BGH 06. Dezember 2018
V ZB 94/16
BGB § 1069 Abs. 1; WEG §§ 35, 42

Zustimmungsvorbehalt bei Bestellung eines Nießbrauchs an Dauerwohn- und Nutzungsrecht

letzte Aktualisierung: 22.3.2019
BGH, Beschl. v. 6.12.2018 – V ZB 94/16

BGB § 1069 Abs. 1; WEG §§ 35, 42
Zustimmungsvorbehalt bei Bestellung eines Nießbrauchs an Dauerwohn- und Nutzungsrecht

a) Zu den nach § 1069 Abs. 1 BGB auf die Bestellung eines Nießbrauchs an einem übertragbaren
Recht anwendbaren Vorschriften gehören nur die Vorschriften, die allgemein für die Übertragung
des mit dem Nießbrauch zu belastenden Rechts gelten. Ob besondere Ausgestaltungen für die
Übertragung des Rechts auch für die Bestellung eines Nießbrauchs gelten, bestimmt sich nach den
Vorschriften, die diese Ausgestaltungen zulassen.

b) Bei dem Dauerwohn- und dem Dauernutzungsrecht kann der Zustimmungsvorbehalt nach § 42
Abs. 1, § 35 Satz 1 WEG nur für die Übertragung des Rechts, nicht dagegen für die Belastung mit
beschränkten dinglichen Rechten vereinbart werden. Ein Zustimmungsvorbehalt für die Bestellung
dinglicher Rechte am Dauernutzungsrecht, die – wie der Nießbrauch – zum Gebrauch und zur
Nutzung des zu belastenden Rechts berechtigen, kann aber gemäß § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG als Inhalt
des Rechts vereinbart werden.

Gründe:

I.
Die H. Waren- und Kaufhaus GmbH (fortan: Kaufhausgesellschaft)
verpflichtete sich zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Schaffung
von Parkplätzen, ein Parkhaus anteilig mitzufinanzieren, das die Parkhaus
GmbH & Co. KG (fortan: Parkhausgesellschaft) auf einem ihr dazu eingeräumten
Erbbaurecht an einem städtischen Grundstück in B. errichten
wollte. Im Gegenzug räumte die Parkhausgesellschaft der Kaufhausgesellschaft
an dem Erbbaurecht für dessen Laufzeit ein Dauernutzungsrecht ein, das diese
dazu berechtigt, einen räumlich abgetrennten Teil des Parkhauses mit 177
Stellplätzen allein für sich, ihre Kunden und ihre Angestellten zu nutzen. In dem
Vertrag heißt es u.a.:
„Die Veräußerung und Übertragung des [der Kaufhausgesellschaft] eingeräumten
Dauernutzungsrechtes an Dritte bedarf der Zustimmung der Parkhausgesellschaft
und der Stadt L.“
Das Dauernutzungsrecht wurde einschließlich des Zustimmungserfordernisses
am 5. August 1969, eine Änderung am 21. Oktober 1969 in das Erbbaugrundbuch
eingetragen. Der Insolvenzverwalter der Rechtsnachfolgerin der
Kaufhausgesellschaft bestellte den Antragstellerinnen als Gesamtberechtigten
am 25. August 2015 ein Nießbrauchsrecht an dem Dauernutzungsrecht. In der
gleichen Urkunde bewilligte der Insolvenzverwalter und beantragten die Antragstellerinnen
die Eintragung des Nießbrauchs in das Grundbuch.
Das Grundbuchamt hat mit einer Zwischenverfügung das Fehlen der Zustimmung
der Parkhausgesellschaft und der Stadt beanstandet. Für die Zu-
stimmungserklärung der Stadt sei zudem ein Stadtratsbeschluss erforderlich.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerinnen hat das Oberlandesgericht
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass aus dem Stadtratsbeschluss
die Bevollmächtigung zur Erklärung der Zustimmung namens der Stadt hervorgehen
muss. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wenden sich die Antragstellerinnen
weiter gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes.

II.
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung unter anderem
in RNotZ 2016, 575 veröffentlicht worden ist, erfordert die Eintragung
des Nießbrauchs die Zustimmungen der Parkhausgesellschaft und der Stadt.
Die in das Grundbuch eingetragene Beschränkung der Veräußerungs- und
Übertragungsbefugnis, die den Erbbauberechtigten vor den Risiken der in § 33
WEG i.V.m. § 31 Abs. 3 WEG vorgesehenen freien Veräußerlichkeit des Dauernutzungsrechts
schütze, könne gemäß § 35 WEG zulässiger Inhalt dieses
Rechts sein. Die rechtsgeschäftlich vereinbarte Vinkulierung ziehe die Zustimmungspflicht
für die Bestellung eines Nießbrauchs nach dem Regelungskonzept
des Gesetzgebers nach sich. Dies folge aus § 1069 Abs. 1 BGB. Dessen
Anwendung sei nicht durch wohnungseigentumsrechtliche Regelungen ausgeschlossen,
da diese keine speziellen Vorschriften über die Bestellung eines
Nießbrauchs an einem Dauernutzungsrecht enthielten. Aus dem Umstand, dass
§ 35 WEG auf § 12 WEG verweise und in dessen Regelungsbereich eine Belastungsbeschränkung
nicht erörtert werde, folge nichts anderes, da der Nießbrauch
an Wohnungseigentum ein Sach- und kein Rechtsnießbrauch und
§ 1069 Abs. 1 BGB daher auf Wohnungseigentum nicht anwendbar sei. Die in
§ 33 WEG geschützte Verkehrsfähigkeit des Dauernutzungsrechts stehe nicht
entgegen, da sie ihrerseits ihre Grenze in § 35 WEG finde. Diese Vorschrift diene
dem Schutz des Eigentümers. Dieser sei bei der Bestellung eines Nießbrauchs
ebenso schutzbedürftig wie bei der Veräußerung, da der Nießbraucher
teilweise in die dingliche Stellung des Dauernutzungsberechtigten einrücke.
Auch § 5 Abs. 2 ErbbauRG stehe dem nicht entgegen. Zwar falle ein Nießbrauch
nicht unter diese Vorschrift, allerdings sei die Anwendung des § 1069
Abs. 1 BGB dadurch nicht ausgeschlossen.

III.
Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die nach § 78 Abs. 1 GBO
statthafte und gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG auch im Übrigen
zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, dass die Zwischenverfügung
des Grundbuchamts zulässig war. Mit einer Zwischenverfügung nach § 18
GBO kann dem Antragsteller zwar nicht die Beibringung der Eintragungsbewilligung
eines unmittelbar betroffenen Dritten, wohl aber die Beibringung von Zustimmungen
nur mittelbar Betroffener aufgegeben werden (vgl. Senat, Beschluss
vom 12. Oktober 2017 - V ZB 131/16, ZNotP 2018, 67 Rn. 5). Zu den
nur mittelbar Betroffenen gehören bei der Belastung eines Dauernutzungsrechts
mit einem Nießbrauch der Inhaber des Erbbaurechts, an dem das Dauernutzungsrecht
lastet, und der Eigentümer des Erbbaugrundstücks, deren Zustimmung
das Grundbuchamt hier verlangt hat.

2. Auch der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts
trifft zu. An einem Dauernutzungsrecht kann ein Nießbrauch bestellt werden.
Seine Bestellung richtet sich gemäß § 1069 Abs. 1 BGB nach den für die Übertragung
des Rechts geltenden Vorschriften.

a) Die Nießbrauchsfähigkeit des Dauernutzungsrechts folgt, anders als
die des Erbbaurechts, auf dem es lastet, nicht aus §§ 90, 1030 BGB. Denn das
Dauernutzungsrecht ist kein Grundstück oder anderer körperlicher Gegenstand
und, anders als das Erbbaurecht (vgl. § 11 Abs. 1 ErbbauRG), einem Grundstück
auch nicht gleichgestellt. Es ist vielmehr ein dem Wohnungsrecht gemäß
§ 1093 BGB nachgebildetes, im Unterschied zu diesem veräußerliches und
vererbliches, aber eben nur „einfaches“ dingliches Recht an einem Grundstück
oder grundstücksgleichen Recht (vgl. Senat, Urteil vom 16. September 2011
- V ZR 236/10, NJW-RR 2012, 218 Rn. 7; Bärmann/Schneider, WEG, 14. Aufl.,
Vorbemerkungen zu §§ 31 ff. Rn. 15; BeckOK WEG/Munzig [2.4.2018], § 31
Rn. 3; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 31 Rn. 4; Staudinger/Spiegelberger, BGB
[2018], § 31 WEG Rn. 14). An einem Dauernutzungsrecht kann aber nach
§ 1068 Abs. 1, § 1069 Abs. 2 BGB deshalb ein Nießbrauch bestellt werden, weil
es nach § 42 Abs. 1, § 33 Abs. 1 Satz 1 WEG ein veräußerliches und vererbliches
Recht ist (Vandenhouten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl.,
§ 31 Rn. 22).

b) Für die Bestellung eines solchen Rechtsnießbrauchs gelten aber, anders
als bei der Bestellung eines Sachnießbrauchs an Grundstücken und
grundstücksgleichen Rechten, nicht die Vorschriften über die Belastung, sondern
nach § 1069 Abs. 1 BGB die Vorschriften über die Übertragung des
Rechts.

3. Zu den nach § 1069 Abs. 1 BGB auf die Bestellung eines Nießbrauchs
an einem übertragbaren Recht anwendbaren Vorschriften gehören aber entge-
gen der Annahme des Beschwerdegerichts nur die Vorschriften, die allgemein
für die Übertragung des mit dem Nießbrauch zu belastenden Rechts gelten. Ob
besondere Ausgestaltungen für die Übertragung des Rechts auch für die Bestellung
eines Nießbrauchs gelten, bestimmt sich allein nach den Vorschriften,
die diese Ausgestaltungen zulassen.

a) Die Frage, ob ein für die Veräußerung eines Dauernutzungsrechts
gemäß § 42 Abs. 1, § 35 Satz 1 WEG vereinbarter Zustimmungsvorbehalt dazu
führt, dass auch die Bestellung eines Nießbrauchs zustimmungspflichtig ist, ist
bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden. Die positive Beantwortung
dieser Frage durch das Beschwerdegericht ist in der Literatur, soweit die Frage
dort überhaupt behandelt wird, teilweise zustimmend, aber ohne inhaltliche
Auseinandersetzung aufgenommen worden (BeckOK WEG/Munzig [1.9.2018],
§ 35 Rn. 2; MüKoBGB-Engelhardt, 7. Aufl., § 35 WEG Rn. 2; Vandenhouten in
Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 35 Rn. 1.; Staudinger/Spiegelberger,
BGB [2018], § 35 WEG Rn. 7). Teilweise wird der Entscheidung aber
auch entgegengehalten, dass § 35 WEG keine Grundlage für einen generellen
Belastungsvorbehalt ergebe (Bärmann/Schneider, WEG, 14. Aufl., § 35 Rn. 5;
BeckOGK/Schulz [1.12.2018], § 35 WEG Rn. 2; Then in Spielbauer/Then,
WEG, 3. Aufl., § 35 Rn. 2).

b) Im Gesellschaftsrecht, an dem sich das Beschwerdegericht orientiert,
entspricht es allgemeiner Meinung, dass ein nach § 15 Abs. 5 GmbHG für die
Übertragung des Geschäftsanteils in der Satzung vereinbarter Zustimmungsvorbehalt
regelmäßig auch für Belastungen wie die Bestellung eines Nießbrauchs
gilt (vgl. OLG Koblenz, NJW 1992, 2163, 2164; Baumbach/Hueck/
Fastrich, GmbHG, 21. Aufl., § 15 Rn. 52; BeckOK GmbHG/Wilhelmi
[1.11.2017], § 15 Rn. 201; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 193;
MüKoGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl., § 15 Rn. 327; Meyer, Der Nießbrauch
an GmbH-Geschäftsanteilen und Aktien, S. 25, 26; Reichert, Das Zustimmungserfordernis
zur Abtretung von Geschäftsanteilen in der GmbH, S. 64, 65;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 15 Rn. 115; Reichert/Schlitt in
Festschrift Flick [1997], S. 217, 221; a.M. Barry, RNotZ 2014, 401, 406; Blasche,
RNotZ 2013, 515, 516 f.). Die dogmatische Herleitung dieses Ergebnisses
ist allerdings unterschiedlich. Im Aktienrecht wird die parallele Vorschrift in
§ 68 Abs. 2 AktG weit verstanden und erlaubt die Vinkulierung auch für Belastungen
(MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl., § 68 Rn. 57).

c) Diesem Verständnis von § 1069 Abs. 1 BGB kann entgegen der Ansicht
des Beschwerdegerichts und der ihm zustimmenden Stimmen in der Literatur
für die Belastung eines Dauernutzungsrechts mit einem Nießbrauch nicht
gefolgt werden. Die Frage, ob ein nach § 35 WEG vereinbarter Zustimmungsvorbehalt
für die Übertragung eines Dauerwohnrechts gemäß § 31 WEG auch
auf die Bestellung eines Nießbrauchs an einem solchen Recht anzuwenden ist,
lässt sich nicht begrifflich, sondern nur nach der systematischen Stellung von
§ 1069 Abs. 1 BGB einerseits, § 35 WEG andererseits und dem unterschiedlichen
Zweck der beiden Vorschriften klären. Danach ist ein solcher Zustimmungsvorbehalt
auf die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Dauernutzungsrecht
nicht anwendbar.

aa) Der Wortlaut von § 1069 Abs. 1 BGB ist nicht eindeutig. Zwar soll
sich die Bestellung eines Nießbrauchs an übertragbaren Rechten nach den
Vorschriften für die Übertragung des mit dem Nießbrauch zu belastenden
Rechts richten. Dem liegt nach den Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch
der Gedanke zugrunde, dass der Nießbrauch an einem Recht „eine teilweise
und eigenthümliche, den Besteller für gewöhnlich nicht ganz verdrängende
Succession in das belastete Recht bilde“ (vgl. zur Teilsukzession auch Senat,
Beschluss vom 26. März 2014 - V ZB 140/13, ZfIR 2014, 488 Rn. 15). Im Gegensatz
zur Bestellung anderer begrenzter Rechte an einer Sache gebe es bei
der Bestellung eines Nießbrauchs an einem Recht keine überzeugenden Gesichtspunkte,
die Bestellung eines Nießbrauchs anders zu behandeln als eine
Eigentumsübertragung. Deshalb sollten auf die Bestellung eines Nießbrauchs
nicht nur die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Form der Rechtsübertragung,
sondern auch „alle[r] sonstigen von dem totalen auf den partiellen
Rechtsübergang zu erstreckenden Vorschriften“ anwendbar sein (vgl. Mugdan,
Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III, S. 302). Sowohl
der Wortlaut des § 1069 Abs. 1 BGB als auch diese Motive des Gesetzgebers
geben allerdings keinen Aufschluss darüber, ob für die Bestellung des
Nießbrauchs nur die für die Übertragung des mit dem Nießbrauch zu belastenden
Rechts normalerweise geltenden Vorschriften oder auch Vorschriften anwendbar
sein sollen, die eine besondere Ausgestaltung der Rechtsübertragung
zulassen.

bb) Für eine Auslegung von § 1069 Abs. 1 BGB im zuerst genannten
Sinne spricht aber schon die systematische Stellung der Vorschrift. Sie soll eine
Lücke füllen, die das Bürgerliche Gesetzbuch bei beweglichen Sachen und
übertragbaren Rechten lässt. Während das Bürgerliche Gesetzbuch für Grundstücke
und grundstücksgleiche Rechte mit § 873 BGB eine allgemeine Regelung
nicht nur für deren Übertragung, sondern auch für deren Belastung enthält,
sieht es eine entsprechende allgemeine Regelung für die Belastung beweglicher
Sachen und übertragbarer Rechte nicht vor. Bei beweglichen Sachen hat
der Gesetzgeber für die beiden Rechte, mit denen bewegliche Sachen belastet
werden können, den Nießbrauch und das Pfandrecht, mit §§ 1032, 1205 BGB
jeweils eigenständige Regelungen für die Begründung dieser Belastungen ge-
schaffen. Sie stimmen nicht nur miteinander inhaltlich überein; sie entsprechen
beide im Wesentlichen auch den allgemeinen Vorschriften über die Übertragung
beweglicher Sachen in §§ 929 bis 936 BGB. Derselbe Effekt soll bei der
Belastung von übertragbaren Rechten mit einem Nießbrauch oder einem
Pfandrecht durch die Verweisungen auf die für die Übertragung solcher Rechte
geltenden Vorschriften in § 1069 Abs. 1 und in § 1274 BGB erreicht werden.
Aus den Materialien lässt sich entnehmen, dass sich der Gesetzgeber nur deshalb
zu einer solchen Verweisungslösung entschieden hat, weil nicht nur die
formellen, sondern auch die inhaltlichen Anforderungen bei den einzelnen übertragbaren
Rechten sehr unterschiedlich sind. Der Zweck der Verweisung erschöpft
sich aber in der Schaffung einer Grundregel für die Bestellung eines
Nießbrauchs und eines Pfandrechts an übertragbaren Rechten. Nichts spricht
dafür, dass der Gesetzgeber mit den beiden genannten Verweisungsnormen
über die Schaffung einer solchen Grundregelung hinaus die Bestellung des
Nießbrauchs auch von Sondervorschriften hat abhängig machen wollen, die der
Gesetzgeber an anderer Stelle für die Übertragung einzelner übertragbarer
Rechte mit einer jeweils speziellen Zielsetzung geschaffen hat.

cc) Die unterschiedliche Zielsetzung gerade von Zustimmungsvorbehalten
und die unterschiedliche Ausgestaltung der Instrumente zum Schutz von
Sonderinteressen bei der Übertragung einzelner übertragbarer Rechte steht der
Annahme entgegen, § 1069 Abs. 1 BGB verweise auch auf die Vorschriften, die
eine besondere Ausgestaltung für die Übertragung eines Rechts, wie einen Zustimmungsvorbehalt,
zulassen. Sie führte nämlich zu einem - von dem Gesetzgeber
nicht beabsichtigten - Normenkonflikt, der nicht anders als durch eine
Verweisung auf die formellen und inhaltlichen Vorschriften vermieden werden
könnte, die generell für jede Übertragung des Rechts gelten, das mit dem Nießbrauch
belastet werden soll.

(1) Der Gesetzgeber hat weder im Erbbaurechtsgesetz, an dessen Regelung
für die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts in § 5 ErbbauRG er
sich bei der Einführung von § 12 und § 35 Satz 1 WEG orientierte (BR-Drucks.
75/51 Begründung S. 18, 27), noch bei dem aus dieser Vorschrift entwickelten
Zustimmungsvorbehalt für die Veräußerung von Wohnungs- und Teileigentum
in § 12 WEG und bei dem daran angelehnten Zustimmungsvorbehalt für das
Dauernutzungsrecht in § 42 Abs. 1, § 35 WEG das Recht vorgesehen, neben
der Veräußerung auch jede Belastung unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen
(für das Erbbaurecht: OLG Hamm, NJW-RR 1986, 693, 694; Erman/Grziwotz,
BGB, 15. Aufl., § 5 ErbbauRG Rn. 2; Hustedt in Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG,
11. Aufl., § 5 Rn. 16; NK-BGB/Heller, 4. Aufl., § 5 ErbbauRG Rn. 6; v. Oefele/
Winkler/Schlögel, Handbuch Erbbaurecht, 6. Aufl., § 4 Rn. 225; für das Wohnungseigentum:
Senat, Beschluss vom 15. Juni 1962 - V ZB 2/62, BGHZ 37,
203, 209; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 20; Hügel/Elzer, WEG,
2. Aufl., § 12 Rn. 19; Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 1; Kümmel/
Vandenhouten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 12 Rn. 1).

(a) Bei dem Erbbaurecht kann neben der Veräußerung (§ 5 Abs. 1
ErbbauRG) zudem nicht jede Belastung des Erbbaurechts, sondern, von der
umstrittenen (Nachweise zum Streitstand bei Lemke/Czub, Immobilienrecht,
2. Aufl., § 5 ErbbauRG Rn. 6) Frage einer Belastung des Erbbaurechts mit einem
Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht abgesehen, nur seine Belastung
mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast (§ 5 Abs. 2
ErbbauRG) zustimmungspflichtig gestellt werden. Für andere Belastungen besteht
diese Möglichkeit nicht.

(b) Bei dem Wohnungs- und Teileigentum kann nach der Rechtsprechung
des Senats ein Zustimmungsvorbehalt nach § 12 WEG nur für die Ver-
äußerung des Wohnungs- und Teileigentums vereinbart werden, nicht für Belastungen.
Es ist danach allerdings möglich, einen Zustimmungsvorbehalt für
dingliche Rechte, die dem Berechtigten das Recht zum Gebrauch des Wohnungs-
oder Teileigentums einräumen, insbesondere ein Wohnungsrecht nach
§ 1093 BGB und ein Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht nach § 31 Abs. 1
und 2 WEG, durch eine Gebrauchsregelung nach § 15 WEG vorzusehen. Anders
als bei dem Erbbaurecht dürfte dagegen ein Zustimmungsvorbehalt für
eine Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder eine Reallast gerade nicht vereinbart
werden (Senat, Beschluss vom 15. Juni 1962 - V ZB 2/62, BGHZ 37,
203, 209 f.).

(c) Das gilt, was der Senat allerdings bisher noch nicht entschieden hat,
sinngemäß auch für das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht. Auch bei
diesen Rechten kann der Zustimmungsvorbehalt nach § 42 Abs. 1, § 35 Satz 1
WEG nur für die Übertragung des Rechts, nicht dagegen für die Belastung mit
beschränkten dinglichen Rechten vereinbart werden (Bärmann/Schneider,
WEG, 14. Aufl. § 35 Rn. 5; Bärmann/Pick, WEG, 19. Aufl. § 35 Rn. 2; Grziwotz
in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 35 Rn. 2; MüKoBGB/Engelhardt, 7. Aufl., § 35
WEG Rn. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel § 35 Rn. 1; Then in Spielbauer/
Then, WEG, 3. Aufl., § 35 Rn. 2; Staudinger/Spiegelberger, BGB [2018],
§ 35 WEG Rn. 2; Schneider in Riecke/Schmid, WEG, 4. Aufl., § 35 Rn. 1). Ein
Zustimmungsvorbehalt für die Bestellung dinglicher Rechte am Dauernutzungsrecht
(und die schuldrechtliche Verpflichtung dazu), die - wie der Nießbrauch,
um den es hier geht - zum Gebrauch und zur Nutzung des zu belastenden
Rechts berechtigen, kann aber gemäß § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG als Inhalt des
Rechts vereinbart werden (BeckOK WEG/Munzig [1.9.2018], § 35 Rn. 19; für
Zustimmung zur Nutzungsänderung: BayObLGZ 1960, 231, 239; Staudinger/
Spiegelberger, BGB [2018], § 33 WEG Rn. 31 f.). Auch beim Dauerwohn-
und beim Dauernutzungsrecht scheidet dagegen die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts
für die Belastung des Rechts mit Pfandrechten aus.

(2) Die unterschiedliche Ausgestaltung der Zustimmungsvorbehalte und
der Möglichkeiten, einen Zustimmungsvorbehalt in anderer Weise als Inhalt des
Rechts zu vereinbaren, beruht auf den unterschiedlichen Zwecken, zu deren
Sicherung der Gesetzgeber solche Zustimmungsvorbehalte zulassen wollte.

a) Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 12 WEG hat
in der Mehrzahl der Anwendungsfälle den Zweck, den Wohnungseigentümern
die Möglichkeit zu geben, sich gegen „das Eindringen unerwünschter Personen
in die Gemeinschaft und gegen sonstige unerwünschte Veränderungen im Personenkreis
der Teilhaber zu schützen“ (BT-Drucks. 16/887 S. 21; zu weiteren
Zwecken vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - V ZB 134/17,
z. Veröff. best.).

(b) Darum geht es bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts
für die Veräußerung eines Dauerwohn- oder - hier - Dauernutzungsrechts nach
§ 42 Abs. 1, § 35 Satz 1 WEG nicht. Ein Gebäude mit mehreren Wohnungen
könnte zwar mit mehreren Dauerwohnrechten belastet werden (vgl. etwa den
Fall, der dem Urteil des Senats vom 16. September 2011 - V ZR 236/10, NJWRR
2012, 218 zugrunde lag). Auch bei einer solchen Fallgestaltung entsteht
aber im Verhältnis der Inhaber der Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechte untereinander
keine der Wohnungs- oder Teileigentümergemeinschaft vergleichbare
Inhabergemeinschaft, die es zu schützen gelten könnte. Der Zweck, zu
dessen Sicherung der Gesetzgeber mit § 42 Abs. 1, § 35 Satz 1 WEG einen
Zustimmungsvorbehalt beim Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht zulässt, ähnelt
vielmehr den Zwecken, zu deren Sicherung der Gesetzgeber die Vereinba-
rung entsprechender Vorbehalte in § 5 Abs. 1 ErbbauRG für die Veräußerung
eines Erbbaurechts und in § 12 Abs. 1 WEG für die Veräußerung von Wohnungs-
und Teileigentum zugelassen hat. Der Grundstückseigentümer oder
- hier - Erbbauberechtigte soll sich die Zustimmung zur Veräußerung eines
Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts vorbehalten können, um spekulativen
Verkäufen des Rechts entgegenzuwirken (für das Erbbaurecht: Erste Beilage
zum Deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger Nr. 26 vom
31. Januar 1919, S. 2). Das nach § 42 Abs. 1, § 35 Satz 1 WEG grundsätzlich
auch mögliche Erfordernis der Zustimmung eines externen Dritten dient dagegen
keinem einheitlichen Sachanliegen. Es könnte - wie das entsprechende
Zustimmungserfordernis beim Wohnungs- und Teileigentum - etwa darauf gerichtet
sein, eine zweckentsprechende Nutzung der Einheiten sicherzustellen.
Das Erfordernis der Zustimmung eines Grundpfandrechtsgläubigers, dessen
Zulässigkeit bei der inhaltsgleichen Regelung in § 12 WEG mit Blick auf § 1136
BGB umstritten ist (dafür Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 28; Palandt/
Wicke, BGB, 78. Aufl., § 12 WEG Rn. 6; dagegen Grziwotz in Jennißen,
WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 20; Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG
Rn. 32a), hier jedoch nicht entschieden werden muss, würde dazu dienen, diesem
die Prüfung zu ermöglichen, ob der Inhaberwechsel seine Sicherungsinteressen
berührt (dazu Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - V ZB 134/17,
z. Veröff. best.).

(3) Dieses Regelungskonzept des Gesetzgebers, einen Zustimmungsvorbehalt
nur in einem den anerkannten Zwecken entsprechenden Umfang und
nur im Rahmen der dafür vorgesehenen Instrumente (Zustimmungsvorbehalt
sowie Nutzung-bzw. Gebrauchsregelung) zuzulassen, würde unterlaufen, legte
man § 1069 Abs. 1 BGB in dem von dem Beschwerdegericht befürworteten
Sinne aus.

(a) Nach diesem Konzept sollen die Parteien sowohl bei der Bestellung
eines Wohnungs- und Teileigentumsrechts als auch bei der Bestellung eines
Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts frei entscheiden können, ob sie nur die
Veräußerung, nur die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines anderen zum
Gebrauch berechtigenden dinglichen Rechts oder beides unter einen Zustimmungsvorbehalt
stellen. Diese Freiheit würde bei Veräußerung und Belastung
von Wohnungs- und Teileigentum durch die Vorschriften über die Bestellung
des Nießbrauchs nicht berührt, weil es sich hierbei um einen Sachnießbrauch
handelte, der bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nach den
Vorschriften über die Belastung solcher Rechte bestellt wird. Er unterliegt einem
Zustimmungsvorbehalt nur, wenn der Inhalt des Wohnungs- oder Teileigentums
vor der Bestellung des Nießbrauchs nach § 15 WEG entsprechend ausgestaltet
wird. Bei dem Dauerwohn- und dem Dauernutzungsrecht würde die nach § 42
Abs. 1, § 35, § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG wohnungseigentumsrechtlich in gleicher
Weise bestehende Gestaltungsfreiheit dagegen durch § 1069 Abs. 1 BGB verkürzt.
Es wäre nämlich, würde § 1069 Abs. 1 BGB in dem von dem Beschwerdegericht
für richtig gehaltenen Sinne verstanden, nicht möglich, nur die Veräußerung,
aber nicht den Nießbrauch unter einen Zustimmungsvorbehalt zu stellen.
Vielmehr löste der Zustimmungsvorbehalt für die Veräußerung gewissermaßen
automatisch einen Zustimmungsvorbehalt für die Bestellung eines
Nießbrauchs aus. Das widerspricht dem Regelungskonzept des Gesetzgebers
bei Erlass des Wohnungseigentumsgesetzes.

(b) Noch deutlicher wird dieser Widerspruch bei der Verpfändung des
Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts. Da beide keine grundstücksgleichen
Rechte sind, können sie nicht mit Grundpfandrechten belastet, sondern nur
gemäß § 1273 BGB als Recht verpfändet werden (Bärmann/Schneider, WEG,
14. Aufl., § 33 Rn. 33; Staudinger/Spiegelberger, BGB [2018], § 31 WEG
Rn. 14, 47). Eine solche Verpfändung erfolgt, wie bereits ausgeführt, gemäß
§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB ebenfalls nach den für die Übertragung des Rechts
geltenden Vorschriften. Gehörte dazu auch ein vereinbarter Zustimmungsvorbehalt
für die Veräußerung des Dauerwohn- oder Dauernutzungsrechts, würde
die Verpfändung dieser Rechte automatisch und zwingend zustimmungspflichtig,
obwohl ein solcher Zustimmungsvorbehalt wohnungseigentumsrechtlich
unzulässig ist. Ein solches Ergebnis ist schon nach den Grundsätzen der Normenhierarchie
unvertretbar. Danach gehen das jüngere dem älteren (sog. lexposterior-
Regel, BVerfG, 141, 1 Rn. 50 und BGH, Urteil vom 17. Mai 2018
- III ZR 195/17, VersR 2018, 1385 Rn. 62) und das spezielle dem allgemeinen
Gesetz vor (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - IX ZB 113/11,
WM 2012, 553 Rn. 19). Beides führte hier zum Vorrang des Wohnungseigentumsrechts,
zu dem auch das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht gehört.
Für diesen Vorrang spricht aber vor allem der Gestaltungswille des Gesetzgebers.
Dieser hat sich bei der Einführung von § 12 WEG und § 42 Abs. 1, § 35
WEG zwar an dem legislativen Vorbild in § 5 ErbbauRG orientiert. Er hat den
Zustimmungsvorbehalt aber bewusst auf die Fälle beschränkt, in denen er ein
Bedürfnis für einen solchen Vorbehalt gesehen hat. Das ist die Person des Berechtigten.
Auf ihren Wechsel sollen die Wohnungs- und Teileigentümer und,
bei dem Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht, der Grundstückseigentümer
bzw. Erbbauberechtigte Einfluss nehmen können; ein weitergehender Einfluss
sollte ihnen aber in beiden Fällen nicht zustehen (Senat, Beschluss vom
15. Juni 1962 - V ZB 2/62, BGHZ 37, 203, 208 f.).

(c) Ein solcher Widerspruch der allgemeinen nießbrauchsrechtlichen
Vorschriften zu den bereichsspezifischen Vorschriften für einzelne nießbrauchsfähige
Rechte ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Zwar ist der Nießbrauch eine
Teilübertragung von Eigentümer- oder - hier - Dauerrechtsbefugnissen auf den
Nießbraucher. Das rechtfertigt es auch, für die Bestellung des Nießbrauchs an
übertragbaren Rechten auf die Vorschriften für deren Übertragung zu verweisen.
Diese Verweisung kann aber unterschiedslos auf alle übertragbaren Rechte
nur angewendet werden, wenn sie sich auf die Vorschriften beschränkt, die
für jeden Fall der Übertragung des Rechts, an dem der Nießbrauch bestellt
werden soll, gelten. Ob die für die Übertragung des Rechts zugelassenen besonderen
Ausgestaltungen auch für die Bestellung eines Nießbrauchs gelten,
kann sich nicht nach einer allgemeinen technischen Regelung, die nicht nach
den Besonderheiten des mit einem Nießbrauch zu belastenden Rechts differenziert,
sondern nur nach den Vorschriften richten, die solche Gestaltungen
zulassen. Andernfalls würden nämlich diese Sonderregelungen durch die hierauf
gar nicht zugeschnittene allgemeine Regelung in § 1069 Abs. 1 BGB unterlaufen
und ganz oder teilweise in ihr Gegenteil verkehrt. Das war mit der Regelung
in § 1069 Abs. 1 BGB nicht beabsichtigt. Die Bestellung eines Nießbrauchs
an einem Dauernutzungsrecht ist mithin nicht schon deswegen zustimmungspflichtig,
weil die Übertragung dieses Rechts auf der Grundlage von § 35 Satz 1
WEG mit einem Vorbehalt der Zustimmung des Grundstückseigentümers bzw.
- hier - des Erbbauberechtigten und eines Dritten - hier der Stadt als Grundstückseigentümerin
- versehen worden ist.

4. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus
einem anderen Grund als richtig (§ 71 GBO, § 74 Abs. 2 FamFG). Die Parkhaus-
und die Warenhausgesellschaft hätten den Zustimmungsvorbehalt für die
Übertragung des Dauernutzungsrechts der Warenhausgesellschaft zwar durch
eine nähere Ausgestaltung des Inhalts des Rechts gemäß § 33 Abs. 4 Nr. 1
WEG um einen Zustimmungsvorbehalt auch für die Bestellung eines Nieß-
brauchs an dem Dauernutzungsrecht ergänzen können. Das ist aber nicht geschehen.

a) An die Auslegung des vereinbarten Zustimmungsvorbehalts durch das
Beschwerdegericht, das ihr die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses
auch für die Bestellung eines Nießbrauchs an dem Dauernutzungsrecht nicht
hat entnehmen können, ist der Senat zwar nicht gebunden. Die Regelung ist
Teil der Vereinbarungen der seinerzeit Beteiligten über den Inhalt des Dauernutzungsrechts,
die, soweit hier von Interesse, vollständig in das Grundbuch
eingetragen worden sind. Die Auslegung von Grundbucheintragungen unterliegt
vollen Umfangs der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht
(st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 4. Dezember 2014 - V ZB 7/13,
NJW-RR 2015, 645 Rn. 8 und vom 13. September 2018 - V ZB 2/18, ZNotP
2018, 418 Rn. 16, jeweils mwN). Ob eine Grundbucheintragung Veräußerungsoder
Nutzungsbeschränkungen enthält, und welcher Art diese sind, ist durch
Auslegung zu ermitteln. Dabei ist auf den Wortlaut und Sinn der Eintragung abzustellen,
wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung
des Eingetragenen ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung und der dort
zulässig in Bezug genommenen Unterlagen, insbesondere also der Regelung in
§§ 5 und 6 der Bestellungsurkunde über den Inhalt des Dauernutzungsrechts,
dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen
des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (vgl. Senat,
Urteile vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 8 und vom
20. November 2015 - V ZR 284/14, BGHZ 208, 29 Rn. 9).

b) Die Auslegung des Beschwerdegerichts trifft aber in der Sache zu. Der
als Inhalt des Dauernutzungsrechts der Warenhausgesellschaft eingetragene
Zustimmungsvorbehalt für die „Veräußerung und Übertragung des [der Kauf-
hausgesellschaft] eingeräumten Dauernutzungsrechts an Dritte“ lässt nicht, jedenfalls
nicht, wie geboten, für jedermann ohne weiteres erkennen, dass neben
der vollständigen Übertragung des Dauernutzungsrechts an Dritte auch die Bestellung
eines Nießbrauchs zustimmungspflichtig sein soll.

aa) Das von den beiden Gesellschaften bei der Bestellung des Dauernutzungsrechts
zur Beschreibung des zustimmungspflichtigen Tatbestands
gewählte Begriffspaar „Veräußerung und Übertragung“ ist zweideutig. Der Begriff
der „Veräußerung“ bezeichnet allerdings im Zivilrecht durchgängig nur den
dinglichen Rechtsakt, nämlich die Übertragung des Eigentums an einer Sache
oder einem grundstücksgleichen Recht (vgl. §§ 135, 136, 311c, 566, § 936
Abs. 1 BGB; BGH, Urteil vom 16. Juni 1994 - I ZR 24/92, BGHZ 126, 252, 259).
Er ist auch im Recht der Dauernutzungsrechte in § 42 Abs. 1, § 35 Satz 2 und
§ 12 Abs. 3 WEG entsprechend definiert. Die Vereinbarung eines entsprechenden
Zustimmungsvorbehalts führt nach den genannten Vorschriften kraft Gesetzes
zur Zustimmungspflichtigkeit auch des schuldrechtlichen Grundgeschäfts.
Bei Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses wäre indessen unklar,
was die Gesellschaften mit „Übertragung“ gemeint haben. Sie könnten
damit die Bestellung eines Nießbrauchs als einer Teilrechtsübertragung angesprochen
haben. Eine plausible Erklärung dafür, weshalb die Gesellschaften
eine solche - zudem schon sehr verklausierte - Formulierung gewählt haben
könnten, wenn sie eigentlich nur die Bestellung eines Nießbrauchs gemeint haben,
ist allerdings nicht zu erkennen. Eher wahrscheinlich ist, dass sie mit dem
Begriffspaar „Veräußerung und Übertragung“ dem Missverständnis vorbeugen
wollten, es könne nur das schuldrechtliche Grundgeschäft oder nur der dingliche
Übertragungsakt gemeint sein. Dafür spricht auch, dass der Begriff der
„Veräußerung“, legt man etwa den Duden zugrunde, im allgemeinen Sprachge-
brauch meist nicht in dem beschriebenen engen technischen Sinn verstanden
wird, sondern als Beschreibung nur des schuldrechtlichen Grundgeschäfts.
bb) Aus dem Umstand, dass die Bestellung des Nießbrauchs in einem
notariellen beurkundeten Vertrag vereinbart worden ist, ergibt sich nichts Anderes.
Zwar hatte der Notar bei der Errichtung dieser Urkunde nach § 17 Abs. 1
BeurkG den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen und diesen Willen so
in der Urkunde umzusetzen, dass er der einschlägigen Terminologie entspricht
(vgl. Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 17 Rn. 52). Das ist hier jedoch
- wenn der Zustimmungsvorbehalt die Bestellung eines Nießbrauchs umfassen
sollte - nicht geschehen. Man kann zwar annehmen, dass der Notar selbst den
Begriff „Veräußerung“ in dem durch § 42 Abs. 1, § 35 Satz 2, § 12 Abs. 3 WEG
bestimmten Sinne verstanden und ihn mit diesem Begriffsverständnis in den
von ihm möglicherweise vorbereiteten Vertragsentwurf aufgenommen haben
wird. Es bleibt aber offen, welcher Vorgang mit dem bei diesem engen Vorverständnis
unnötigen Begriff „Übertragung“ gemeint gewesen sein soll. Keine Erklärung
lässt sich auch dafür finden, weshalb die Urkunde, falls der Notar bei
ihrer Errichtung auf eine juristische eindeutige Formulierung gedrungen haben
sollte, die Bestellung des Nießbrauchs nicht klar und deutlich anspricht, wenn
die Gesellschaften mit dem Begriff „Übertragung“ diesen Vorgang gemeint haben.
Es spricht mithin auch unter Berücksichtigung der Beteiligung eines Notars
alles dafür, dass sie mit dem Begriffspaar nur die nach § 42 Abs. 1, § 35 Satz 2,
§ 12 Abs. 3 WEG bestehende Rechtslage beschreiben und lediglich Missverständnisse
über ihren Inhalt vermeiden wollten.

cc) Für dieses Verständnis spricht schließlich auch eine Ergänzung des
Inhalts des Dauernutzungsrechts im Zusammenhang mit der später eingetragenen,
aufgrund eines Rangrücktritts im Rang aber dem Dauernutzungsrecht vor-
gehenden Grundschuld. Danach soll das Dauernutzungsrecht bei einer „Übertragung“
auf die Erbbauberechtigte oder auf Dritte nur bestehen bleiben, wenn
der Gläubiger der Grundschuld diesem Rechtsübergang ausdrücklich in grundbuchmäßiger
Form zugestimmt hat. Eine solche Verwirkungsregelung, die der
Gesetzgeber bei dem hier mit dem Dauernutzungsrecht belasteten Erbbaurecht
selbst mit der Einführung des Zustimmungsvorbehalts nach § 5 Abs. 1
ErbbauRG und der Regelung in § 6 Abs. 2 ErbbauRG hat vermeiden wollen
(Begründung der ErbbauVO in Erste Beilage zum Reichsanzeiger und Preußischen
Staatsanzeiger Nr. 26 vom 31. Januar 1919, S. 2), gefährdet den Bestand
des Dauernutzungsrechts und schwächte seine weitere Beleihbarkeit.
Nichts spricht dafür, dass die Gesellschaften den Tatbestand, der das ersatzlose
Erlöschen des Dauernutzungsrechts auslösen soll, weit verstanden wissen
wollten und mit dem in diesem Zusammenhang allein verwendeten Begriff
„Übertragung“ auch den Nießbrauch gemeint haben könnten.

dd) Daran ändert auch das erhebliche Umgehungspotenzial nichts, das
die Bestellung eines Unternehmensnießbrauchs bietet, wenn nicht auch für sie
ein Zustimmungsvorbehalt vereinbart wird. Der Nießbrauch an einem Dauernutzungsrecht
ist zwar nach § 1068 Abs. 2, § 1059 Satz 1 BGB normalerweise
nicht übertragbar. Das gilt aber nicht, wenn er einer rechtsfähigen Personengesellschaft
oder einer juristischen Person eingeräumt wird. Dann nämlich
ist er mit dem Vermögen des Berechtigten bzw. als Teil von dessen Unternehmen
nach Maßgabe von § 1068 Abs. 2, § 1059a BGB übertragbar. Die beiden
Gesellschaften haben dieses Umgehungspotenzial jedoch nicht zum Anlass
genommen, einen Zustimmungsvorbehalt auch für die Bestellung eines (solchen)
Nießbrauchs zu vereinbaren. Sie haben sich im Gegenteil darauf beschränkt,
von dem Zustimmungsvorbehalt für die Vollrechtsübertragung des
Dauernutzungsrechts Übertragungen an Gesellschaften auszunehmen, an de-
nen die Kaufhausgesellschaft mit mehr als 50% der Anteile beteiligt ist. Die
Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts für die Bestellung eines Nießbrauchs
ergibt sich aus dem vereinbarten Rechtsinhalt nicht.

c) Im Ergebnis hat das Grundbuchamt damit zu Unrecht auf der Zustimmung
der Parkhausgesellschaft und der Stadt zu der Bestellung des Nießbrauchs
an dem Dauernutzungsrecht bestanden.

IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 81 Abs. 1 FamFG). Die
Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

06.12.2018

Aktenzeichen:

V ZB 94/16

Rechtsgebiete:

Dienstbarkeiten und Nießbrauch
WEG

Normen in Titel:

BGB § 1069 Abs. 1; WEG §§ 35, 42