letzte Aktualisierung: 5.4.2023
OLG Hamm, Beschl. v. 23.2.2023 – 22 W 24/22

BGB §§ 138 Abs. 1, 826, 894
Veräußerung eines bereits verkauften Grundstücks an einen Dritten

1. Veräußert ein Grundstückseigentümer ein bereits verkauftes Grundstück an einen Dritten, so
kann der Käufer nicht die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung des Dritten als
Eigentümer verlangen. Dies gilt auch dann, wenn er gegen den Verkäufer einen deliktischen
Eigentumsverschaffungsanspruch geltend macht.
2. Die bloße Beteiligung eines Dritten an einem fremden Vertragsbruch begründet keine Ansprüche
wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) gegen den Dritten. Neben der positiven
Kenntnis des Dritten von der vertraglichen Bindung müssen besondere Umstände vorliegen.
Hierbei ist stets eine Gesamtbetrachtung aller Umstände anzustellen.

(Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Gründe:

I.
Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung eines
Widerspruchs im Grundbuch betreffend eines Hausgrundstücks B-Straße # in A,
eingetragen im Grundbuch, G01, G02, G03.

Dem Begehren liegt Folgendes zugrunde:

Mit notariellem Vertrag vom 14.12.2021 (vgl. Bl. 3 GA) kaufte der Antragsteller von dem
damaligen Eigentümer Herrn C (im Folgenden Verkäufer) das streitgegenständliche
Hausgrundstück. Als Kaufpreis wurden 355.000,00 € vereinbart. Zugunsten des
Antragstellers sollte eine Eintragungsvormerkung eingetragen werden (vgl. VIII. des
notariellen Vertrages), was aber nicht erfolgte. Die Parteien erklärten die Auflassung. Der
Antragssteller zog zum 04.03.2022 in das Objekt ein und nutzte das Ladengeschäft als
Parteibüro für die Partei „D“, die rechtsextremistische Ansichten vertritt und vom
Verfassungsschutz beobachtet wird.

Am 24.02.2022 teilte der Bürgermeister der Antragsgegnerin dem Verkäufer mit, er werde
den dinglichen Vollzug des Kaufvertrages mit allen Mitteln verhindern (vgl. eidesstattliche
Versicherung des Verkäufers, Bl. 34 d.A.).

Der beurkundende Notar beantragte am 01.03.2022 bei der Antragsgegnerin die
Ausstellung eines Negativzeugnisses über das Nichtbestehen bzw. die Nichtausübung
eines etwaig bestehenden Vorkaufsrechts (Bl. 15 GA) und die Mitteilung der Valutierung
der zugunsten der Antragstellerin eingetragenen Zwangssicherungsgrundrechte (Bl. 14
GA). Die Antragsgegnerin erteilte das Negativzeugnis nicht. Ihr war von einem von ihr
beauftragten Rechtsanwalt gutachterlich mit Schriftsatz vom 03.03.2022 (Bl. 52 d.A.) unter
Hinweis auf die ganz h.M. und einheitliche Rechtsprechung mitgeteilt worden, dass kein
gemeindliches Vorkaufsrecht bestehe und dieses nicht mit Rückwirkung begründet werden
könne. In dieser gutachterlichen Empfehlung wurden auch weitere Möglichkeiten
beleuchtet, um einen Betrieb einer Parteizentrale zu untersagen oder zu erschweren.
Entgegen dem gutachterlichen Rat beschloss der Rat der Antragsgegnerin am 06.04.2022
eine Satzung zur Ausübung des besonderen Vorkaufsrechts nach § 25 BauGB (Bl. 70
d.A.). Ferner wurde eine Änderung der Nutzungsart des streitgegenständlichen
Grundstücks beschlossen. Die Festsetzung „Allgemeines Wohngebiet“ wurde verändert in
„Gemeinbedarf mit Zweckbestimmung: Sozialen Zwecken dienende Gebäude und
Einrichtungen hier: Unterkünfte für Flüchtlinge und Asylbegehrende sowie Ort der
Integration und Begegnung“ (vgl. Bl. 185 ff. GA). Am 25.05.2022 beschloss der Rat der
Antragsgegnerin die Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 BauGB. Die
Antragsgegnerin erließ am 30.05.2022 den entsprechenden Bescheid mit der Anordnung
der sofortigen Vollziehung (Bl. 126 d.A.). Den Bescheid leitete der Verkäufer an den
Antragsteller weiter. Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO war vor dem VG Arnsberg erfolgreich
(Bl. 139 d.A.). Die Beschwerde der Antragsgegnerin wies das OVG mit Beschluss vom
15.09.2022 zurück (Bl. 174 d.A.), u.a. mit dem Hinweis, dass der Bescheid über die
Ausübung des Vorkaufsrechts offensichtlich materiell rechtswidrig sei. Am 29.09.2022
erteilte das VG Arnsberg in der Hauptsacheklage gegen die Ausübung des Vorkaufsrechts
und die Erteilung des Negativzeugnisses den Hinweis, dass die Klage des Antragstellers
voraussichtlich erfolgreich sein werde (Bl. 185 d.A.).

Mit notariellem Vertrag vom 12.10.2022 (Bl. 336 ff. GA) verkaufte der Verkäufer das
streitgegenständliche Grundstück zu einem Kaufpreis von 355.000 € an die Stadt A, diese
vertreten durch den Bürgermeister und die Fachbereichsleiterin, obwohl der Vertrag des
Verkäufers mit dem Antragsteller noch bestand. Auf Grundlage der ebenfalls erklärten
Auflassung wurde die Antragsgegnerin am 28.11.2022 als Eigentümerin eingetragen (Bl.
225 GA).

Mit Schriftsatz vom 07.12.2022 beantragte der Antragsteller den Erlass der einstweiligen
Verfügung.

Der Antragsteller hat gemeint, der zwischen Antragsgegnerin und Verkäufer geschlossene
Kaufvertrag und die Auflassung seien gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weswegen ihm
einen Anspruch auf Berichtigung des Grundstücks gem. § 894 BGB zustehe. Ihm stünden
auch Ansprüche gem. § 826 BGB und § 839 BGB i.V. mit Art. 34 GG zu.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Erlass der
einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf
Berichtigung des Grundbuchs gem. § 894 BGB. Weder das Verpflichtungs- noch das
Verfügungsgeschäft zwischen dem Antragsgegner und dem Verkäufer seien gem. § 138
Abs. 1 BGB sittenwidrig. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Verkäufer
sittenwidrig gehandelt habe. Denn es sei nicht glaubhaft gemacht, dass dieser von den
verwaltungsgerichtlichen Verfahren Kenntnis gehabt habe. Er habe darauf vertrauen
dürfen, dass der Bescheid rechtmäßig sei. Selbst wenn er davon gewusst habe, müsste er
das sittenwidrige Handeln der Antragsgegnerin gebilligt, gefördert oder ausgenutzt haben,
was ebenfalls nicht glaubhaft gemacht sei.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstand inkl. des Antrags und der
Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Mit seiner sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches
Begehren weiter. Der Verkäufer sei über den gesamten Verlauf der Angelegenheit auch
nach Erlass des Vorkaufsrechtsbescheides informiert gewesen, da er in ständigem
Austausch mit ihm – Antragsteller – und seiner Prozessbevollmächtigten gestanden habe.
Er habe u.a. den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg erhalten. Da die
Antragsgegnerin in seine allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen habe, hätte die
Antragsgegnerin öffentlich-rechtlich handeln müssen. Auch der Verkäufer habe sittenwidrig
gehandelt, weil er in Kenntnis der Tatsachen am Vertragsbruch mitgewirkt habe. Zudem
habe das Landgericht den geltend gemachten Anspruch gem. § 826 BGB verkannt. Ein
Herausgabeanspruch der Buchposition bestehe überdies gem. § 839 BGB i.V. mit Art 34
GG. Die Nichtigkeit des geschlossenen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts ergebe
sich auch aus § 134 BGB i.V. mit Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. Wenn die in
privatrechtlichen Formen agierende öffentliche Hand Grundrechte eines am
Rechtsgeschäft beteiligten Grundrechtsträgers verletze, sei das Rechtsgeschäft
grundsätzlich nichtig. Da er ein Anwartschaftsrecht besessen habe, sei er für den primär
geltend gemachten Widerspruch aktivlegitimiert. Zumindest könne er im Wege einer
gewillkürten Prozessstandschaft vorgehen.

Der Antragsteller beantragt primär,

I. der Beschluss des Landgerichts Siegen vom 08.12.2022, Az. 1 O 298/22,
aufzuheben und

II. im Grundbuch von A des Amtsgerichts Siegen,G01G02G03zu Gunsten des
Antragstellers einen Widerspruch gegen die Eintragung der Antragsgegnerin als
Eigentümerin des Grundstücks einzutragen;

III. das zuständige Grundbuchamt zu ersuchen, den Widerspruch in das
Grundbuch einzutragen.

Hilfsweise mit Schriftsatz vom 06.02.2023

IV. im Grundbuch von A des Amtsgerichts Siegen,G01G02G03zu Gunsten des
Antragstellers eine Vormerkung zur Sicherung seines Anspruches auf
Auflassung des Grundstücks aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und
vorsätzlicher Amtspflichtverletzung einzutragen;

V. das zuständige Grundbuchamt zu ersuchen, die Vormerkung in das
Grundbuch einzutragen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde und die Hilfsanträge zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es liege weder ein Verfügungsanspruch
noch ein Verfügungsgrund vor. Für den primär geltend gemachten Widerspruch sei der
Antragsteller nicht aktivlegitimiert. Bei dem zwischen ihr und dem Eigentümer
abgeschlossenen Kaufvertrag sei nicht gegen § 138 BGB verstoßen worden. Sie habe das
in Streit stehende Grundstück für einen legitimen Zweck erworben, nämlich, um
geflüchteten Menschen Wohnraum zu bieten. Der Antragsgegnerin sei der Widerstand in
der Bevölkerung gegen die vom Verfassungsschutz beobachtete Partei „D“ nicht
zuzurechnen. Für einen Eigentumsverschaffungsanspruch gegen den Voreigentümer sei
sie nicht aktivlegitimiert.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem OLG
zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 316 GA).

II.
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist teilweise begründet.
1.Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht i.S. von § 569 ZPO eingelegt worden.
Der Senat kann auch über die nunmehr gestellten Hilfsanträge entscheiden. Denn diese
sind sachdienlich i.S. von § 263 ZPO (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 21. Dezember
2006, IX ZB 81/06 – NZI 2007, 166, 167 Rn. 20; MünchKommZPO-Hamdorf, 6. Aufl. 2020;
§ 571, Rn. 15 m.w.N.). Der Antragsteller hat zu den maßgeblichen in Betracht kommenden
deliktischen Anspruchsgrundlagen bereits erstinstanzlich vorgetragen.
2.Die sofortige Beschwerde ist auf die Hilfsanträge begründet, im Hinblick auf die
Hauptanträge aber unbegründet.

a.Die Hauptanträge – gerichtet auf Eintragung eines Widerspruchs und Ersuchen des
Grundbuchamts auf Eintragung des Widerspruchs – sind unbegründet. Der Antragsteller
hat nach seinem Vortrag keinen Verfügungsanspruch.

aa.Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 894 BGB

(I)Eine Nichtigkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts an dieser Stelle
unterstellt, hätte der Antragsteller keinen Anspruch auf Grundbuchberichtigung. Gläubiger
eines Berichtigungsanspruchs ist, wer durch die Unrichtigkeit unmittelbar beeinträchtigt ist.
Dies ist nur der wirkliche Rechtsinhaber (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2000 – XI ZR
14/99 –, juris Rn. 9; OLG Hamm, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 5 U 157/06 –
BeckRS 2009, 25481; vgl. auch beckOGK-Hertel, § 894, Rn. 40 ff.). Eine Nichtigkeit des
Verfügungsgeschäfts zwischen dem Verkäufer und der Antragsgegnerin unterstellt, hätte
nur der Verkäufer einen Anspruch gem. § 894 BGB. Der Antragsteller ist unstreitig nie
Eigentümer geworden. Der von dem Antragsteller geltend gemachte deliktische
Eigentumsverschaffungsanspruch gegen den Verkäufer wird durch § 894 BGB nicht
geschützt.

(II)Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich aus seiner Stellung als
Auflassungsempfänger nichts anderes. Diese Stellung begründet kein Anwartschaftsrecht.
Voraussetzung eines Anwartschaftsrechts ist es, dass dieses durch den Vertragspartner
nicht mehr einseitig vernichtet werden kann. Vorliegend wurde das Recht auf
Eigentumsverschaffung des Antragstellers durch den Verkauf und den Vollzug des
Kaufvertrags unmöglich, § 275 BGB, was zeigt, dass der Antragsteller gerade kein
Anwartschaftsrecht hatte.

Erforderlich für die Annahme eines Anwartschaftsrechts ist, dass der Erwerber nach
bindender Erklärung der Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung unter
Vorlage der Auflassungsurkunde Antrag auf Umschreibung des Eigentums beim
Grundbuchamt gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1966 – V ZR 129/63 – NJW
1966, 1019; BGH, Beschluss vom 01. Dezember 2988 – V ZB 10/88 – NJW 1989, 1093).
Ein Antrag auf Umschreibung des Eigentums beim Grundbuchamt hat der Antragsteller
nicht gestellt. Die Bevollmächtigung des Notars in XI. des notariellen Vertrages ist nicht
ausreichend. Bei einem vorrangigen Antrag des Antragstellers hätte der zweite
Kaufvertrag auch nicht – wie erfolgt – vollzogen werden können.

Aus der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des OLG Hamm (OLG Hamm, Beschluss
vom 17. Januar 1975 – 15 Wx 190/74 –, juris) ergibt sich nichts anderes. Maßgeblicher
Grund für die Annahme eines Anwartschaftsrechts war, dass eine Auflassungsvormerkung
im Grundbuch eingetragen war, was vorliegend nicht der Fall ist.

Auf die weiteren Bedenken kommt es deswegen nicht an. Insbesondere erscheint es
systemwidrig, ein nicht in das Grundbuch einzutragendes Anwartschaftsrecht durch eine
analoge Anwendung des § 894 ZPO zu schützen. Eine planwidrige Regelungslücke ist
nicht ersichtlich. Hierfür gibt es auch – zumindest in der vorliegenden Konstellation – kein
Bedürfnis, wie die nachfolgenden Ausführungen zu II. 2. b zeigen.

(III)Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann dieser auch nicht im Wege einer
gewillkürten Prozessstandschaft vorgehen. Er hat die Voraussetzungen nicht glaubhaft
gemacht (vgl. zu den Voraussetzungen etwa Zöller-Althammer, ZPO, 34. Aufl.,
Vorbemerkungen zu §§ 50-58 Rn. 40 ff.). Es ist schon das Vorliegen einer Ermächtigung
zur Prozessführung nicht glaubhaft gemacht. Voraussetzung für eine Ermächtigung ist
immer, dass diese sich auf einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Anspruch
bezieht. Dass der Verkäufer den Antragsteller – trotz des Zweitverkaufs – ermächtigen
wollte, einen ihm zustehenden Anspruch auf Grundbuchberichtigung im Wege der
einstweiligen Verfügung zu sichern, ist fernliegend. Ein eigenes schutzwürdiges Interesse
des ermächtigenden Verkäufers ist nicht dargetan.

Ferner hätte der Antragsteller bei einer offenen Prozessstandschaft beantragen müssen,
den Widerspruch zugunsten des Verkäufers einzutragen, was er nicht begehrt hat. Für
eine verdeckte Prozessstandschaft ist eine gesonderte Ermächtigung i.S. von § 362 Abs. 2
BGB erforderlich, für die nichts dargetan ist. Spätestens nach Offenlegung der
Prozessstandschaft wäre der Antrag umzustellen gewesen. Dieses Rechtsschutzziel
verfolgt der Antragsteller aber nicht, weil er offensichtlich seine eigenen Rechte geltend
machen möchte.

bb.Soweit der Antragsteller erstinstanzlich seinen Widerspruch auf deliktische
Anspruchsgrundlagen gestützt hat (§ 826 BGB und § 839 BGB i.V. mit Art. 34 GG) führen
diese als Rechtsfolge nicht zur Eintragung eines Widerspruchs. Sie haben als Rechtsfolge
einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 249 ff. BGB zum
Gegenstand. Ein solcher Anspruch auf Übertragung des deliktisch erlangten Eigentums ist
– bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – durch eine Vormerkung sicherbar, ein
Anspruch auf Geld durch einen Arrest.

b.Der Antragsteller hat aber Tatsachen hinreichend glaubhaft gemacht, die einen durch
eine Vormerkung sicherbaren Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen die
Antragsgegnerin gem. § 826 BGB als Verfügungsanspruch begründen. Es ist nach dem
jetzigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich (vgl. zum Beweismaßstab
BGH, Beschluss vom 11. September 2003 – IX ZB 37/03 –, BGHZ 156, 139-147 – juris Rn.
8 m.w.N.; Zöller-Vollkommer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 935 Rn. 8), dass die Antragsgegnerin
den Antragsteller vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.
Im Einzelnen:

Es ist anerkannt, dass die bloße Beteiligung an einem fremden Vertragsbruch keinen
Anspruch aus Delikt begründet. Neben der stets erforderlichen positiven Kenntnis des
Dritten – hier der Antragsgegnerin – von der vertraglichen Bindung müssen besondere
Umstände vorliegen. Als Fallgruppen sind insoweit anerkannt: die Verleitung des
Schuldners zum Vertragsbruch, insbesondere in Kombination mit der Freistellung von
Ersatzansprüchen, das kollusive Zusammenwirken von Schuldner und Drittem zum
Nachteil des Vertragsgläubigers und der Bruch besonderer Treuepflichten (vgl.
MünchKommBGB-Wagner, § 826 Rn. 75 ff.; Staudinger-Oechsler (2021), § 826 Rn. 371
ff.). Hierbei ist stets eine Gesamtbetrachtung aller Umstände anzustellen. Die öffentliche
Hand – wie vorliegend die Antragsgegnerin – darf dabei die Verfolgung ihrer eigenen
Interessen nicht mit denselben Mittel durchsetzen, wie sie für eine Privatperson noch als
hinnehmbar gehalten werden. Sie darf ihre mit ihrer amtlichen Autorität verbundene
Vertrauensstellung nicht missbräuchlich einsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juni 1981 – VI
ZR 28/80 – NJW 1981, 2184 m.w.N.).

Nach diesem Maßstab hat der Antragsteller seine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung
durch den Zweitkauf der Antragsgegnerin hinreichend glaubhaft gemacht. Auch wenn
dieser Fall nicht eindeutig einer der oben dargestellten Fallgruppen zugeordnet werden
kann, hat das Vorgehen der Antragsgegnerin in der Gesamtschau überwiegend
wahrscheinlich ein sittenwidriges Gepräge. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa.Soweit die Antragsgegnerin in diesem Verfahren bestreitet, der Antragsteller habe den
ersten Kaufvertrag nicht abgeschlossen, kann sie damit nicht gehört werden. Hiermit setzt
sie sich in Widerspruch zu ihrer durchgängig vertretenen Ansicht, dass ihr ein
Vorkaufsrecht zustehe. Es ist auch unstreitig, dass der erste Kaufvertrag der
Antragsgegnerin übersandt worden ist. Eingereicht worden ist zunächst eine Kopie
einer Ausfertigung des abgeschlossenen Notarvertrages, der eine Urkundenrollennummer
aufweist. Eine solche wird nur vergeben, wenn eine Beurkundung vorgenommen wurde.
Anhaltspunkte für eine Fälschung vermag die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen. Zudem
hat die Antragsgegnerin im Bescheid vom 30.05.2022 selbst auf die Übersendung des
notariellen Kaufvertrags abgestellt. Nach dem Maßstab des § 138 ZPO ist das Bestreiten
der Antragsgegnerin daher unbeachtlich. Zudem wurde – nach dem unzulässigen
Bestreiten durch die Antragsgegnerin – die Kopie der Originalurkunde eingereicht (Bl. 411
ff. GA). Diese – nach Vertragsschluss zu Tage tretende Vorgehensweise der
Antragsgegnerin – stellt ein Indiz für die sittenwidrige Schädigungsabsicht der
Antragsgegnerin schon zum Vertragszeitpunkt dar. Denn bei diesem Bestreiten handelt es
sich nicht um ein legitimes Verteidigungsverhalten. Vielmehr lässt dieses Verhalten den
Schluss darauf zu, dass der Antragsgegnerin „jedes Mittel recht ist“, sei es von der
Rechtsordnung gedeckt oder nicht. Dies steht in Übereinstimmung mit dem bereits vorher
von der Antragsgegnerin an den Tag gelegten Verhalten.

bb.Die Kenntnis der Antragsgegnerin von der vertraglichen Bindung zwischen dem
Antragsteller und dem Verkäufer ist damit unstreitig.

In Kenntnis dieser Vertragsbindung hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin, der
grundsätzlich zur Vertretung befugt ist (vgl. § 40 Abs. 2 GO), am 24.02.2022 gegenüber
dem Verkäufer erklärt, er werde dafür sorgen, dass der Verkäufer in den Medien erscheine
und dass er den Verkauf mit allen Mitteln verhindern werde (vgl. Bl. 16 d.A.). Diese
unstreitige und durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachte Drohung mit
einer öffentlichen Bloßstellung und die Ankündigung, „alle Mittel“ zu benutzen, sind mit der
Rechtsordnung schlechterdings nicht zu vereinbaren. Einschränkend ist insoweit nur zu
berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin die Drohung der öffentlichen Diffamierung nicht
umgesetzt hat.

cc.Umgesetzt hat die Antragsgegnerin aber den Versuch, die Eigentumsumschreibung mit
allen Mitteln zu verhindern.

Obwohl ihr spätestens seit Einholung des Rechtsrates am 03.03.2022 (vgl. Bl. 32 GA.)
bekannt war, dass sie nicht rückwirkend ein Vorkaufsrecht begründen konnte, hat sie
genau dies versucht. So hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin in der Ratssitzung am
06.04.2022 ohne Hinweis auf die ganz h.M. und ständige Rechtsprechung (u.a. des
BVerwG Beschluss vom 14. April 1994 – 4 B 70/94) erklärt, zur Ausübung des
Vorkaufsrechts bestünden unterschiedliche Auffassungen (Bl. 74 d.A.). Das Vorgehen der
Antragsgegnerin, rückwirkend ein Vorkaufsrecht zu begründen, war nach Auffassung des
VG Arnsberg (vgl. Bl. 123 GA) und des OVG Münster (vgl. Bl. 158 GA und insbesondere
die Nachweise in der Entscheidung des OVG Bl. 166 GA) offensichtlich rechtswidrig.
Aufgrund des eingeholten Rechtsrats war dies der Antragsgegnerin auch bekannt.
Dennoch hat sie sich über diese Kenntnis hinweggesetzt. Einen sachlichen Grund für
dieses offensichtlich rechtswidrige Vorgehen hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
Die nachträgliche Änderung der Nutzungsart des streitgegenständlichen Grundstücks von
„Wohngebiet“ zu „Fläche für Gemeinbedarf – Anlagen oder Einrichtungen, die der
Allgemeinheit dienen und in denen eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird, mit der
Zweckbestimmung als Anlage für soziale Zwecke mit Unterkünften für Flüchtlinge und
Asylbegehrende" erfolgte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu dem Zweck, eine
formale Voraussetzung für das Vorkaufsrecht zu begründen. Denn ein solches
Vorkaufsrecht setzt gem. § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB voraus, dass die Ausübung des
Vorkaufsrechts für öffentliche Zwecke erforderlich ist. Anhaltspunkte für andere Gründe für
die Ausübung des Vorkaufsrechts (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 2 bis 8 BauGB, § 25 BauGB) sind
nicht dargetan. Der zeitliche Ablauf und der Zusammenhang mit der Vorkaufssatzung
sprechen dafür, dass die Antragsgegnerin sämtliche Maßnahmen mit dem Ziel eingeleitet
hat, ein Vorkaufsrecht zu begründen.

Dies entspricht der Wahrnehmung in der Presse (vgl. Anlage A 37, Bl. 272 GA).
Die Präambel in dem notariellen Zweitkaufvertrag (vgl. I. des zweiten Vertrages) ist bei
dieser Sachlage überwiegend wahrscheinlich nur der untaugliche Versuch einer
Rechtfertigung. Auffällig ist insoweit, dass der beiden Vertragsparteien bekannte erste
Kaufvertrag nicht mit einer Silbe erwähnt wird, obwohl beide Kaufverträge im Wesentlichen
wörtlich gleich lauten. Auch eine Belastungsvollmacht wird – ebenso wie im ersten
Kaufvertrag – aufgeführt, obwohl die Antragsgegnerin – was auch typisch für die
öffentliche Hand ist – für die Finanzierung eine dingliche Belastung des Objekts gerade
nicht benötigte. Es ist auch unwahrscheinlich, dass die in dem notariellen Kaufvertrag
aufgeführte mehrfache Besichtigung stattgefunden hat. Der zweite Kaufvertrag stellt sich
damit – überwiegend wahrscheinlich – als das unzulässige Vorhaben dar, unter Umgehung
der Vorschriften der §§ 24 ff. BauGB letztlich eine Art Vorkaufsrecht auszuüben. Ob dies
als Formwahlmissbrauch zu würdigen ist, kann an dieser Stelle offen bleiben.

dd.Als die Ausübung des Vorkaufsrechts gescheitert war oder zu scheitern drohte und
ggfls. nachdem das VG Arnsberg im Hauptsacheverfahren am 29.09.2022 darauf
hingewiesen hat, dass die Antragsgegnerin auch im Hauptsacheverfahren betreffend das
Vorkaufsrecht voraussichtlich verlieren werde, hat – dies ist aus Sicht des Senats aufgrund
des Zeitablaufs überwiegend wahrscheinlich – die Antragsgegnerin Kontakt mit dem
Verkäufer aufgenommen.

Die entsprechenden Verhandlungen wurden überwiegend wahrscheinlich im kollusivem
Zusammenwirken zwischen der Antragsgegnerin und dem Verkäufer „geheim“ geführt (vgl.
zu diesem Gesichtspunkt BGH a.a.O.). Der Antragsteller war unstreitig nicht informiert.
Auch der Abschluss des Kaufvertrages vom 12.10.2022 wurde geheim gehalten. Noch mit
Schriftsatz vom 15.11.2022 an das VG Arnsberg (Bl. 227 d.A.), d.h. nach Abschluss des
Zweitkaufvertrages und vor Eintragung, wurde dieser Gesichtspunkt nicht offenbart,
sondern eine Äußerung bis zum 15.12.2022 angekündigt. Auch der Verkäufer hat dem
Antragsteller den Abschluss des Kaufvertrages verheimlicht (vgl. WhatsApp-Kontakt vom
14.11.2022, eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vom 12.12.2022, Bl. 249 GA).
Eine Information des Antragstellers erfolgte erst am 06.12.2022 (Bl. 198 d.A.), d.h. nach
Eintragung der Antragsgegnerin als Eigentümerin am 28.11.2022.

Der Abschluss des zweiten Kaufvertrages wurde auch nicht in einer Gemeinderatssitzung
erörtert, obwohl dies bei einem gewöhnlichen Vorgehen zu erwarten gewesen wäre,
gerade wegen der vorangegangenen verlorenen Prozesse und der erst kurz vorher
erfolgten Änderung der Nutzungsart. Plausibel wird dieses Geschehen durch den Inhalt
der eingereichten Presseartikel (Anlage A 38, Bl. 303 GA). Hiernach haben die
Stadtverordneten sich verabredet, über die Schritte gegen „D“ nicht öffentlich zu
diskutieren. Dies zeigt, dass nach dem jetzigen Sach- und Streitstand überwiegend
wahrscheinlich der zweite Kaufvertrag primär mit dem Ziel des Vertragsbruches
abgeschlossen wurde, um „D“ aus dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin zu
vertreiben.

Zudem hat die Antragsgegnerin vorher schon „geheim“ agiert. Entgegen der rechtlichen
Verpflichtung hat sie den Antragsteller vor Erlass des Bescheides der Ausübung des
Vorkaufsrechts nicht angehört (vgl. z.B. VGH München, Urteil vom 02. Oktober 2013 – 1
BV 11.1944 – BeckRS 2013, 57752; BeckOK BauGB – Grziwotz, § 28 Rn. 21).

ee.Der Senat verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin den Verkäufer ausweislich des
angeforderten notariellen Kaufvertrags nicht von Ansprüchen des Antragstellers freigestellt
hat. Ob im Hinblick auf die Eintragungen zu Nr. 4 und 7 (Sicherungshypotheken für die
Stadt A) verdeckte ergänzende Kaufpreiszahlungen vorliegen, ist möglich, aber nicht
vorgetragen. Auffällig ist insoweit, dass nach den vertraglichen Regelungen die Stadt A
teilweise den Kaufpreis mit Treuhandabrede an sich selber zahlen musste, was wenig
lebensnah ist. Dieser Gesichtspunkt ist ggfls. im Hauptsacheverfahren weiter aufzuklären.
ff.Parallel zu dem Versuch, ein Vorkaufsrecht auszuüben, hat die Antragsgegnerin
versucht, durch eine von ihr initiierte Ordnungsverfügung des zuständigen Kreises, dem
Antragsteller „das Leben schwer zu machen.“ Auch dieses Vorgehen war rechtswidrig (vgl.
den Beschluss des OVG Münster vom 17.11.2022, Bl. 170 GA) und lässt wiederum den
Schluss auf eine sittenwidrige Gesinnung der Antragsgegnerin zu.

Zudem belegt dieses Vorgehen die Zielrichtung der Antragsgegnerin, nicht primär
Unterkünfte für Flüchtlinge zu schaffen, sondern gegen „D“ vorzugehen.
gg.Allein die Tatsache, dass der Antragsteller im Ladenlokal des streitgegenständlichen
Objekts ein Bürgerbüro einer rechtsextremistischen Partei betreibt, steht der
Sittenwidrigkeit nicht entgegen. Denn diese Partei ist nicht nach Art. 21 Abs. 2 GG durch
das Bundesverfassungsgericht verboten und darf sich – bis zu ihrem Verbot – an der
politischen Meinungsbildung beteiligen (vgl. auch Beschluss des OVG Münster vom
14.11.2022 – 15 B 893/22 – S. 10, Bl. 115 GA). Der von der Antragsgegnerin praktizierte
Rechtsbruch ist im Übrigen ein unzulässiges und auch unzweckmäßiges sowie wenig
überzeugendes Mittel, um Vereinigungen entgegenzutreten, die gegen den Rechtsstaat,
also auch die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung, und die verfassungsmäßige Ordnung
agitieren.

hh.In der Gesamtschau dieser Gesichtspunkte ist überwiegend wahrscheinlich, dass die
Antragsgegnerin – zumindest nach dem die Antragsgegnerin als öffentliche Verwaltung
treffenden Maßstab – sittenwidrig gehandelt hat. Die Antragsgegnerin legt keine
eidesstattlichen Versicherungen vor, aus denen sich eine Relativierung der oben
angesprochenen Gesichtspunkte ergibt.

Der Senat verkennt nicht, dass sich im Hauptsacheverfahren etwas anderes ergeben
kann, insbesondere wenn zu den Hintergründen und Absprachen im Zusammenhang des
Zweitverkaufs zwischen der Antragsgegnerin und dem Verkäufer vorgetragen wird.
ii.Die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs gem. § 826 BGB hat der Antragsteller
ebenfalls glaubhaft gemacht. Gerade aufgrund der Äußerung des Bürgermeisters vom
24.02.2022, dass er alle Mittel einsetzen werde, um einen Eigentumserwerb des
Antragstellers zu hindern, und dem folgenden Geschehensablauf ist ein
Schädigungsvorsatz überwiegend wahrscheinlich. Eine Schädigung des Antragstellers hat
die Antragsgegnerin dabei – überwiegend wahrscheinlich – zumindest billigend in Kauf
genommen.

jj.Als Rechtsfolge kann der Antragsteller das positive Interesse verlangen, d.h. die
Herausgabe der Kaufsache in natura – also Besitz und Eigentum – (vgl. BeckOGK- BGBSpindler,
§ 826, Rn. 44), allerdings nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises (vgl.
MünchKommBGB-Wagner, § 826, Rn. 78). Ob noch weitere im Wege der
Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Positionen einzustellen sind, kann an dieser
Stelle offen bleiben. Denn vorliegend geht es nur um die Sicherung des
Herausgabeanspruchs, nicht um die Höhe der Zug- um Zug vom Antragsteller zu
erbringenden Leistung.

c.Schon wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs und der Möglichkeit des
gutgläubigen Erwerbs (vgl. §§ 891, 892 BGB) besteht für den Antragsteller ein
Verfügungsgrund, was sich auch aus der Wertung des § 899 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt. Bei
der vorliegend überwiegend wahrscheinlich sittenwidrig handelnden Antragsgegnerin
besteht das Risiko eines Weiterverkaufs und Weiterübertragung. Hierdurch würde der
Anspruch des Antragstellers auf Herausgabe der Kaufsache in natura unmöglich oder
zumindest erschwert werden.

d.Die Tenorierung der Auflassungsvormerkung hat der in den Grenzen des § 938 ZPO
freie Senat entsprechend der Üblichkeit vorgenommen.

Das Eintragungsersuchen an das zuständige Grundbuchamt beruht auf § 941 ZPO. Einen
entsprechenden Antrag hat der Antragsteller gestellt.

3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 ZPO. Da der Antragsteller
erst im Beschwerdeverfahren den erfolgreichen Hilfsantrag gestellt hat, obwohl er dies
schon hätte in erster Instanz tun können, findet § 97 Abs. 2 ZPO zu seinen Lasten
Anwendung.

4.Der Streitwert I. Instanz ist auf bis zu 95.000 € festzusetzen. Wegen der Hilfsanträge
über die entschieden wurde, beträgt der Streitwert in der 2. Instanz bis zu 185.000 €. Dies
beruht auf § 3 ZPO. Hierbei ist der Senat von dem Verkehrswert des Grundstücks
ausgegangen, wie er durch die beiden Kaufverträge belegt ist. Von diesen 355.000,00 €
hat er Senat rund 25 % sowohl für den Widerspruch als auch für die Vormerkung zugrunde
gelegt. Hierbei handelt es sich nicht um denselben Gegenstand i.S. von § 45 Abs. 1 S. 3
GKG, sodass sich in der Beschwerdeinstanz der Streitwert verdoppelt.

Zwar wird grundsätzlich bei der Bemessung des Streitwertes das Interesse des
Antragstellers an der Eintragung einer Vormerkung oder der Eintragung eines
Widerspruchs durch den Wert der Sache bzw. Forderung, auf deren Sicherstellung es dem
Antragsteller ankommt, bestimmt, § 6 ZPO. Bei einer Eintragung aufgrund einer
einstweiligen Verfügung ist der Verfahrenswert allerdings nach § 3 zu bewerten (Zöller-
Herget, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 3 ZPO, Rn. 16.201). Im Allgemeinen liegt bei einer
einstweiligen Verfügung der Streitwert unter dem der Hauptsache, weil das für das
Eilverfahren bezüglich des Streitwerts maßgebende Interesse des Antragstellers an der
Sicherung im Regelfall das Befriedigungsinteresse nicht erreicht. Es bleibt deshalb bei den
meisten einstweiligen Verfügungen bei einer Bruchteilsbewertung im Rahmen der unteren
Hälfte des Hauptsachewerts (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom
15. April 2019 – 2 W 58/18 –, juris; Schleswig- Holsteinisches Oberlandesgericht,
Beschluss vom 03. Februar 2014 - 5 W 4/14 -, Rn. 8 juris). Vorliegend hält der Senat eine
Bemessung mit je 25 % für angezeigt.