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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 153777
letzte Aktualisierung: 30. März 2017

HöfeO § 1
Negative Hofererklärung bei Vor- und Nacherbschaft; Auswirkungen des Wegfalles
der Hofeigenschaft auf bereits entstandene Pflichtteilsansprüche

I. Sachverhalt
Eheleute M und F haben zwei Söhne A und B. B ist geistig behindert. Zum Nachlass des M
gehört ein Hof i. S. d. HöfeO. Die Eltern gehen davon aus, dass B niemals wirtschaftsfähig
werden und niemals Abkömmlinge haben wird; die zukünftige Wirtschaftsfähigkeit des A ist
offen. In Ansehung des hoffreien Vermögens soll ein Behindertentestament nach der Erblösung
errichtet werden, sodass B in beiden Erbfällen (Mit)Vorerbe werden würde. Demgegenüber wird
bei Erstversterben des M Ehefrau F zur alleinigen Hofvorerbin, Sohn A, bzw. ein wirtschaftsfähiger
Abkömmling von A zum Hofnacherben berufen. Ehefrau F wird als Hofvorerbin das
Recht eingeräumt, die Hofeigenschaft durch Hofaufgabeerklärung ohne Zustimmung der Nacherben
zu beseitigen. Ansprüche nach §§ 12, 13 HöfeO werden für den Vorerbfall ausgeschlossen.

II. Fragen
1. Ist in Anbetracht der Rechtsprechung des BGH zur Einheitlichkeit des anwendbaren Erbrechts
bei Vor- und Nacherbfolge eine Hofaufgabeerklärung der F zulässig? Wenn ja, wie
würde diese wirken? Wäre davon auszugehen, dass es sich im Ergebnis um eine auflösende
Bedingung der Nacherbeneinsetzung handelt?
2. Bei bestehender Hofeigenschaft bemisst sich der für den Pflichtteilsanspruch maßgebliche
Wert des Hofs nach § 12 Abs. 2 – 5 HöfeO. Welche Auswirkungen hat der nach Verjährung
des Pflichtteilsanspruchs eingetretene Wegfall der Hofeigenschaft auf den innerhalb der
Verjährungsfrist geltend gemachten Pflichtteilsanspruch?

III. Zur Rechtslage
1. Behindertentestament und Höferecht
Was das Verhältnis von Behindertentestament und HöfeO anbelangt, so lässt sich feststellen,
dass die Thematik bislang nicht (zumindest nicht in öffentlich publizierter Form) diskutiert
worden ist. Viele Rechtsfragen sind daher noch nicht geklärt, für die erbrechtliche
Gestaltung und Beratung besteht Rechtsunsicherheit.
Allgemein gilt, dass der Hofeigentümer nach § 7 Abs. 1 S. 1 HöfeO den Hoferben durch
Verfügung von Todes wegen frei bestimmen oder ihm den Hof im Wege der vorweggenommenen
Erbfolge (Übergabevertrag) übergeben kann. Es ist auch allgemein anerkannt,
dass unter Geltung der HöfeO die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge zulässig ist.
Der Hofeigentümer kann zwar die Erbfolge kraft Höferechts nach § 16 Abs. 1 S. 2 HöfeO
nicht ausschließen, er kann sie jedoch nach S. 2 der Vorschrift zulässigerweise beschränken.
Als solche bloße Beschränkung der Hoferbfolge wird die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers
angesehen (Lüdtke-Handjery/v. Jeinsen/Roemer, HöfeO, 11. Aufl., § 16 Rn. 51
f.). Auch eine Dauertestamentsvollstreckung i. S. v. § 2209 BGB wäre grundsätzlich
zulässig (Lüdtke-Handjery/v. Jeinsen/Roemer, § 16 Rn. 52).
Damit könnte zwar auch unter Geltung der Höfeordnung wie bei der „normalen“ Erblösung
des Behindertentestaments zulässigerweise Vor- und Nacherbfolge sowie Dauertestamentsvollstreckung
angeordnet werden. Allerdings scheidet wegen § 4 HöfeO (Grundsatz der geschlossenen
Hoferbfolge) eine Miterbeneinsetzung des behinderten Abkömmlings neben
dem Hoferben zumindest hinsichtlich des Hofes aus.
Eine Miterbeneinsetzung (verbunden mit einer entsprechenden Teilungsanordnung) kommt
allenfalls im Hinblick auf das hoffreie Vermögen in Betracht. Alternativ ließen sich die
Abfindungs- und Nachabfindungsansprüche des behinderten Abkömmlings durch
Anordnung eines Vermächtnisses regeln, wobei dieses Vermächtnis durch Anordnung eines
Nachvermächtnisses (§ 2191 BGB) sowie der Dauervollstreckung ähnlichen Beschränkungen
wie im Falle der Erbeinsetzung unterworfen werden könnte (sog. Vermächtnislösung
beim Behindertentestament). Nach wie vor ist allerdings umstritten, ob die
sog. Vermächtnislösung im Hinblick auf das Zugriffsrecht des Sozialhilfeträgers aus § 102
SGB XII den gleichen Schutz bietet wie die sog. Erblösung (vgl. dazu G. Müller, in:
Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl. 2015, Teil 4, Kap. 1 Rn. 422).
Insgesamt wäre zu beachten, dass dem behinderten Abkömmling auch bei Ausschluss von
(Nach-)Abfindungsansprüchen nach §§ 12, 13 HöfeO jedenfalls sein Pflichtteilsanspruch
auch in Bezug auf das Hofvermögen nicht genommen werden kann. Es müsste daher sichergestellt
sein, dass durch die Erbeinsetzung in Bezug auf das hoffreie Vermögen, dieser
Anspruch abgedeckt werden kann. Hierbei müssten wohl auch etwaige Vermögenswertschwankungen
berücksichtigt werden. Insgesamt wäre sicherzustellen, dass sich Vorund
Nacherbschaft und Testamentsvollstreckung auf alles erstrecken, was der behinderte
Abkömmling von Todes wegen erwirbt.
2. Hofaufgabeerklärung vor Eintritt des Nacherbfalles
Eine landwirtschaftliche Besitzung verliert gem. § 1 Abs. 4 S. 1 HöfeO die Eigenschaft als
Hof, wenn der Eigentümer erklärt, dass sie kein Hof mehr sein soll und wenn der Hofvermerk
im Grundbuch gelöscht wird.
a) Aufhebung der Hofeigenschaft unter Mitwirkung der Nacherben
Ob und – bejahendenfalls – unter welchen Voraussetzungen der Hofvorerbe die Hoferbschaft
nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 S. 1 HöfeO durch Erklärung gegenüber dem
Landwirtschaftsgericht aufheben kann, war lange Zeit in Rechtsprechung und Literatur
äußerst umstritten (vgl. Roemer, RNotZ 2015, 556, 561 f. m. w. N.).
Der BGH hat diese Frage mit Beschluss vom 16.4.2004 (ZEV 2004, 335 = NJW-RR
2004, 1233) dahingehend entschieden, dass der Hofvorerbe grundsätzlich die Möglichkeit
hat, die Hofeigenschaft durch Erklärung aufzuheben. Wie bei Verfügungen über
den der Nacherbfolge unterliegenden Grundbesitz (vgl. § 2113 Abs. 1 BGB) erfordert
der BGH hierzu jedoch die Zustimmung aller Nacherben (BGH, a. a. O.; vgl. zur einschränkenden
Auslegung Roemer, RNotZ 2015, 556, 562).
Der BGH argumentiert insoweit damit, dass es keinen zwingenden Grund gebe, der
gemeinsamen Erklärung von Vor- und (sämtlichen) Nacherben, den Hof aufzugeben,
die Wirksamkeit zu versagen, da allgemeine Rechtsgeschäfte unter Lebenden während
der Vorerbschaft ebenso wenig wie Erklärungen zur Hofeigenschaft ausgeschlossen
seien (unabhängig davon, ob man darin eine Verfügung sehe oder nicht).
Erforderlich ist hierfür allerdings eine Zustimmung aller Nacherben. Stehen diese noch
nicht fest oder besteht die Möglichkeit, dass zu den bislang feststehenden Nacherben
weitere hinzutreten, etwa dadurch, dass Kinder eingesetzt sind, die durch nachfolgende
Geburt oder Adoption den Status eines Nacherben erlangen können, ist eine Aufhebung
der Hofeigenschaft durch den Hofvorerben mit Zustimmung nur der bislang vorhandenen
oder bekannten Nacherben nicht möglich. Die Rechte der – wenn auch nur
potenziell – weiteren Erben würden hierdurch verletzt (BGH, a. a. O.).
Im vorliegenden Fall können nicht nur A, sondern auch dessen Abkömmlinge als Hofnacherben
berufen sein. Angesichts des offenen Kreises der Hofnacherben müsste daher
für die noch unbekannten Nacherben ein Pfleger gem. § 1913 S. 2 BGB bestellt werden,
dessen Erklärung wiederum gerichtlich genehmigt werden müsste (was allerdings in den
seltensten Fällen in Frage kommen dürfte, vgl. hierzu auch Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht,
10. Aufl. 2012, § 1 HöfeO Rn. 99).
Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2012 (DNotZ 2013, 446) dürfte dabei eine
andere Fallgestaltung betreffen und das oben beschriebene Ergebnis daher nicht in
Frage stellen. Hier war die Hofeigenschaft nach Eintritt des Erbfalles aber vor Eintritt
des Nacherbfalles aufgrund der Reform der HöfeO weggefallen. Demgegenüber beruht
in den vom BGH 2004 (a. a. O.) zugelassenen Fällen der Wegfall der Hofeigenschaft
auf einer Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherben, damit also auf einem Rechtsgeschäfte
unter Lebenden. Ausdrücklich nahm der BGH dabei auch an, dass die
Aufhebung der Hofeigenschaft durch negative Hofererklärung in diesem Fall zu einer
Änderung des Erbstatuts führe (BGH ZEV 2004, 335, 336).
Die BGH Entscheidung aus dem Jahr 2012 nimmt keinerlei Bezug auf das Urteil des
Jahres 2004. Dies dürfte dafür sprechen, dass die Entscheidung sich nur auf die
Konstellation des Wegfalles der Hofeigenschaft durch Änderung der Rechtslage
bezogen hat. Dies leuchtet ein, da eine Entziehung eines bislang erworbenen Hofnacherbenanwartschaftsrechtes
durch den Gesetzgeber verfassungsrechtlich
problematisch gewesen wäre. Wirkt der Nacherbe aber an der Aufhebung der Hofeigenschaft
mit, wie in der 2004 vom BGH beurteilten Konstellation, ist er insoweit
nicht länger schutzbedürftig.
b) Hoferklärung aufgrund Ermächtigung des Erblassers
Ob und inwieweit der Hofvorerbe auch ohne Mitwirkung aller in Betracht kommenden
Hofnacherben kraft ausdrücklicher Erblasseranordnung die Möglichkeit haben kann,
die negative Hoferklärung abzugeben, ist vom BGH bislang nicht explizit entschieden
worden. Die Rechtslage ist daher unsicher. In der Literatur wird teilweise von der
Zulässigkeit einer solchen Ermächtigung ausgegangen (vgl. Roemer, RNotZ 2015, 556,
561).
Gegen die Zulässigkeit der Ermächtigung des Hofvorerben die Hofeigenschaft aufzuheben,
spricht, dass es der Hofvorerbe in diesem Fall in der Hand hätte, einseitig den
Eintritt der Hofnacherbschaft auszuschließen. Er könnte damit nicht nur die Rechtsstellung
der Hofnacherben, zu deren Gunsten die Hofnacherbfolge angeordnet war,
obsolet machen, sondern letztlich auch einseitig eine Änderung des Erbstatuts hinsichtlich
des Hofes herbeiführen.
Dressler (AgrarR 2001, 265, 271) geht davon aus, dass eine solche Ermächtigung letztlich
die Anordnung einer durch den Wegfall der Hofeigenschaft auflösend bedingten
Vor- und Nacherbschaft und aufschiebend bedingte Vollerbschaft des Vorerben
bedeutet. Für diese Lösung spricht, dass es dem Erblasser grundsätzlich im Rahmen
seiner Testierfreiheit möglich ist, die angeordnete Vor- und Nacherbfolge auflösend zu
bedingen. In diesem Fall führte ein Wegfall der Hofeigenschaft auch nicht zu einem
Wechsel des Erbstatuts, weshalb Rechtsunsicherheiten vermieden würden. Warum dem
Erblasser eine entsprechende Gestaltung daher nicht möglich sein sollte, ist nicht unmittelbar
ersichtlich.

3. Auswirkung einer Hofaufgabeerklärung vor Eintritt des Nacherbfalles
Unklar ist, wie sich der Wegfall der Hofeigenschaft auf die angeordnete Erbfolge auswirkt,
wenn man, wie der BGH und Teile der Literatur annimmt, dass der Wegfall der Hofeigenschaft
zu einer Änderung des Erbstatuts führt.
Zu den eintretenden Konsequenzen hat sich der BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahre
2004 nicht näher geäußert. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass die gemeinsame
Hofaufgabeerklärung von Hofvor- und Hofnacherbe zwar die Hofeigenschaft beseitige, am
Bestehen der Vor- und Nacherbschaft aber i. Ü. grundsätzlich nichts ändere (Roemer,
RNotZ 2015, 556, 562; Bremer, RdL 2006, 169, 170; in diesem Sinne auch OLG Celle,
Urt. v. 19.9.2001 – 7 U 189/00).
Allerdings stellt sich die Frage, wie das Weiterbestehen der Vor- und Nacherbschaft in
Fällen unterschiedlicher Erbeinsetzung in Bezug auf Hof- und Hoffreies Vermögen in der
Praxis umzusetzen sein kann. Geht man zwar von einem Wechsel des Erbstatuts aus, lässt
aber die getrennte Nacherbeinsetzung nach Vermögensmassen weiterhin zu, ergibt sich ein
Konflikt mit dem erbrechtlichen Prinzip der Universalsukzession.
Der BGH scheint dabei zumindest in der Entscheidung aus dem Jahr 2012 (a. a. O.) davon
auszugehen, dass der Wegfall der Hofeigenschaft vor Eintritt des Nacherbfalles grundsätzlich
zu einer Neubewertung der Erbfolge insgesamt führen würde.
Er führt hierzu aus:
„Wäre mit dem Wegfall der Hofeigenschaft vor dem Anfall der
Nacherbschaft ein Wechsel des Erbstatus (vom Höferecht zum
allgemeinen Erbrecht) verbunden, änderten sich damit auch die
Eigentumsverhältnisse an den zur landwirtschaftlichen Besitzung
gehörenden Grundstücken und die Grundlagen für die Berechnung
der Abfindungs- und Pflichtteilsansprüche. Die Folgen
wären eine nicht mehr hinnehmbare Rechtsunsicherheit und
enorme praktische Schwierigkeiten.“
BGH DNotZ 2013, 446, 452
Dies gilt vor allem auch für die hier vorliegende Konstellation der unterschiedlichen Nachfolgeregelung
in Bezug auf Hoffreies- und Hofvermögen. Es erscheint der Sachbearbeiterin
daher nicht ausgeschlossen, dass ein Gericht die Möglichkeit einer Aufhebung der Hofeigenschaft
in diesem Spezialfall ablehnen bzw. die Fortwirkung der Hofeigenschaft bis
zum Eintritt des Nacherbfalles fingieren könnte, um diese Rechtsunklarheiten in Übereinstimmung
mit der zuvor zitierten BGH Entscheidung zu vermeiden.
Zumindest in den Fällen, in denen die Aufhebung, wie hier, durch die Anordnung des Erblassers
zugelassen worden ist, erscheint daher die Lösung von Dressler (a. a. O.) vorzugswürdig,
da sie eine Neubewertung des Erbstatuts vermeidet. Für eine solche Anordnung
einer auflösend bedingten Vor- und Nacherbschaft müssten sich dann aber wohl ausreichende
Anhaltspunkte im Testament finden lassen. Insoweit dürfte wohl zu empfehlen
sein, im Testament ausdrücklich den Wegfall der Hofeigenschaft als auflösende Bedingung
zu bezeichnen. Da ausdrückliche Entscheidungen zu dieser Gestaltungsvariante aber fehlen,
kann auch hier die Rechtslage nicht als sicher bezeichnet werden.
Dies bedeutete allerdings, dass die Mutter nach Abgabe der negativen Hoferklärung
Vollerbin des Hofes werden würde, dieser damit also auch in ihren Nachlass fiele. Dies
würde sich folglich auf die Höhe etwaiger Pflichtteilsansprüche nach dem Tode der Mutter
auswirken. Die Folgen einer negativen Hoferklärung müssten in diesem Fall also wohlüberlegt
sein.

4. Auswirkungen des Wegfalles der Hofeigenschaft auf Pflichtteilsansprüche
Schließt der Erblasser Abfindungs- und Nachabfindungsansprüche aus, kommt ein Pflichtteilsanspruch
der ausgeschlossenen Miterben in Betracht (vgl. § 12 Abs. 10 HöfeO). Für
dessen Berechnung ist der sog. Hofwert und nicht der Verkehrswert des Hofes ausschlaggebend.
Allerdings greift die höferechtliche Privilegierung nur ein, wenn zum Zeitpunkt des Erbfalls
ein Hof i. S. d. HöfeO vorlag. Im Falle der Anordnung der Nacherbfolge entstehen
Pflichtteilsansprüche nur mit Eintritt des Erbfalls, nicht mit Eintritt des Nacherbfalls und
zwar insgesamt nur einmal (nicht noch einmal nach Eintritt des Nacherbfalls), da es sich bei
der Vor- und Nacherbfolge nur um einen einzigen Erbfall handelt, wenngleich eine doppelte
Erbfolge eintritt (BeckOGK-BGB/Reisnecker, Stand: 1.10.2016, § 2317 Rn. 14). Der
Pflichtteil entsteht mit dem Erbfall, § 2317 BGB.
Von daher dürfte grundsätzlich davon auszugehen sein, dass sich die Höhe des Pflichtteils
nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Erbfalles bestimmt. Lag also zu diesem Zeitpunkt
die Hofeigenschaft vor, würde die Privilegierung eingreifen, auch wenn später die Hofeigenschaft
entfällt.
Offenbar geht aber der BGH in seinem Urteil von 2012 (a. a. O.) davon aus, dass sich durch
einen Wechsel des Erbstatuts auch die Berechnungsgrundlage für den Pflichtteil verändert.
Inwieweit hiergegen dann die Verjährung des Pflichtteilsanspruchs angeführt werden kann,
wird in der Rechtsprechung und Literatur nicht diskutiert und ist demgemäß unsicher.
Es kann daher nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sich die nachträgliche
Aufhebung der Hofeigenschaft nicht nachteilig auf die Berechnungsgrundlage auswirkt.

5. Fazit
Insgesamt ist in diesem Bereich vieles noch ungeklärt. Für die Beteiligten besteht damit das
Risiko, dass die von ihnen gewünschte Gestaltung nicht zu dem angestrebten Ziel führt,
sondern u. U. auch die Erbenstellung der Ehefrau insgesamt in Frage gestellt würde. Auch
die Beurteilung der Pflichtteilsansprüche (die im Zweifelsfall dem Zugriff des Sozialhilfeträgers
unterlägen) ist unklar.
Vor diesem Hintergrund wäre zu überlegen, von einer Aufhebung der Hofeigenschaft vor
Eintritt des Nacherbfalles abzusehen. Zumindest müssten die Beteiligten nachdrücklich auf
die bestehenden Rechtsunsicherheiten hingewiesen werden. Geht man davon aus, dass eine
Aufhebung der Hofeigenschaft ohne Mitwirkung der Nacherben nicht möglich ist, wäre
zudem zu überlegen, den Kreis der potenziellen Nacherben stärker zu beschränken. Hier
bereitet insbesondere die Einsetzung von etwaigen Abkömmlingen des Sohnes Schwierigkeiten,
da diese u. U. durch einen Pfleger vertreten werden müssten, dessen Zustimmung
wohl nicht zu erreichen wäre. Insgesamt ist bei einer derartigen Gestaltung zur Vorsicht
anzuraten.