nicht erbrechtlicher Natur. Es
ist gewiss denkbar, diese Fragen bei funktionaler Betrachtung als Rechtsnachfolge von
Todes wegen zu behandeln. Dennoch klammert die Verordnung diese Fragen von ihrem
Anwendungsbereich mit guten Gründen aus. Die Spezialregelungen über die Nachfolge in
besonderen Vermögensgemeinschaften sollen nicht durch das Erbstatut eine Umgestaltung
erfahren.
Wir gehen daher davon aus, dass die Anwachsung des Wohnungspartnereigentums nicht in
den Anwendungsbereich der EuErbVO fällt und demzufolge auch nicht nach Art. 68
EUErbVO im ENZ ausgewiesen werden kann.
Selbst wenn man insoweit anderer Auffassung wäre und die Anwachsung beim Partner des
Wohnungspartners im ENZ ausweisen könnte, dürfte dies jedoch zumindest im Hinblick auf
die Übertragung des Anwachsungsrechts nicht möglich sein. Bei der Übertragung handelt
es sich um eine Auseinandersetzungsvereinbarung und damit um ein Rechtsgeschäft inter
vivos. Auseinandersetzungsvereinbarungen können aber nicht im ENZ bescheinigt werden,
da sie außerhalb des Anwendungsbereichs der EuErbVO liegen (vgl.
MünchKommBGB/Dutta, Art. 63 EUErbVO Rn. 16).
Auf die ersten beiden Fragen ist daher zu antworten, dass weder das Anwachsungsrecht
noch dessen Übertragung im ENZ vermerkt werden können.

3. Übertragung des Wohnungseigentums
Aus deutscher Sicht handelt es sich bei der Frage der Übertragung des Aneignungsrechts um
eine sachenrechtlich zu qualifizierende Frage i. S. v. Art. 43 EGBGB (vgl. NK-BGB/Süß,
Länderbericht Österreich, Rn. 9). Auch die österreichische Literatur ging bislang davon aus,
dass das Sachenstatut über die Frage der Anwachsung entscheidet und sich gegenüber dem
Erbstatut durchsetzt (vgl. Rudolf/Zöchling-Jud/Kogler, in: Rechberger/Zöchling-Jud, Teil 3
Rn. 246). Zu keinem anderen Ergebnis kommt man auch dann, wenn man Art. 30 EUErbVO
anwendet. Denn auch dann würden sich die österreichischen Vorschriften durchsetzen.
Demzufolge muss der Anteil nach den österreichischen Bestimmungen des § 14 Abs. 1
Nr. 2 östWEG übertragen werden. Insoweit sind nicht nur die entsprechenden Formvorschriften
und Verfahrensvorgaben, sondern auch die materiell-rechtlichen Bestimmungen
einzuhalten. Das österreichische Verlassenschaftsgericht dürfte nicht daran
gehindert sein, die Bestätigung nach § 182 Abs. 3 des österreichischen AußStrG zu erstellen.
Die Angelegenheit fällt nicht in den Anwendungsbereich der EUErbVO und somit auch
nicht unter die Art. 4 ff. EUErbVO.
Vor diesem Hintergrund dürfte sich eine Abstimmung mit österreichischen Kollegen bzw.
dem österreichischen Verlassenschaftsgericht empfehlen. In jedem Fall dürfte sich unbedingt
eine Belehrung nach § 17 Abs. 3 BeurkG angezeigt sein, dass der deutsche Notar ausländisches
Recht nicht kennen muss.

4. Gegenständlich beschränktes Teil-ENZ im Hinblick auf das in Österreich belegene
Vermögen?
Ob das ENZ auch als Teilzertifikat ausgestellt werden kann, beantwortet die Verordnung
nicht unmittelbar. Art. 39 des Kommissionsvorschlags hatte noch ausdrücklich ein Teilzeugnis
für bestimmte Gegenstände vorgesehen. Eine entsprechende Regelung enthält die
verabschiedete Fassung der EUErbVO nicht mehr. Dennoch dürften bestimmte Teilzeugnisse
zulässig sein. Art. 63 EUErbVO erlaubt es nämlich, dass das Zeugnis für mehrere Zwecke
verwendet werden kann: Für den Nachweis der Rechtsstellung der Erben oder des Vermächtnisnehmers
oder eines Anteils am Nachlass (Art. 63 Abs. 2 lit. a EUErbVO), der Zuweisung
bestimmter Vermögenswerte des Nachlasses (Art. 63 Abs. 2 lit. b EUErbVO) oder
der Befugnisse der in dem Zeugnis genannten Personen (Art. 63 Abs. 2 lit. c EUErbVO).
Lässt das ENZ die Ausstellung eines Zeugnisses für diese Zwecke zu, ist kein Grund ersichtlich,
warum sich das ENZ nicht inhaltlich auf einen dieser Zwecke beschränken können sollte.
Ein Miterbe kann daher z. B. ein ENZ nur zum Nachweis seines Erbrechts beantragen
(NK-BGB/Nordmeier, Art. 62 EUErbVO Rn. 30).
Ob ein gegenständlich beschränktes ENZ hinsichtlich des in einem bestimmten Mitgliedstaat
belegenen Vermögens erteilt werden kann, erscheint fragwürdig. Man könnte zwar daran
denken, Art. 63 Abs. 2 lit. b EUErbVO anzuwenden. Diese Vorschrift bezieht sich aber
lediglich auf die Zuweisung einzelner oder mehrerer Vermögensgegenstände wie z. B. einer
dinglich wirkenden Teilungsanordnung und erfasst damit nur solche Gegenstände, die im
Wege einer besonderen Zuweisung auf den Berechtigten übergehen. Nicht erfasst ist
insoweit ein in einem Mitgliedstaat belegener Teil des Nachlasses, an dem ein Erbe eine
Berechtigung erwirbt. Es dürfte daher nicht möglich sein, dass sich das ENZ pauschal nur
auf das in bestimmten Mitgliedstaaten belegene Vermögen bezieht (Süß, ZEuP 2013,
725, 741). Auch Art. 12 EUErbVO hilft insoweit nicht weiter. Die Vorschrift kommt nur bei
in Drittstaaten belegenen Vermögen zur Anwendung und gilt damit nicht im Verhältnis zu
Österreich. Außerdem führt die Vorschrift nur dazu, dass das in dem Drittstaat belegene
Vermögen ausgeklammert wird, erlaubt aber gerade nicht, das ENZ auf das in diesem Staat
belegene Vermögen zu beschränken.
Auf die dritte Frage ist daher zu antworten, dass es nicht möglich ist, ein ENZ nur im Hinblick
auf das in Österreich belegene Vermögen zu erteilen. Ein Teil-ENZ ist nur möglich,
wenn ein Fall der Zuweisung eines Gegenstands vorliegt. Die Zuweisung des Wohnungseigentums
fällt aber nicht in den Anwendungsbereich der EUErbVO (s.o. unter Ziff. 2.). Sie
kann daher nicht im ENZ bescheinigt werden.
Sofern neben dem WEG-Anteil in Österreich kein weiteres Auslandsvermögen vorhanden
sein sollte, dürfte die Ausstellung eines ENZ von vornherein nicht möglich sein, weil nicht
ersichtlich wäre, dass der Erbe das Nachlasszeugnis benötigt, um in einem anderen Mitgliedstaat
seine Rechtsstellung als Erbe nachzuweisen (vgl. Art. 63 Abs. 1 EUErbVO).

5. Ausweisung des güterrechtlichen Viertels im ENZ
Ob und wie das güterrechtliche Viertel im ENZ anzugeben ist, hängt zunächst davon ab,
wie § 1371 Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist. Unter Geltung des nationalen Kollisionsrechts
ist der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2015 von einer güterrechtlichen Qualifikation
ausgegangen (vgl. BGH NJW 2015, 2185 Rn. 19). Unter der Ägide der EUErbVO ist
die Frage wieder offen (vgl. Süß, MittBayNot 2015, 510, 511). Die ganz überwiegende
Meinung in der Literatur nimmt jedoch auch unter Geltung der EUErbVO an, dass § 1371
Abs. 1 BGB eine güterrechtlich zu qualifizierende Vorschrift ist. Sie beruft sich dabei vor
allem auf den Zweck des § 1371 Abs. 1 BGB, die Ansprüche der Zugewinngemeinschaft
pauschalierend auszugleichen (Döbereiner, MittBayNot 2013, 358, 359; Dörner, ZEV 2012,
505, 507; Dorsel/Schall, GPR 2015, 36, 44; Dutta, IPRax 2015, 32, 33; Lorenz, NJW 2015,
2157, 2160; Köhler, in: Gierl/Köhler/Kroiß/Wilsch, Internationales Erbrecht, 2015, § 4 Rn.
58; Mankowski, ZEV 2014, 121, 127; ders., FamRZ 2015, 1183, 1184; NKBGB/
Looschelders, Art. 1 EUErbVO Rn. 31; NK-BGB/Nordmeier, Art. 68 EUErbVO Rn.
20; Walther, GPR 2014, 325, 327 f.; a. A. Kleinschmidt, RabelsZ 77 (2013), 723, 757 ff
[erbrechtliche Qualifikation]; Süß, ZEuP 2013, 725, 742 f [Doppelqualifikation]).
Geht man mit der h.M. davon aus, dass § 1371 Abs. 1 BGB güterrechtlich zu qualifizieren
ist, fragt sich, ob der Erbanteil von 1/4 überhaupt bei der Ausstellung des ENZ berücksichtigt
werden kann. Denn streng genommen fällt die Erbquotenerhöhung nicht in den Anwendungsbereich
der EUErbVO (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d EUErbVO). Im Ergebnis ist man sich
weitgehend darüber einig, dass das ENZ das güterrechtliche Viertel ausweisen muss.
Hierfür spricht vor allem Erwägungsgrund 12, der von der Behörde des ausstellenden
Staates verlangt, güterrechtlich einzuordnende Erbberechtigungen zu berücksichtigen.
Würde das güterrechtliche Viertel nicht berücksichtigt, wären die Erbquoten unrichtig. Es
kann von der ausstellenden Behörde nicht verlangt werden, sehenden Auges ein nach ihrem
Recht falsches ENZ auszustellen (vgl. Dutta/Weber/Fornasier, Internationales Erbrecht,
2016, Art. 63 EUErbVO Rn. 27). Denn das ENZ kann ist auch im Staat der ausstellenden
Behörde tauglicher Erbnachweis (Art. 62 Abs. 3 EUErbVO). Die Literatur geht daher davon
aus, dass das ENZ das güterrechtliche Viertel informatorisch ausweisen muss (Dörner,
ZEV 2012, 505, 508; Lübcke, Das neue europäische internationale Nachlassverfahrensrecht,
2013, S. 591; Mankowski, ZEV 2014, 121, 126; NK-BGB/Nordmeier, Art. 68 EUErbVO
Rn. 20 [mit Formulierungsvorschlag] – s. anbei). Umstritten ist jedoch, ob sich auch die
Vermutungswirkungen des ENZ auf das güterrechtliche Viertel erstrecken (hiergegen
Dörner, ZEV 2012, 505, 507; Mankowski, ZEV 2014, 121, 126; NK-BGB/Nordmeier;
hierfür Kleinschmidt, RabelsZ 77 (2013), 723, 757; Dutta, IPRax 2015, 32, 33).