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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 192566
letzte Aktualisierung: 17. März 2023

BGB § 727; GBO §§ 19, 22, 35
GbR; Grundbuchberichtigung nach dem Tod eines Gesellschafters; Erforderlichkeit des
Nachweises der Erbenstellung; transmortale Vollmacht

I. Sachverhalt

A, B und C sind in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer eines Grundstücks eingetragen.
A ist nunmehr verstorben. Er wurde aufgrund gesetzlicher Erbfolge beerbt von seiner
Ehefrau B und seinem Sohn C. Ein Erbschein wurde bisher aus Kostengründen (ca. 15.000 EUR)
nicht beantragt. A hat der B unter Befreiung von § 181 BGB und über den Tod des A hinaus eine
Vorsorgevollmacht erteilt. Im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag ist geregelt, dass beim
Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt wird, soweit es sich hierbei
um Ehepartner und/oder Abkömmlinge des verstorbenen Gesellschafters handelt.

II. Fragen

1. Ist eine Grundbuchberichtigung nach § 19 GBO allein unter Vorlage des Gesellschaftsvertrags,
d. h. ohne Erbschein, möglich, ggf. aufgrund der transmortalen Vorsorgevollmacht?

2. Wenn Frage 1 zu verneinen ist: Gibt es in diesem Fall eine andere Möglichkeit, die Grundbuchberichtigung
ohne Erbschein zu erreichen?

3. Wenn Frage 1 zu verneinen ist: Wäre eine Grundbuchberichtigung allein unter Vorlage des
Gesellschaftsvertrags, d. h. ohne Erbschein, möglich, falls der Gesellschaftsvertrag nur eine
einfache Fortsetzungsklausel enthalten würde?

III. Zur Rechtslage

I. Grundsätze

1. Materielle Rechtslage

Nach § 727 Abs. 1 BGB wird die Gesellschaft durch den Tod eines der Gesellschafter
aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt. Im Gesellschaftsvertrag
kann mithin die Vererblichkeit bzw. eine sonstige Rechtsnachfolge in
einen Gesellschaftsanteil vereinbart werden.

Als abweichende Vereinbarungen kommen dabei insbesondere folgende Klauseln in
Betracht (Überblick zu den möglichen abweichenden Vereinbarungen etwa bei
MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 727 Rn 27 ff. m. w. N.):

Eine einfache Fortsetzungsklausel ist gegeben, wenn der Gesellschaftsvertrag für den
Todesfall eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft allein mit den überlebenden
Gesellschaftern vorsieht; der verstorbene Gesellschafter scheidet mit seinem
Tod aus der Gesellschaft aus und sein Anteil am Gesellschaftsvermögen wächst den
übrigen Gesellschaftern zu (§ 738 Abs. 1 S. 1 BGB; BeckOK-BGB/Schöne, 62. Ed.
1.2.2023, § 727 Rn. 12).

Einfache Nachfolgeklauseln bezwecken ebenfalls abweichend von § 727 Abs. 1 BGB
die Auflösung der Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters auszuschließen und
darüber hinaus aber den Anteil an der werbenden Gesellschaft für den oder die als
Nachfolger in Betracht kommenden Personen vererblich zu stellen
(MünchKommBGB/Schäfer, § 727 Rn 27 f.). Beim Tod eines Gesellschafters werden
sodann alle seine Erben automatisch Gesellschafter (s. nur Grüneberg/Weidlich, BGB,
82. Aufl. 2023, § 1922 Rn. 16 m. w. N.). Sie treten allerdings nicht in Erbengemeinschaft
ein, sondern im Weg der Sondererbfolge mit einem der Größe ihres Erbteils
entsprechenden Gesellschaftsanteil (BGH NJW 1983, 2376).

Ein Gesellschaftsanteil kann – wie im vorliegenden Sachverhalt ausweislich Ihrer
Angaben geschehen – auch dergestalt vererblich gestellt sein, dass nur einer oder mehrere
Miterben in die Gesellschafterstellung nachfolgen sollen (sog. qualifizierte
Nachfolgeklausel). Hier wird nur derjenige Gesellschafter, der zugleich kraft Erbfolge
und Regelung im Gesellschaftsvertrag (hier: Ehepartner und/oder Abkömmlinge) dazu
berufen ist. Erbt ein Miterbe aufgrund qualifizierter Nachfolgeklausel alleine, so geht der
Gesellschaftsanteil des Erblassers auf ihn über (BGH NJW 1977, 1339;
Grüneberg/Weidlich, § 1922 Rn. 18).

2. Nachweisführung gegenüber dem Grundbuchamt

Für die Nachweisführung gegenüber dem Grundbuchamt gilt grundsätzlich Folgendes
(instruktiver Überblick: BeckOK-GBO/Kral, Std.: 2.1.2023, Sonderbereiche: Gesellschaftsrecht,
Rn. 74 ff.; s. weiterhin auch BeckOGK-BGB/Hertel, Std.: 15.4.2021, § 899a
Rn. 49 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2020, Rn 4273 ff., 4275 ff.):
Zur Berichtigung des Grundbuchs kann einerseits der Weg der Berichtigungsbewilligung
gem. § 19 GBO und andererseits der Weg des Unrichtigkeitsnachweises gem. § 22 GBO
gewählt werden.

a) Berichtigungsbewilligung

Zunächst kommt eine Grundbuchberichtigung aufgrund Berichtigungsbewilligung
gem. § 19 GBO in Betracht. Erforderlich ist dann eine Berichtigungsbewilligung
seitens aller Erben des ausgeschiedenen Gesellschafters, die hierbei wiederum ihre
Erbenstellung gem. § 35 Abs. 1 GBO nachzuweisen haben, und grundsätzlich aller
verbliebenen Gesellschafter (OLG München MittBayNot 2016, 408; OLG München
RNotZ 2015, 639; BeckOK-GBO/Kral, Sonderbereiche: Gesellschaftsrecht, Rn. 71,
76; vgl. hinsichtlich einer Fortsetzungsklausel bspw. auch Weber, ZEV 2015, 200,
203; teilweise wird in der Rechtsprechung allerdings die Bewilligung der verbliebenen
Gesellschafter für entbehrlich gehalten, so bspw. KG FGPrax 2015, 153). Ob es bei
der Grundbuchberichtigung aufgrund Berichtigungsbewilligung nach § 19 GBO der
Vorlage des Gesellschaftsvertrags bedarf, ist hingegen umstritten (vgl. dazu Freier,
DNotZ 2020, 884, 886 ff.; bejahend bspw. BeckOK-GBO/Kral, Sonderbereiche:
Gesellschaftsrecht, Rn. 71, 76; ablehnend KG RNotZ 2009, 251). Festzuhalten
bleibt jedoch, dass im Falle der Grundbuchberichtigung aufgrund
Berichtigungsbewilligung ein Nachweis der Erbenstellung nach dem durch
Tod ausgeschiedenen Gesellschafter in der Form des § 35 Abs. 1 GBO
gefordert wird.

b) Unrichtigkeitsnachweis

Ferner bestünde die Möglichkeit, gegenüber dem Grundbuchamt den Nachweis der
Unrichtigkeit zu erbringen. Hierfür ist die Vorlage der Sterbeurkunde des
verstorbenen Gesellschafters notwendig sowie die Vorlage des
Gesellschaftsvertrags, um das Bestehen der Fortsetzungsklausel nachzuweisen
(Freier, DNotZ 2020, 884, 897; BeckOK-GBO/Kral, Sonderbereiche:
Gesellschaftsrecht, Rn. 71).

Ob ein Nachweis für die Erbfolge (§ 35 GBO) vorgelegt werden muss, hängt davon
ab, wie die Gesellschaft fortgesetzt wird. Wird die Gesellschaft nach dem Tod
eines Gesellschafters mit dessen Erben oder auch nur bestimmten Erben
fortgesetzt (einfache oder qualifizierte Nachfolgeklausel), müssen diese ihre
Erbenstellung in der Form des § 35 GBO nachweisen (Weber, ZEV 2015, 200,
201, 203; Freier, DNotZ 2020, 884, 897 f.). Regelt der Gesellschaftsvertrag
jedoch eine Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden
Gesellschaftern (Fortsetzungsklausel), genügt an sich die Vorlage der
Sterbeurkunde des verstorbenen Gesellschafters und des
Gesellschaftsvertrags (BeckOK-GBO/Kral, Sonderbereiche: Gesellschaftsrecht,
Rn. 71; Weber, ZEV 2015, 200, 203; Schaal, RNotZ 2008, 569, 580; Schöner,
DNotZ 1998, 815, 816). Auch die Buchposition (also nicht der Gesellschaftsanteil)
des Erblassers dürfte keine eigenständige Rechtsposition darstellen, die auf die
Erben übergeht und zu deren Löschung die Mitwirkung der Erben als Betroffene
i. S. v. § 19 GBO erforderlich ist (so aber KG DNotZ 2020, 916 Rn. 14). Insofern
hat der BGH jüngst ausdrücklich festgehalten (ZEV 2022, 358 Rn. 11, 17):
„Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als
Eigentümerin eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die
Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche
Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung
vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags
[…]. Wegen der Vermutung des § 891 BGB ist für die
Bewilligungsberechtigung zwar grds. die Grundbuchposition maßgeblich.
Die Buchposition ist aber kein selbständig vererblicher
Vermögenswert, sondern sie beruht grds. auf der materiellen
Berechtigung, die durch sie verlautbart wird (vgl. nur BayObLGZ
1992, 259 (263)). Ist das Grundbuch unrichtig und die Vermutung
des § 891 BGB widerlegt, muss der wahre Berechtigte, also der
Inhaber des betroffenen Rechts, die Eintragung gem. § 19 GBO
bewilligen […]. Für die Gesellschafter einer GbR und die Vermutung
des § 899a S. 1 BGB gilt das gem. § 47 Abs. 2 S. 2 GBO
entsprechend. Steht fest, dass ein im Grundbuch eingetragener
Gesellschafter einer GbR verstorben ist, ist die Vermutung des
§ 891 BGB widerlegt. Infolgedessen müssen an Stelle des verstorbenen
Gesellschafters nunmehr dessen Rechtsnachfolger in den
Gesellschaftsanteil die Zustimmung erklären; eine vom Gesellschaftsvertrag
losgelöste Vererbung der Buchposition findet nicht
statt. […]

Enthält der Gesellschaftsvertrag hingegen eine Regelung gem.
§ 736 Abs. 1 BGB, wonach die Gesellschaft unter den übrigen
Gesellschaftern fortbestehen soll (sog. Fortsetzungsklausel),
wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen
gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB den übrigen Gesellschaftern
zu. […] Im Ergebnis geht die Zustimmungsberechtigung
des Verstorbenen also auf den oder die Mitgesellschafter über.“
Zudem muss der Gesellschaftsvertrag vorgelegt werden, aus dem sich die Nachfolgeklausel
ergibt. Die Rechtsprechung lässt hierbei, wenn der Gesellschaftsvertrag
nur privatschriftlich oder mündlich abgeschlossen wurde, ausnahmsweise einen
formlosen Nachweis genügen, wenn die Grundbuchberichtigung anders nicht
möglich ist (vgl. jüngst dazu BGH ZEV 2022, 258 Rn. 23 ff.). Die verbliebenen
Gesellschafter bzw. die Erben können dann z. B. einen privatschriftlichen Vertrag
oder auch notariell beglaubigte, übereinstimmende Erklärungen über den Inhalt des
formlosen Gesellschaftsvertrages vorlegen (dazu BGH ZEV 2022, 258 Rn. 23 ff.;
OLG München NZG 2020, 191; OLG Dresden BWNotZ 2011, 194; OLG Zweibrücken
FGPrax 1995, 93; Überblick zum Meinungsstand: BeckOK-GBO/Kral,
Sonderbereiche: Gesellschaftsrecht, Rn. 68 m. w. N.).

3. Konsequenzen für den vorliegenden Sachverhalt

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass u. E. damit sowohl eine Grundbuchberichtigung
nach § 19 GBO als auch eine Berichtigung aufgrund
Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO bei Vorliegen einer sog. qualifizierten
Nachfolgeklausel nur dann in Frage kommen dürfte, wenn die Erbenstellung
gem. § 35 Abs. 1 GBO nachgewiesen werden kann. Soweit hingegen eine
Fortsetzungsklausel vereinbart wäre, dürfte der Unrichtigkeitsnachweis wohl
entsprechend der jüngsten Rechtsprechung des BGH (und entgegen der vorgenannten
Entscheidung des KG) geführt werden können, ohne dass insofern die Erbenstellung
gem. § 35 Abs. 1 GBO nachzuweisen wäre.

II. Besonderheiten bei Vorliegen einer transmortalen Vollmacht

Fraglich ist, ob hier vom Nachweis, dass B und C materiell-rechtlich Erben des A geworden
sind, in der Form des § 35 Abs. 1 GBO abgesehen werden kann, da B hier zugleich aufgrund
der vorliegenden transmortalen Bevollmächtigung handeln könnte. Dies dürfte insb. für
die Berichtigung durch Bewilligung (§ 19 GBO) relevant sein.

Soll das Grundbuch mittels Berichtigungsbewilligung berichtigt werden, bedarf es – wie
vorstehend dargelegt – grundsätzlich der Bewilligung aller Erben des verstorbenen und
ausgeschiedenen Gesellschafters, welche den Erbnachweis in der Form des § 35 GBO zu
erbringen und die Sterbeurkunde vorzulegen haben (Freier, DNotZ 2020, 884, 895).

Ist allerdings eine transmortale Vollmacht erteilt, befähigt diese nach Ansicht der
Rechtsprechung bis zum Widerruf (dazu § 172 Abs. 2 BGB) ihren Inhaber, die
Berichtigung des Grundbuchs zu bewilligen (§§ 19, 22 GBO), ohne dass die Erben
voreingetragen sein müssten oder ihre Erbenstellung nach § 35 GBO nachzuweisen
hätten (OLG Dresden BWNotZ 2011, 194 m. w. N.; KG DNotZ 2020, 916 Rn. 24). Somit
könnte augenscheinlich die B hier mittels notarieller transmortaler Vollmacht für die Erben
handeln; ein Erbnachweis wäre nicht notwendig.

Das OLG Dresden und das KG beschäftigen sich allerdings in ihren Entscheidungen nicht
näher mit folgendem Aspekt: Der Bevollmächtigte kann die Erben nur in dem Umfang
vertreten, wie er den Erblasser zu Lebzeiten vertreten konnte (vgl. Kurze, ZErb 2008, 399,
401; vgl. Kroiß/Horn, NJW 2013, 516, 517 auch zu Erbauseinandersetzungen als sog.
Eigengeschäft der Erben, die nicht aufgrund einer transmortalen Vollmacht vorgenommen
werden können). Möglicherweise handelt es sich bei der in Rede stehenden
Grundbuchberichtigungsbewilligung um ein sog. Eigengeschäft der Erben, woraus folgen
würde, dass der Bevollmächtigte nicht aufgrund der transmortalen Vollmacht des Erblassers
handeln kann. An der Möglichkeit, eine Berichtigungsbewilligung, die darauf abzielt, die
Eintragung der Erben des Eingetragenen herbeizuführen, durch einen Bevollmächtigten
abgeben zu lassen, könnte deshalb gezweifelt werden, weil der Erblasser selbst nicht hätte
vortragen können, das Grundbuch sei aufgrund seines Ablebens unrichtig geworden (s. zum
Erfordernis der schlüssigen Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit bei der Berichtigung
aufgrund Bewilligung Schöner/Stöber, RN. 364 m. w. N.).

Mit diesem Aspekt des Stellvertretungsrechts haben sich das OLG Dresden und das KG nicht
auseinandergesetzt. Ferner betraf der Beschluss des OLG Dresden nicht direkt die
Konstellation der Grundbuchberichtigung aufgrund Versterbens eines Gesellschafters,
sondern die Erben bzw. der transmortal Bevollmächtigte übertrug rechtsgeschäftlich den
Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters auf die verbliebene Gesellschafterin der
GbR und in diesem Kontext wurde das Grundbuch auf die Zessionarin berichtigt. Das OLG
Dresden stellte diesbezüglich fest, dass die Bewilligung der Erben – unabhängig von der
Anteilsübertragung – vorlag, da die Beteiligte (= die Gesellschafterin, die die Anteile erhielt
und aufgrund transmortaler Vollmacht handelte) nicht nur im eigenen Namen, sondern auch
als Generalbevollmächtigte des verstorbenen Gesellschafters zugleich für seine Erben
handelte (OLG Dresden BWNotZ 2011, 194, 196).

Das Problem, ob eine Grundbuchberichtigung aufgrund Versterbens eines Gesellschafters
ein Eigengeschäft der Erben darstellt, scheint in der Literatur und Rechtsprechung bisher
kaum diskutiert zu werden. Insbesondere Bestelmeyer (notar 2013, 147, 160) kritisiert jedoch
die Entscheidung des OLG Dresden:

„Demgegenüber meint das OLG Dresden, dass die Erbfolge nicht
nachgewiesen zu werden braucht, wenn der Bevollmächtigte die
Berichtigung des Grundbuchs für die Erben bewilligt, weil diese
einen GbR-Gesellschaftsanteil des Erblassers an den Bevollmächtigten
übertragen haben. Dies kann kaum zutreffend sein, weil sich
eine Grundbuchunrichtigkeit, die durch ein rechtsgeschäftliches
Eigenhandeln von nicht nach § 35 GBO ausgewiesenen Erben
herbeigeführt worden sein soll, in der Berichtigungsbewilligung
des Bevollmächtigten überhaupt nicht in der erforderlichen Weise
schlüssig darlegen lässt.“

Hinzu kommen folgende Erwägungen:

Die hier vorliegende Rechtslage dürfte grundsätzlich mit derjenigen bei Verfügungen eines
Testamentsvollstreckers vergleichbar sein. Auch der Testamentsvollstrecker hat gegenüber
dem Grundbuchamt lediglich seine Verfügungsbefugnis in der Form des § 35 Abs. 2 GBO
nachzuweisen. Ist dieser Nachweis geführt, dann ist grundsätzlich nicht nur gem. § 40 Abs. 2
GBO die vorgängige Berichtigung des Grundbuchs auf die Person der Erben entbehrlich,
sondern darüber hinaus auch die Vorlage eines Erbscheins. Diese ist regelmäßig nicht erforderlich,
da der Testamentsvollstrecker die Erben – welche es auch seien – von der grundbuchverfahrensrechtlichen
Verfügungsbefugnis gem. §§ 2205, 2211 BGB ausschließt. Eine
Ausnahme gilt jedoch auch für Verfügungen des Testamentsvollstreckers dann, wenn die
Wirksamkeit der Verfügung des Testamentsvollstreckers von der Beurteilung der Erbfolge
abhängt, etwa weil der Testamentsvollstrecker seinerseits die Grundbuchberichtigung auf die
Person der Erben beantragt. In diesem Sonderfall ist notwendigerweise die Erbenstellung in
der Form des § 35 Abs. 1 GBO zusätzlich nachzuweisen (hierzu OLG Köln Rpfleger 1992,
342; Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, § 35 Rn. 57).

Auch hier soll die Grundbuchberichtigung auf die Person der Erben B und C beantragt
werden. Für diese besondere Fallgestaltung verbleibt es nach unserer Einschätzung aber – im
Anschluss an die angeführte Entscheidung des OLG Köln (Rpfleger 1992, 342) zum
Testamentsvollstrecker – bei der Notwendigkeit eines Erbnachweises nach dem verstorbenen
Gesellschafter in der Form des § 35 Abs. 1 GBO. Kritisch hinsichtlich der Möglichkeit zur
Abgabe einer Berichtigungsbewilligung durch einen Bevollmächtigten äußert sich auch Wilsch
(BeckOK-GBO, 48. Ed., Std. 2.1.2023, § 35 Rn. 79), wonach eine Berichtigungsbewilligung
durch einen Bevollmächtigten nicht als Nachweisform in der GBO vorgesehen sei und auch
keine glaubwürdigen Aussagegehalt habe.

Nach unserem Dafürhalten dürfte eine Berichtigung des Grundbuchs auf die Erben
des verstorbenen Vollmachtgebers aufgrund transmortaler Vollmacht daher nicht
möglich sein. Es bedarf vielmehr einer Mitwirkung der Erben (oder eine Bevollmächtigung
durch diese) sowie eines Erbnachweises. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass zu genau der
hier in Rede stehenden Konstellation keine Rechtsprechung ersichtlich ist und sich mit dem
OLG Dresden und dem KG in neuerer Zeit zwei Obergerichte für eine entsprechende
Berichtigungsmöglichkeit ausgesprochen haben.

III. Ergebnis

Bei Vorliegen einer qualifizierten Nachfolgeklausel wird sowohl eine Grundbuchberichtigung
nach § 19 GBO als auch eine Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweis nach § 22
GBO nur dann in Frage kommen dürfen, wenn die Erbenstellung gem. § 35 Abs. 1 GBO
nachgewiesen werden kann; entgegen der vorgenannten Entscheidung insbesondere des
KG dürfte nach unserem Dafürhalten eine Berichtigung des Grundbuchs auf die Erben
des verstorbenen Vollmachtgebers aufgrund transmortaler Vollmacht nicht möglich
sein, da es sich wohl um ein sog. Eigengeschäft der Erben handelt (Fragen 1 u. 2).

Soweit der Gesellschaftsvertrag lediglich eine Fortsetzungsklausel enthält, dürfte ein
Unrichtigkeitsnachweis gem. § 22 GBO wohl geführt werden können, ohne dass insofern
die Erbenstellung gem. § 35 Abs. 1 GBO nachzuweisen wäre (Frage 3).