letzte Aktualisierung: 18.5.2022
OLG Hamburg, Urt. v. 21.12.2021 – 2 U 11/21

BGB §§ 1812, 1915, 1975
Nachlassgerichtliche Genehmigungspflicht ist auch auf Nachlassverwaltung anzuwenden

Auf die Nachlassverwaltung als besondere Form der Nachlasspflegschaft (§ 1975 BGB) sind die
allgemeinen Pflegschaftsvorschriften und über § 1915 BGB die Vormundschaftsrechtsbestimmungen
anwendbar, sodass die Rechtshandlungen des Nachlassverwalters grundsätzlich
den allgemeinen gerichtlichen Genehmigungspflichten nach den §§ 1810 ff. BGB unterliegen. Dies
gilt auch für einen vom Nachlassverwalter erklärten Rücktritt, der – entgegen einer in der Lit. und
Rspr. teilweise vertretenen Ansicht – nach § 1812 BGB generell genehmigungspflichtig ist.

(Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe:

I.
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zustimmung zur Löschung einer Vormerkung.
Der Kläger ist Nachlassverwalter. Er verwaltet den Nachlass der am 24.4.2017 verstorbenen
M… M… H… K… (im folgenden Erblasserin). Die drei Kinder der Erblasserin schlugen die
Erbschaft nach ihrer Mutter aus. Alleinerbin ist daher die Enkeltochter Frau D…. Es wird auf den
Erbschein vom 18.10.2017 (Anlage K4) Bezug genommen.

Die Erblasserin war u.a. Erbbauberechtigte an einem in Hamburg in der Halstenbeker Straße …
belegenen Grundstück (Grundbuchauszug Anlage K 1B). Sie schloss mit dem Beklagten am
10.3.2017 einen notariellen Erbbaurechts-Überlassungsvertrag (Anlage K 3) in dessen § 1 sie
sich verpflichtete, dem Beklagten ihr Erbbaurecht zu überlassen und in dem beide
Vertragsparteien in § 5 die Einigung und Auflassung im Hinblick auf die Übertragung dieses
Erbbaurechts erklärten. Der vertragliche Besitzübergang wurde auf den 1.6.2017 festgelegt, der
Beklagte ist auch tatsächlich im Besitz des Grundstücks. Der mit „Gegenleistung“
überschriebene § 4 des Vertrages regelt verschiedene vom Beklagten zu erbringende
Leistungen. So sollte der Beklagte ab vertraglichem Besitzübergang gem. Ziff. 1 dieses
Paragraphen sämtliche Pflichten (aber auch Rechte) aus dem Erbbauvertrag übernehmen,
insbesondere den Erbbauzins entrichten. Ferner verpflichtete sich der Beklagte in § 4 Ziff. 2 des
Vertrages, an die Erblasserin ab dem 1.6.2017 eine monatliche Leibrente von 1.650 € zu leisten.
Zur Sicherung dieses Leibrentenanspruchs sollte eine Reallast zugunsten der Erblasserin auf
dem Grundbesitz eingetragen werden. Weiter war die Erblasserin gem. § 4 Ziff. 2 des Vertrages
berechtigt, „vom schuldrechtlichen Teil dieses Vertrages zurückzutreten und die Rückauflassung
zu verlangen, wenn der Übernehmer mit zwei Monatsraten im Verzug ist.“ In § 4 Ziff. 3
verpflichtete sich der Beklagte, 150.000 € zu zahlen, fällig drei Monate nach dem Ableben der
Erblasserin. Dieser Betrag sollte zu gleichen Teilen an die drei Kinder der Erblasserin geleistet
werden, denen ausweislich der vertraglichen Regelungen ein direkter Anspruch gegen den
Beklagten gem. § 328 BGB zustehen sollte. Zur Absicherung dieses Anrechts sollte eine
Buchhypothek in das Grundbuch eingetragen werden. Ferner sollte der Beklagte gem. § 4 Ziff. 4
des Vertrages die laufende Zahlung auf verschiedene, mit einer Grundschuld gesicherte
Darlehen übernehmen. Auch insoweit unterwarf sich der Beklagte der sofortigen
Zwangsvollstreckung. In § 6 des Vertrages vereinbarten die Vertragsparteien letztlich, eine
Vormerkung im Hinblick auf die Übertragung des Erbbaurechts im Grundbuch einzutragen.
Diese Vormerkung wurde am 21.3.2017 im Grundbuch eingetragen. Zur Aufnahme der
Leibrentenzahlungen kam es aufgrund des vorherigen Todes der Erblasserin nicht mehr. Auch
die in § 4 des Vertrages vorgesehenen grundbuchrechtlichen Absicherungen wurden nicht
vorgenommen. Die Übertragung des Erbbaurechts wurde bislang im Grundbuch nicht
eingetragen.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 7.3.2017 verpflichtete sich die Erblasserin, dem
Beklagten das Eigentum an einem ihr gehörenden Grundstück in Schenefeld zu übertragen
(Anlage K 2). In § 4 dieses Vertrages verpflichtete sich der Beklagte, an die Erblasserin bis zum
31.5.2017 200.000 € als Gegenleistung für die Übertragung zu zahlen. Zur Sicherung des
Übertragungsanspruchs wurde im Grundbuch ebenfalls eine Eigentumsvormerkung
eingetragen. Die Übertragung des Eigentums ist ebenfalls noch nicht im Grundbuch eingetragen
worden.

Der Beklagte zahlte in der Folgezeit weder die 150.000 € aus dem
Erbbaurechts-Überlassungsvertrag an die Kinder noch die 200.000 € aus dem
Grundstücksüberlassungsvertrag.

Mit Schreiben vom 20.11.2017 (Anlage K6) forderte der Kläger den Beklagten auf, die 150.000 €
an die Kinder und die 200.000 € an den Nachlass bis zum 8.12.2017 zu zahlen. Mit weiterem
Schreiben vom 12.12.2017 (Anlage K 8) setzte der Kläger dem Beklagten eine Nachfrist bis zum
29.12.20017 zur Zahlung der beiden Beträge und drohte bei fruchtlosem Verstreichen der Frist
den Rücktritt von beiden Verträgen an. Nachdem auch diese Frist fruchtlos verstrich, erklärte der
Kläger gegenüber dem Beklagten am 8.1.2018 und erneut am 8.2.2018 den Rücktritt von beiden
Verträgen und forderte den Beklagten auf, eine notarielle Löschungsbewilligung im Hinblick auf
die eingetragenen Vormerkungen abzugeben (Anlage K 10, Anlage K 12). Der
Rücktrittserklärung vom 8.1.2018 war die Bestellungsurkunde des Klägers nicht beigefügt. Der
Beklagte wies die Rücktrittserklärung vom 8.1.2018 über seine Rechtsanwältin mit Schreiben
vom 21.1.2018 (Anlage K 11) nach § 174 BGB zurück.

Mit Schreiben vom 8.2.2019 teilte das Nachlassgericht dem Kläger mit, dass die Erklärung des
Rücktritts keiner nachlassgerichtlichen Genehmigung bedürfe (Anlage K 16). Mit Beschluss vom
2.9.2020 genehmigte das Nachlassgericht die Rücktrittserklärung vom 8.1.2018 dennoch
(Anlage K 22). Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte mit Schreiben vom 22.9.2020 (Anlage
B 28) Beschwerde eingelegt, die vom Nachlassgericht bislang dem Oberlandesgericht nicht zur
Entscheidung vorgelegt wurde. Das Nachlassgericht hat den Beklagten mit Schreiben vom
27.1.2021 darauf hingewiesen, dass der ausgesprochene Rücktritt keiner nachlassgerichtlichen
Genehmigung bedürfe, der angefochtene Genehmigungsbeschluss daher nur zum Ausdruck
bringe, dass das Nachlassgericht mit dem Vorgehen des Nachlassverwalters einverstanden sei.
Der Beklagte sei am Genehmigungsverfahren zudem nicht beteiligt (Anlage K 26).

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger vom Beklagten die Zustimmung zur Löschung der
Vormerkung bzgl. der Übertragung des Erbbaurechts. In einem parallel vor dem Landgericht
Itzehoe geführten Verfahren begehrt der Kläger die Zustimmung des Beklagten zur Löschung
auch der Vormerkung bzgl. der Eigentumsübertragung an dem Grundstück in Schenefeld.
Der Kläger hat vorgetragen: Ihm stehe ein Anspruch auf Zustimmung zu Löschung der
eingetragenen Grundschuld zu, weil er wirksam vom notariellen Vertrag zurückgetreten sei. Er
sei aufgrund des Zahlungsverzuges des Beklagten im Hinblick auf die 150.000 € gem. § 323
Abs. 1 BGB zum Rücktritt berechtigt gewesen. Der Zustimmung der Kinder zum Rücktritt habe
es ebenso wenig bedurft wie einer nachlassgerichtlichen Genehmigung. Erstere hätten dem
Rücktritt zudem zugestimmt. Eine nachlassgerichtliche Genehmigungspflicht hätte allenfalls für
einen Nachlasspfleger bestanden, nicht aber für ihn, den Kläger, als Nachlassverwalter. Sinn
und Zweck der Genehmigungsvorbehalte (nur) für den Nachlasspfleger sei, dass der
Nachlasspfleger den Nachlass nicht ohne Kenntnis des Nachlassgerichts schmälern solle. Die
hierdurch bewirkte Kontrollfunktion des Nachlassgerichts sei erforderlich, weil bei der
Nachlasspflegschaft die Erben regelmäßig nicht (vollständig) bekannt seien und daher das
Nachlassgericht die Kontrolle der Tätigkeit des Nachlasspflegers übernehme. Im Rahmen der
Nachlassverwaltung würden diese Überlegungen aber nicht greifen, weil bei der
Nachlassverwaltung die Erben bekannt seien. Sie könnten die Tätigkeit des Verwalters selbst
kontrollieren, das Nachlassgericht werde als Kontrollinstanz insoweit nicht benötigt. Die Tätigkeit
des Nachlassverwalters sei zudem in ihrem Kern auf eine Befriedigung der Nachlassgläubiger
gerichtet. Hiermit sei es aber nicht zu vereinbaren, wenn das Nachlassgericht die einzelnen
Verwaltungshandlungen des Verwalters, sofern sie von §§ 1812 f. BGB erfasst würden, in jedem
Einzelfall genehmigen müsse. Die Alleinerbin habe dem Rücktritt zudem zugestimmt. Zudem
handele es sich bei dem Rücktritt um ein rechtlich, aber auch wirtschaftlich lediglich vorteilhaftes
Geschäft, weil durch den Rücktritt das Erbbaurecht endgültig in den Nachlass zurückfalle. Der
Beklagte habe ihn, den Kläger, letztlich von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren
freizuhalten.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,
1. zuzustimmen, dass die zu seinen Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts Hamburg,
Grundbuch von Schnelsen, Bd. …, Blatt …, unter der laufenden Nr. … eingetragene
Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts für den
Beklagten gemäß Bewilligung vom 10.3.2017 – URNr. … – der Notarin M… T… in
Hanerau-Hademarschen, gelöscht wird;
2. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.954,46 € frei zu
halten.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und
hilfsweise, für den Fall, dass der Kläger mit seiner Rücktrittserklärung durchdringt,
den Kläger Zug-um-Zug zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 174.704,88 € zu
verurteilen.

Der Kläger hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen: Dem Kläger stehe der Anspruch auf Zustimmung zur Löschung
der Vormerkung nicht zu, weil er nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei. Aus den
vertraglichen Regelungen ergebe sich, dass der Erblasserin im Hinblick auf die 150.000 € schon
kein Rücktrittsrecht habe zustehen sollen. Als höchstpersönliche Erklärung habe der Rücktritt
zudem vom Nachlassverwalter nicht abgegeben werden können. Allenfalls hätten die Kinder als
Drittbegünstigte den Rücktritt selbst erklären können. Mindestens hätten sie dem Rücktritt des
Klägers zustimmen müssen. Zudem habe der Rücktritt der nachlassgerichtlichen Genehmigung
bedurft, was aber ebenfalls nicht erfolgt sei. Sollte der Rücktritt wirksam sein, stünden dem
Beklagten im Hinblick auf verschiedene von ihm zugunsten des Grundstücks und der Immobilie
getätigten Aufwendungen Ansprüche gegen den Nachlass zu. Er berufe sich insoweit auf ein
Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Löschungsbewilligung.
Sollte der Rücktritt wirksam sein und ihm auch kein Zurückbehaltungsrecht zustehen, mache er
diese Gegenansprüche im Wege der Hilfswiderklage geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten zu
den Gegenansprüchen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen des Beklagten Bezug
genommen. Der weiter geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Freihaltung von
vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten würde schon deswegen nicht bestehen, weil der Kläger
nicht vorgetragen habe, dass seine Beauftragung erst nach Verzugseintritt erfolgt sei.
Der Kläger hat erwidert, dem Beklagten stünden die Gegenansprüche schon deswegen nicht zu,
weil es sich um keine ersatzfähigen Aufwendungen handele. Es werde bestritten, dass diese
Aufwendungen überhaupt getätigt wurden, im Zusammenhang mit dem hier
streitgegenständlichen Grundstück stünden und zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt
hätten. Soweit Leistungen durch Dritte ohne Rechnungsausstellung erfolgt seien, stünde allein
dieser Umstand der Geltendmachung der Ansprüche entgegen, weil es sich offenbar um
Schwarzarbeit handele.

Am 28.1.2021 erklärte der Kläger in einem Schriftsatz zu diesem Verfahren erneut den Rücktritt
vom Vertrag. Dieser Schriftsatz ist ausweislich des Transfervermerks vom 28.1.2021 (Bl. 220
d.A.) auf sicherem Übermittlungsweg an das Gericht übersandt worden, enthält aber keine
qualifizierte Signatur. Der Kläger hat dieses Schreiben erneut auf sicherem Übertragungsweg,
nun qualifiziert signiert, am 3.3.2021 an das Gericht übermittelt. Es wird insofern auf den
Transfervermerk vom 3.3.2021 Bezug genommen (Bl. 244 d.A.). Die Beklagte meint, dieser
erneute Rücktritt sei schon deswegen unwirksam, weil der Rücktrittsschriftsatz nicht der Form
des § 130a ZPO genügt habe.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 11.3.2021 stattgegeben und die Hilfswiderklage
abgewiesen. Dem Kläger stehe der Anspruch auf Zustimmung zur Löschung zu, weil der
Rücktritt wirksam sei. Eine Zustimmung der Kinder sei ebenso wenig erforderlich gewesen wie
eine nachlassgerichtliche Genehmigung. Die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten
Gegenansprüche könnten weder im Wege des Zurückbehaltungsrechts dem
Zustimmungsanspruch entgegengehalten werden, noch könne der Hilfswiderklage stattgegeben
werden. Der Beklagte habe die diversen Gegenansprüche teilweise schon nicht hinreichend
substantiiert dargelegt, jedenfalls aber könne er wegen §§ 815, 162 BGB keinen Ersatz
verlangen, weil er durch die Nichtleistung der geschuldeten 150.000 € eine Zweckverfehlung
seiner Aufwendungen selbst herbeigeführt habe.

Gegen dieses, dem Beklagten am 15.3.2021 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit beim
Oberlandesgericht am 13.4.2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung mit am 15.6.2021 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Rechtsfehlerhaft sei das
Landgericht davon ausgegangen, dass der ausgesprochene Rücktritt wirksam sei. Die
Zustimmungspflicht der Kinder folge schon daraus, dass die an die Kinder zu leistenden 150.000
€ nach der vertraglichen Konstruktion erst drei Monate nach dem Eintritt des Todes der
Erblasserin hätte gezahlt werden müssen. Die Erblasserin selbst habe also zu keinem Zeitpunkt
den Rücktritt wegen der Nichtzahlung der 150.000 € erklären können. Daraus könne nur folgen,
dass der Rücktritt allein durch die Kinder, jedenfalls aber nur mit deren Zustimmung habe
erfolgen dürfen. Aus dem Umstand, dass sich der Beklagte im Rahmen des notariellen
Vertrages der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe, hätten die Vertragsparteien die
Rechtsfolgen einer nicht fristgerechten Zahlung zudem abschließend geregelt. Hinzu komme,
dass es sich bei den 150.000 € nicht um eine Gegenleistung für die Übertragung des
Erbbaurechts handele. Gegenleistung sei allein die an die Erblasserin zu leistende Leibrente.
Der Rücktritt sei zudem auch deswegen unwirksam, weil es an der vorherigen Genehmigung
des Nachlassgerichts gefehlt habe. Eine Genehmigungspflicht ergebe sich zum einen aus §
1831 BGB. Nach dieser Norm bedürften alle einseitigen Rechtsgeschäfte der
nachlassgerichtlichen Genehmigung. Jedenfalls sei eine Genehmigung auch nach § 1812 BGB
erforderlich gewesen. Darauf, dass der Beklagten sich den ausgesprochenen Rücktritt später
habe durch das Nachlassgericht genehmigen lassen, komme es nicht an, weil der zuvor
ausgesprochene Rücktritt endgültig unwirksam sei.

Letztlich habe das Landgericht zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der geltend
gemachten Gegenansprüche verneint und auch die Hilfswiderklage zu Unrecht abgewiesen.
Das Landgericht überspanne die Darlegungsanforderungen. Auch ein Fall der §§ 815,162 BGB
liege nicht vor. Nicht der Beklagte, sondern der Kläger hätte mit dem Ausspruch eines Rücktritts
die Zweckverfehlung der getätigten Aufwendungen herbeigeführt.

Der Beklagte beantragt
1. unter Aufhebung des am 11.3.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg,
Aktenzeichen 328 O3 142/18, die Klage abzuweisen,
2. Hilfsweise, den Kläger bzw. Berufungsbeklagten Zug um Zug zur Zahlung eines
Betrages in Höhe von 174.704,88 € zu verurteilen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung habe das Landgericht der Klage stattgegeben und
die Hilfswiderklage abgewiesen. Dem Kläger habe ein gesetzliches Rücktrittsrecht wegen der
Nichtleistung der 150.000 € zugestanden. Ein vertraglicher Ausschluss liege nicht vor. Die
Kinder seien vollumfänglich über den Sachverhalt unterrichtet worden und mit dem Rücktritt
einverstanden gewesen. Einer Zustimmung der Kinder habe es aber ebenso wenig bedurft wie
einer nachlassgerichtlichen Genehmigung zum Rücktritt. Insbesondere würden die §§ 1812,
1813 BGB auf die Nachlassverwaltung keine Anwendung finden. Die Stellung und die Aufgaben
eines Nachlassverwalters seien andere als die des Nachlasspflegers. Im konkreten Fall sei
zudem eine Genehmigungspflicht nicht notwendig, weil sich der Rücktritt vom Vertrag als für den
Nachlass lediglich rechtlich vorteilhaft erweise. Zudem sei eine Genehmigung durch das
Nachlassgericht am 2.9.2020 wirksam erteilt worden. Das Berufen auf die Genehmigungspflicht
sei auch rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei,
den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen.

Zu Recht habe das Landgericht auch erkannt, dass dem Beklagten die geltend gemachten
Gegenansprüche nicht zustehen würden.

II.
Die zulässige (1.) Berufung erweist sich im Hinblick auf den Klagantrag zu 1.) als begründet und
führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage insoweit (2.), im
übrigen ist die Berufung im Hinblick auf die mit dem Klagantrag zu 2.) geltend gemachten
vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unbegründet und zurückzuweisen (3.). Über die nur
hilfsweise erhobene Widerklage ergeht keine Entscheidung, auch insoweit war das
angefochtene Urteil abzuändern (4.).

1.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden, Zulässigkeitsmängel
sind weder für den Senat erkennbar noch werden solche von den Parteien geltend gemacht.

2.
Die Berufung ist hinsichtlich des Klagantrages zu 1.) begründet und führt zu Abänderung des
angefochtenen Urteils. Dem als Nachlassverwalter verwaltungs- und verfügungsbefugten Kläger
(§ 1984 Abs. 1 S. 1 BGB) steht der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung zur Löschung
der im Grundbuch eingetragenen Vormerkung gemäß § 894 BGB nicht zu. Das Grundbuch ist in
Bezug auf die Vormerkung nicht unrichtig geworden. Denn alle vom Kläger bislang
abgegebenen Rücktrittserklärungen sind unwirksam und haben damit nicht zum Erlöschen des
im Vertrag geregelten Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts geführt.

a) Gem. § 883 BGB sichert die Vormerkung einen Anspruch auf Einräumung eines
Rechts an einem Grundstück. Sie sichert vorliegend den Übertragungsanspruch des
Beklagten aus § 1 des notariellen Vertrages. Die Vormerkung steht zu dem mit ihr
gesicherten Anspruch in strenger Akzessorietät (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 565 Rn. 12;
BGH, NJW 1994, 2947). Besteht der zu sichernde Anspruch nicht (mehr), ist auch die
Vormerkung wirkungslos (BGH, NJW-RR 2015, 565 Rn. 12). Mit dem Untergang des
gesicherten Anspruchs wird das Grundbuch daher unrichtig im Sinne des § 894 BGB
(BGH, NJW-RR 2015, 565 Rn. 12).

b) Die grundsätzlichen Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB für den Ausspruch
eines Rücktritts von dem Vertrag liegen vor. Voraussetzung für einen Rücktritt nach § 323
Abs. 1 BGB ist lediglich, dass bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige
Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß trotz angemessener Fristsetzung erbringt. Dies
ist hier der Fall. Nach § 4 Ziff. 3 des Vertrages hat der Beklagte an die drei Kinder zu je
gleichen Teilen insgesamt 150.000 € spätestens 3 Monate nach dem Ableben der
Erblasserin zu zahlen. Dieser Zahlungspflicht ist der Beklagte bis heute trotz
angemessener Fristsetzung durch den Kläger nicht nachgekommen.

Bei dem notariellen Vertrag handelt es sich auch um einen gegenseitigen Vertrag und die
im Raume stehende Zahlungspflicht von 150.000 € steht auch im
Gegenseitigkeitsverhältnis zum Überlassungsanspruch. Dass es sich bei dem Vertrag um
einen gegenseitigen Vertrag handelt, folgt schon unschwer daraus, dass § 4 des
Vertrages ausweislich seiner Überschrift ausdrücklich die „Gegenleistung“ regelt. Daher
handelt es sich auch bei der in § 4 Ziff. 3 des Vertrages geregelten Zahlungspflicht von
150.000 € um eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht. Darauf,
dass dieser Betrag nicht an die Erblasserin bzw. ihre Erben, sondern die Kinder der
Erblasserin zu leisten ist, kommt es nicht an. Auch das Leistungsversprechen an einen
Dritten kann im Vertragsverhältnis des Versprechensempfängers zum Versprechenden
eine Hauptleistungspflicht darstellen.

Die Nichtleistung der 150.000 € stellt auch keine nur unerhebliche Pflichtverletzung i.S.d.
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar und ist auch nicht von der Erblasserin, ihrer Erbin oder dem
Nachlassverwalter zu vertreten (§ 323 Abs. 6 BGB).

Das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB ist auch nicht vertraglich
ausgeschlossen worden. Zwar kann das Rücktrittsrecht des § 323 Abs. 1 BGB
grundsätzlich vertraglich ausgeschlossen werden (jurisPK/Beckmann, § 323 Rn. 67). Ein
solcher vertraglicher Ausschluss des Rücktrittsrechts liegt hier aber nicht vor. Daraus,
dass der Vertrag für den Fall der Nichterbringung der in § 4 Ziff. 3 geregelten Zahlung der
150.000 € keine eigenen Rechtsfolgen vorsieht, lässt sich nichts für einen vertraglichen
Ausschluss des Rücktrittsrechts nach § 323 Abs. 1 BGB herleiten. Ein vertraglicher
Ausschluss des Rücktrittsrechts lässt sich auch den übrigen Regelungen des Vertrages
nicht entnehmen. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die in § 4 Ziff. 2 und
4 geregelte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abstellt, überzeugt dies
schon deswegen nicht, weil sich beide Ziffern nicht auf die hier streitgegenständlichen
150.000 € beziehen. Aus diesen Regelungen lässt sich allein der Schluss ziehen, in
Bezug auf die 150.000 € sollte keine sofortige Zwangsvollstreckung stattfinden, nicht
aber, dass im Falle der Nichtleistung der 150.000 € das gesetzliche Rücktrittsrecht
ausgeschlossen wäre. Auch aus der ausdrücklichen Erwähnung eines Rücktrittsrechts im
Falle der Nichtzahlung der Leibrente in § 4 Ziff. 2 des Vertrages lässt sich nicht herleiten,
dass im übrigen ein Rücktritt ausgeschlossen ist. Diese Vertragsklausel ist vor dem
Hintergrund der Regelung in § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu sehen, nach der ein Rücktritt vom
Vertrag nicht möglich ist, wenn es sich um eine lediglich unwesentliche Pflichtverletzung
handelt. Mit dieser allein auf die Leibrentenzahlung bezogenen Rücktrittsklausel haben
die Vertragsparteien definiert, ab wann eine Nichtzahlung der Leibrente die
Wesentlichkeitsgrenze überschreitet und daher ein Rücktritt möglich ist. Ihr kann
demgegenüber nicht im Umkehrschluss entnommen werden, dass in allen anderen Fällen
ein Rücktritt ausgeschlossen sein soll.

Es handelt sich bei dem Rücktritt auch um kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft,
welches durch einen Nachlassverwalter nicht ausgeübt werden könnte. Auch enthält der
Vertrag keine Regelung dahingehend, dass der Rücktritt nur durch die Kinder und nicht
durch die Erben bzw. den an ihrer Stelle handlungsbefugten Nachlassverwalter ausgeübt
werden könnte. Allein aus der vertraglichen Regelung, dass die 150.000 € erst nach dem
Ableben der Erblasserin zur Zahlung fällig sein sollten, folgt nicht, dass im Falle des
Zahlungsverzuges nur die Kinder und nicht die ggfs. personenverschiedenen Erben
rücktrittberechtigt sein sollten.

c) Die ausgesprochenen Rücktrittserklärungen sind auch nicht deswegen unwirksam,
weil sie jeweils der Zustimmung der begünstigten Kinder bedurft hätten. Auf die zwischen
den Parteien streitige Frage, ob eine solche Zustimmung vorliegend erteilt wurde, kommt
es daher nicht an. Allerdings handelt es sich bei der in § 4 Ziff. 4 des Vertrages geregelte
Verpflichtung, den drei Kindern der Erblasserin insgesamt 150.000 € zu zahlen, um einen
Vertrag zugunsten Dritter, nämlich der Kinder (§§ 328 ff. BGB). Der Rücktritt von einem
solchen Vertrag Zugunsten Dritter erfolgt nach einhelliger Meinung durch den
Versprechensempfänger und nicht den begünstigten Dritten. Umstritten ist lediglich, ob
der vom Versprechensempfänger ausgesprochene Rücktritt der Zustimmung des
begünstigten Dritten bedarf, wenn dem Dritten ein unwiderrufliches Bezugsrecht
eingeräumt wurde. Die eine solche Zustimmungspflicht des Dritten befürwortende Ansicht
stellt darauf ab, dass dies zum Schutz des Dritten erforderlich sei. Es müsse
sichergestellt werden, dass das unwiderruflich eingeräumte Bezugsrecht nicht
nachträglich einseitig durch den Versprechensempfänger wieder entzogen werden könne
(so Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 6; MüKo/Gottwald, § 335 Rn. 10; auch RG v. 2.2.1921,
V 354/20, RGZ 275, 276 f., wenn der Versprechensempfänger kein eigenes Interesse an
der Leistungserbringung gegenüber dem Dritten hat). Die Gegenansicht hält auch im
Falle eines unwiderruflich eingeräumten Bezugsrechts eine Zustimmung des Dritten zum
Rücktritt für entbehrlich. Die Rechte des Dritten seien ausreichend über das
Valutaverhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten geschützt.
Stelle sich der Rücktritt im Verhältnis zum Dritten als pflichtwidrig dar, mache sich der
Versprechensempfänger gegenüber dem Dritten schadensersatzpflichtig und trete damit
der hieraus folgende Schadensersatzanspruch an die Stelle der vom Versprechenden
zugesagten Leistung (Staudinger/Klumpp, § 335 Rn. 22; BeckOGK/Mäsch, § 328 Rn. 50;
Erman/Bayer, § 328 Rn. 38).

Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht. Es bedarf daher auch keiner weiteren
Aufklärung, ob hier überhaupt ein unwiderrufliches Bezugsrecht vorliegt. Zu Recht stellt
die die Zustimmungspflicht verneinende Ansicht darauf ab, dass der
Versprechensempfänger auch im Falle der Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts Herr des
Synallagmas bleibt. Wie der vorliegende Vertrag zeigt, muss es sich bei der dem Dritten
zugesagten Leistung nicht um die einzige Gegenleistung handeln. Würde man eine
Zustimmungspflicht des Dritten annehmen, wäre ein Rücktritt aber selbst dann ohne
Zustimmung des Dritten nicht möglich, wenn der Versprechende mit einer anderen, dem
Dritten gerade nicht zugesagten Leistung wie z.B. hier die Bedienung der Darlehen in
Verzug geraten würde. Zu Recht führt die die Zustimmungspflicht ablehnende Ansicht
weiter aus, dass eine Zustimmungspflicht zum Schutz des Dritten auch nicht erforderlich
ist. Der Dritte ist durch das Valutaverhältnis zum Versprechensempfänger ausreichend
geschützt. Stellt sich der Rücktritt im (Valuta-)Verhältnis zum Dritten als pflichtwidrig dar,
stehen dem Dritten Schadensersatzansprüche gegen den Versprechensempfänger zu,
die an Stelle der versprochenen Leistung treten. In diesem Fall kommt es mithin lediglich
zu einem Wechsel des Schuldners der versprochenen Leistung. Diese hat nunmehr (als
Sekundäranspruch) der Versprechensempfänger und nicht mehr der Versprechende zu
erbringen. Dass der Dritte nunmehr das Insolvenzrisiko des Versprechensempfängers
und nicht des Versprechenden trägt, ist hinzunehmen. Dies findet seine Rechtfertigung
darin, dass der Dritte ohnehin nur aufgrund des vertraglich ausgestalteten
Valutaverhältnisses mit dem Versprechenden in den Genuss der zugesagten Leistung
gekommen ist. Ihm in diesem Fall nach einem Rücktritt des Versprechensempfängers
das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners im Valutaverhältnis aufzuerlegen, erscheint
nicht unbillig, sondern systemgerecht.

d) Die Rücktrittserklärungen sind aber deswegen unwirksam, weil es ihnen jeweils an der
notwendigen nachlassgerichtlichen Genehmigung gefehlt hat.

aa) Bei der Nachlassverwaltung handelt es sich um eine besondere Form der
Nachlasspflegschaft (§ 1975 BGB). Auf sie sind daher die Vorschriften der
Nachlasspflegschaft anzuwenden und auf diese wiederum die allgemeinen Vorschriften
der Pflegschaft. Es tritt lediglich das Nachlassgericht an die Stelle des Betreuungs- oder
Familiengerichts (§ 1962 BGB). Da § 1915 BGB für die Pflegschaft die Vorschriften des
Vormundschaftsrechts für anwendbar erklärt, unterliegen die Rechtshandlungen des
Nachlassverwalters grundsätzlich den allgemeinen gerichtlichen
Genehmigungspflichten nach den §§ 1810 ff. BGB.

bb) Eine Genehmigungspflicht für die hier gegenständlichen Rücktrittserklärungen folgt
allerdings nicht aus § 1831 BGB. Diese Norm regelt keine eigenständige
Genehmigungspflicht für alle einseitigen Rechtsgeschäfte, sondern bestimmt nur, dass
ein einseitiges Rechtsgeschäft, welches ohne die erforderliche Genehmigung
vorgenommen wurde, (endgültig) unwirksam ist. Die Norm regelt mithin nur die
Rechtsfolgen, nicht aber die Voraussetzungen, wann ein Rechtsgeschäft der
Genehmigungspflicht unterliegt. Dies ergibt sich eindeutig aus der Formulierung in §
1831 S. 1 BGB („ohne die erforderliche Genehmigung“). Die §§ 1810 ff. BGB regeln
mithin, welche Rechtsgeschäfte der Genehmigungspflicht durch das Gericht
unterliegen, die §§ 1828 – 1831 BGB die Rechtsfolgen einer solchen
Genehmigungspflicht. Würde man der Rechtsauffassung des Beklagten folgen, würde
aus § 1831 BGB im Zusammenspiel mit der Regelung des § 1829 BGB eine
allumfassende Genehmigungspflicht für jegliche Rechtsgeschäfte des Vormundes
folgen. Die differenzierenden Regelungen der §§ 1810 ff. BGB wären gegenstandslos.
cc) Eine Genehmigungspflicht folgt vorliegend auch nicht aus §§ 1821 f. BGB.
Zwar erfasst die Genehmigungspflicht des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB auch das
Erbbaurecht (MüKo/Kroll-Ludwigs, § 1821 Rn. 20). Die Genehmigungstatbestände der
§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB setzen aber jeweils eine Verfügung über das
Erbbaurecht bzw. über eine Forderung auf Übertragung dieses Rechts voraus. Der hier
im Raume stehende Rücktritt von dem Vertrag beeinträchtigt die Rechtsstellung des
Nachlasses im Hinblick auf das Erbbaurecht aber nicht, sondern führt vielmehr zum
Rückfall dieses Rechts in den Nachlass.

dd) Es besteht aber eine Genehmigungspflicht für den Rücktritt nach § 1812
BGB. Nach dieser Norm bedarf die Verfügung über eine Forderung oder über ein
anderes Recht, kraft dessen der Mündel eine Leistung verlangen kann, sowie über ein
Wertpapier des Mündels der Genehmigung durch das Gericht. Bei dem vom Kläger
ausgesprochenen Rücktritt handelt es sich um eine solche Verfügung über ein Recht.
Denn der Rücktritt führt dazu, dass sich das aus dem Notarvertrag ergebende
vertragliche Schuldverhältnis in ein gesetzliches Rückabwicklungsverhältnis wandelt (§
346 Abs. 1 BGB). Der Rücktritt führt mithin zum Erlöschen der dem Nachlass aus dem
Vertrag zustehenden Ansprüche, insbesondere der in § 4 des Vertrages geregelten
Gegenleistung. Dies betrifft sowohl den Anspruch des Nachlasses auf Zahlung der
zugesagten 150.000 € an die Kinder als auch und insbesondere die in § 4 Ziff. 1 und 4
geregelte Tragung der laufenden Kosten.

Es liegt auch kein Ausnahmetatbestand nach § 1813 BGB vor. § 1813 BGB erfasst
seinem Wortlaut nach nur die „Annahme einer geschuldeten Leistung“, mithin eine
Verfügung in Form der Erfüllungsannahme. Hierum geht es vorliegend aber nicht.
Selbst wenn man § 1813 BGB erweiternd auf alle Verfügungen i.S.d. § 1812 BGB
anwenden wollte, läge vorliegend jedenfalls kein Ausnahmetatbestand der Nr. 1 – 5 vor.
Der von Teilen der Literatur zu § 1812 BGB vertretenen Ansicht, dass die Norm dann
generell keine Anwendung finde, wenn eine Veruntreuung von Mündelvermögen nicht
drohe (so RGRK-BGB/Dickescheid Rn. 6; LG Hamburg NJW-RR 2011, 513; LG
Meiningen ZEV 2013, 513), folgt der Senat nicht. Gegen diese Auffassung spricht
maßgeblich, dass sich bei vielen Geschäften ohne Durchbrechung des
Abstraktionsprinzips nicht feststellen lassen wird, ob die Veruntreuung von
Mündelvermögen droht. Oft lässt sich diese Frage auch nicht mit einem eindeutigen Ja
oder Nein zu beantworten, sodass in jedem Einzelfall geprüft werden müsste, ob der
Grad der Gefährdung so hoch ist, dass von einer Genehmigungspflicht auszugehen ist
(BeckOGK-BGB/Fröschle § 1812 Rn. 17.2). Wenn dann aber ohnehin eine konkrete
Beurteilung der Gefährdung des Mündelvermögens im Einzelfall vorzunehmen wäre, ist
es aus Gründen der Rechtssicherheit vorzugswürdig, von einer generellen
Genehmigungspflicht auszugehen und die Gefährdungsprüfung auf die Ebene der
Entscheidung über die konkrete Genehmigung zu verlagern.

ee) Für den Senat sind auch keine hinreichenden Gründe erkennbar, § 1812 BGB im
Rahmen der hier vorliegenden Nachlassverwaltung nicht zur Anwendung zu bringen.
Gegen die Anwendbarkeit des § 1812 BGB im Rahmen der Nachlassverwaltung wird
angeführt, dass § 1812 BGB seiner Grundstruktur nach davon ausgehe, dass
entsprechend § 1795 Abs. 2 BGB im Regelfall ein Gegenvormund bestellt werde, der
die unter § 1812 BGB fallen Rechtsgeschäfte ohne Einschaltung des Gerichts
genehmige. Nur wenn ausnahmsweise kein Gegenvormund bestellt sei, habe das
Gericht anstelle des Gegenvormunds über die Genehmigung zu befinden (§ 1812 Abs.
3 BGB). Da es sich bei der Nachlassverwaltung aber um keine Vormundschaft, sondern
eine Pflegschaft handele, gelange § 1915 BGB zur Anwendung, der in Abs. 2 regele,
dass die Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich sei. Wenn aber die
Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich sei, greife auch die auf die
Genehmigung durch den Gegenvormund abzielende Vorschrift des § 1812 BGB nicht
(OLG Hamm v. 27.3.1995, 22 U 74/94, NJW-FER 1996, 37; MüKoBGB/Küpper, §
1985 Rn. 2; Palandt/Weidlich, § 1985 Rn. 2; Erman/Horn, § 1985 Rn. 1). Dies
überzeugt aber nicht (so auch OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 10. 1. 1974 – 16 U 78/73, WM
1974, 473 f.; Staudinger/Dobler, § 1985 Rn. 34; Soergel/Stein § 1985 Rn. 3; Weißler,
Das Nachlaßverfahren, Bd. I, 1920, 438; Joachim in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, § 1985
Rn. 4; zweifelnd ebenfalls BeckOGK/Fröschle, § 1812 Rn. 97). § 1812 Abs. 3 BGB
bestimmt, dass dann, wenn kein Gegenvormund bestellt ist, die von § 1812 BGB
erfassten Rechtsgeschäfte nicht genehmigungsfrei werden, sondern die Genehmigung
in diesen Fällen durch das Gericht zu erteilen ist. Die Genehmigungspflicht besteht
nach dem Willen des Gesetzgebers mithin unabhängig davon, ob ein Gegenvormund
bestellt worden ist oder nicht. Hinzu kommt, dass § 1915 Abs. 2 BGB der Bestellung
eines Gegenvormundes im Rahmen einer Pflegschaft nicht entgegensteht, sondern
lediglich anordnet, dass ein solcher Gegenvormund im Rahmen einer Pflegschaft in der
Regel nicht erforderlich ist. Die Regelung in § 1915 Abs. 2 BGB beruht auf
Praktikabilitätserwägungen des Gesetzgebers dahingehend, dass es Pflegschaften gibt,
die von ihrer Natur her schon keine Aufgaben zum Gegenstand haben, für die die
Einrichtung einer Gegenvormundschaft erforderlich ist. In den Motiven zum BGB (Bd. 4
S. 1269 f.) lautet es „Die .. Norm .. beruht auf der Erwägung, dass ein Gegenvormund
bei vielen Pflegschaften ganz entbehrlich, bei anderen, welche mit einer größeren,
insbesondere mit einer dauernden, Vermögensverwaltung verbunden sind, von Nutzen
sein wird (abrufbar unter:

Die Anwendung der §§ 1812 f. BGB steht dem Zweck der Nachlassverwaltung, nämlich
der Befriedigung der Nachlassgläubiger, auch nicht entgegen. Dabei ist im
Ausgangspunkt die nach der Legaldefinition in § 1975 BGB zum Ausdruck kommende
Entscheidung des Gesetzgebers, dass es sich bei der Nachlassverwaltung um eine
besondere Art der Nachlasspflegschaft handelt, zu respektieren (vgl. auch OLG
Düsseldorf v. 8.7.2013, 25 Wx 29/13, BeckRS 2013, 198410). Die Nachlassverwaltung
steht nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht den übrigen Verwaltungen wie
der Zwangsverwaltung nach dem ZVG oder der Insolvenzverwaltung nach der InsO
gleich. Ein schlichter Vergleich mit den gesetzlichen Regelungen zu diesen
Verwaltungen vermag die Nichtanwendung der §§ 1812 f. BGB auf die
Nachlassverwaltung daher nicht zu begründen. Zutreffend hat das Reichsgericht
ausgeführt, dass nur diejenigen Vorschriften des Vormundschafts- und
Pflegschaftsrecht auf die Nachlassverwaltung keine Anwendung finden können, die
dem Zweck der Nachlassverwaltung, der Befriedigung der Nachlassgläubiger,
entgegenstehen (RG v. 4.1.1932, IV 353/31; RGZ 57, 305, 307). Ein solches
Entgegenstehen setzt also mehr als reine Zweckmäßigkeitserwägungen voraus. Nicht
im Einklang mit dem Zweck der Befriedigung der Nachlassgläubiger stehen nur solche
Regelungen des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts, die die
Gläubigerbefriedigung entweder ausschließen oder soweit erschweren würden, dass
sich die Nachlassverwaltung als praktisch undurchführbar erweist. Die im Raume
stehende Genehmigungspflicht nach den §§ 1812, 1813 BGB macht die
Gläubigerbefriedigung aber weder unmöglich noch praktisch undurchführbar. Sie
ermöglicht dem Nachlassgericht lediglich eine laufende Kontrolle der Tätigkeit des
Nachlasspflegers und dient damit sowohl dem Schutz der Erben als auch der
Nachlassgläubiger. Die damit verbundenen zeitlichen Verzögerungen sind sowohl für
die Erben als auch die Nachlassgläubiger hinnehmbar. Die Durchführung des
Genehmigungsverfahrens stellt auch an den Nachlassverwalter keine unzumutbaren
Anforderungen. Zwar muss er jeweils entsprechende Genehmigungsanträge an das
Nachlassgericht stellen und deren Bescheidung abwarten. Auf der anderen Seite muss
der Nachlassverwalter dem Nachlassgericht gegenüber ohnehin jederzeit über den
Stand seiner Verwaltungstätigkeit Auskunft erteilen (§ 1915, 1839 BGB), hat ein
Nachlassverzeichnis zu fertigen (§§ 1915, 1802 BGB) und spätestens mit Beendigung
der Nachlassverwaltung Rechenschaft über seine Tätigkeit abzulegen (§§ 1915, 1890
BGB). Die nachlassgerichtliche Genehmigungspflicht entfällt auch nicht deswegen, weil
die Erben bei Einrichtung einer Nachlasspflegschaft bekannt sind und deswegen die
Tätigkeit des Nachlassverwalters selbst kontrollieren könnten. Dagegen spricht schon,
dass die Erben von der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis während der
bestehenden Nachlasspflegschaft gem. § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB gerade
ausgeschlossen sind und sie daher keine Möglichkeiten haben, das laufende
Verwaltungshandeln des Nachlassverwalters zu kontrollieren. Der Nachlassverwalter
muss die Erben gerade nicht in die laufende Verwaltung einbinden und sich von ihnen
insbesondere auch keine Zustimmung zu einzelnen Verwaltungshandlungen einholen.
Zudem wird der Nachlassverwalter gerade nicht nur im Interesse der Erben, sondern
auch und gerade im Interesse der Nachlassgläubiger tätig. Die Nachlassgläubiger
haben aber keinerlei Möglichkeiten, das Verwaltungshandeln des Nachlassverwalters
zu kontrollieren, so dass sie vollständig auf seine ordnungsgemäße Verwaltung
vertrauen müssen. Wegen des zumindest abstrakt bestehenden Interessengegensatzes
können sie auch nicht auf die den Erben zustehenden (eingeschränkten)
Kontrollmöglichkeiten verwiesen werden. Diese Kontrolldefizite durch einen präventiv
wirkenden Genehmigungsvorbehalt des Nachlassgerichts abzumildern, steht dem
Zwecke der Befriedigung der Nachlassgläubiger daher nicht entgegen.

Hinzu kommt, dass ein Ausschluss nur bezogen auf die Genehmigungspflicht nach §
1812 BGB inkonsequent wäre. Denn wenn die nachlassgerichtliche
Genehmigungspflicht dem Zwecke der Nachlassverwaltung entgegenstehen würde,
müsste dies konsequenterweise auch für die Genehmigungspflichten nach den §§ 1821
f. BGB gelten (dafür Staudinger/Coester, § 1821 Rn. 21; MüKo/Kroll-Ludwigs, § 1821
Rn. 16 - allerdings nicht weiter zw. den verschiedenen Arten der Verwaltung
differenzierend; a.A. ausdrücklich zur Nachlassverwaltung aber BGH, Urteil vom 7. 12.
1999 - XI ZR 67/99, ZEV 2000, 1551 157). Eine generelle Freistellung des
Nachlassverwalters von jeglicher Genehmigungspflicht würde ihn aber letztlich sogar
weitergehend der gerichtlichen Kontrolle entziehen, als dies in Bezug auf den
Insolvenzverwalter der Fall ist. Denn selbst dieser bedarf noch für bestimmte
Rechtshandlungen der Genehmigung durch das Insolvenzgericht, vgl. §§ 149 Abs. 1 S.
2, 158 Abs. 2 S. 2, 161 S. 2, 163 Abs. 1, 196 Abs. 2 InsO, obwohl es sich beim
Insolvenzverwalter anders als beim Nachlassverwalter um eine reine Verwaltung und
keine „Verwaltungspflegschaft“ handelt.

ff) Die Genehmigungspflicht entfällt vorliegend auch nicht aufgrund der besonderen
Umstände des Einzelfalles. Der Rücktritt vom Vertrag stellt sich nicht als lediglich
rechtlich vorteilhaft für den Nachlass dar. Wie ausgeführt, verliert der Nachlass durch
den Rücktritt die Ansprüche auf die Gegenleistung nach § 4 des Vertrages. Ob der
Rücktritt ansonsten zweckmäßig erscheint und für den Nachlass wirtschaftlich günstig
ist, unterfällt nicht der Beurteilung des Senats in diesem Verfahren, sondern ist dem
Genehmigungsverfahren vorbehalten. Das Berufen des Beklagten auf die
Genehmigungspflicht ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar trifft es zu, dass der
Beklagte durch sein Verhalten, nämlich die Nichtzahlung der 150.000 €, den Rücktritt
erst verursacht hat, dies hindert ihn in rechtlicher Hinsicht aber nicht daran, sich auf die
fehlende nachlassgerichtliche Genehmigung zu berufen.

gg) Es liegt letztlich auch keine Genehmigung des Nachlassgerichts vor, und zwar
weder bezogen auf den Rücktritt vom 8.1.2018, 8.2.2018 noch 28.1.2021

aaa) Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärungen vom 8.1.2018 und 8.2.2018 lag
unstreitig keine Genehmigungsentscheidung des Nachlassgerichts vor. Die
nachträgliche Genehmigung des Rücktritts vom 8.1.2018 mit Beschluss vom 2.9.2020
führt nicht zur nachträglichen Wirksamkeit des Rücktritts, weil dieser aufgrund der
Regelung in § 1831 BGB endgültig unwirksam ist. Auch der Umstand, dass das
Nachlassgericht ausweislich seines Schreibens vom 8.2.2019 die Auffassung vertritt,
dass der Rücktritt nicht der Genehmigungspflicht des § 1812 BGB unterliegt, führt
nicht zur Wirksamkeit des Rücktritts. Denn entscheidend ist nicht die
Rechtsauffassung des Nachlassgerichts, sondern die materielle Rechtslage.

bbb) Eine Genehmigung durch das Nachlassgericht lag auch nicht im Hinblick auf den
am 28.1.2021 erklärten Rücktritt vor. Selbst wenn man die
Genehmigungsentscheidung des Nachlassgerichts in seinem Beschluss vom
2.9.2020 dahingehend auslegen wollte, dass sie auch die Rücktrittserklärung vom
28.1.2021 erfasst, verhilft dies der Erklärung nicht zur Wirksamkeit. Denn der
Genehmigungsbeschluss entfaltet erst mit seiner Rechtskraft Wirksamkeit (§ 40 Abs.
2 S. 1 FamFG). Der Beklagte hat gegen den Genehmigungsbeschluss aber
Beschwerde eingelegt, über die noch nicht abschließend entschieden worden ist.
Rechtskraft ist damit nicht eingetreten. Darauf, dass diese Beschwerde
möglicherweise unzulässig ist, weil es dem Beklagten an der
Beschwerdeberechtigung fehlt, kommt es nicht an. Die Rechtskraft einer
Entscheidung wird so lange gehemmt, solange über ein prinzipiell statthaftes
Rechtsmittel, auch wenn es im Einzelfall unzulässig sein sollte, noch nicht
entschieden wurde (Keidel/Engelhardt, FamFG, § 45 Rn. 12, 17). Vorliegend hat der
Beklagte das an sich statthafte Rechtsmittel der Beschwerde gegen die
Genehmigungsentscheidung eingelegt, so dass diese bislang noch nicht in
Rechtskraft erwachsen ist und damit noch keine Wirksamkeit entfaltet. Der
Rechtsstreit war auch nicht im Hinblick auf das noch laufende Beschwerdeverfahren
vor dem Nachlassgericht auszusetzen, weil selbst eine später eintretende Rechtskraft
dem bereits erklärten Rücktritt nicht zur Wirksamkeit verhelfen würde, weil er gem. §
1831 BGB endgültig unwirksam ist.

e) Auf die weiteren Einwendungen des Beklagten im Hinblick auf die Unwirksamkeit der
einzelnen Rücktrittserklärungen wegen § 174 BGB und § 130a ZPO kommt es nicht an.
Der Senat merkt nur ergänzend an, dass § 174 BGB auf den Nachlassverwalter keine
Anwendung findet und die Übermittlung eines Schriftsatzes auf gesichertem
Übertragungsweg den Anforderungen des § 130a ZPO auch ohne zusätzliche
qualifizierte Signatur genügt.

3.
Unbegründet ist die Berufung hingegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beklagten
zur Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten richtet. Dem Kläger steht ein
Anspruch auf Freihaltung in der geltend gemachten Höhe zu. Ein Anwalt kann in eigener Sache
für seine eigenen außergerichtlichen Tätigkeiten Gebührenansprüche als Schadensersatz
geltend machen (Palandt, BGB, § 249 Rn. 56, für die anwaltliche Tätigkeit im Prozess siehe §
91 Abs. 2 S. 3 ZPO). Voraussetzung hierfür ist nur, dass die vorgerichtliche Einschaltung eines
Anwalts notwendig ist. Zu fragen ist also, ob der Kläger, wäre er nicht selbst Anwalt, sich zur
Verfolgung seiner Ansprüche anwaltlicher Hilfe bedient hätte. Dies ist hier angesichts der
schwierigen Rechtslage der Fall. Darauf, dass der letztlich ausgesprochene Rücktritt keinen
Erfolg hatte, kommt es nicht an, weil die Einschaltung eines Anwalts schon aufgrund des
Verzuges des Beklagten mit den 150.000 € erforderlich war. Bei einem Gegenstandswert von
150.000 € sind die auf einen Streitwert von nur 59.600 € berechneten Rechtsanwaltskosten
jedenfalls nicht zu beanstanden. Da der Kläger hier eigene Kosten geltend macht, kommt es auf
den Zeitpunkt seiner (Selbst-)Beauftragung nicht an. Ausweislich des Schriftsatzes vom
30.10.2019 macht der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die
Gegenansprüche nur für den Fall geltend, dass der Kläger mit seiner Rücktrittserklärung
durchdringt, so dass über die Gegenansprüche im Rahmen des Klagantrages zu 2. nicht zu
entscheiden ist.

4.
Über die hilfsweise erhobene Widerklage ergeht keine Entscheidung, weil die Bedingung hierfür,
dass dem Klagantrag zu 1. des Klägers stattgegeben wird, nicht erfüllt ist. Auch insoweit war die
Entscheidung des Landgerichts abzuändern, damit die Abweisung der Widerklage nicht in
Rechtskraft erwächst.

5.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des
Verfahrens zu tragen, da er mit dem Klagantrag zu 1. unterlegen ist. Der Zuspruch der
vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stellt sich als verhältnismäßig geringfügig dar und hat als
Nebenforderung keine höheren Kosten verursacht. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist sinngemäß auch
zugunsten des Beklagten anwendbar (Zöller/Herget, ZPO, § 92 Rn. 11).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird bezüglich des Klagantrages zu 1.) zugelassen, weil der Rechtssache sowohl
im Hinblick auf die Frage der Zustimmungspflicht des Dritten als auch der Genehmigungspflicht
des Nachlassgerichts grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf der Erwägung, dass eine Entscheidung nur über die
Klage ergangen ist. Der Wert der Hilfswiderklage ist daher nicht streitwerterhöhend zu
berücksichtigen (§§ 47, 45 GKG). Streitwertrelevant in Bezug auf die Klage war hier zudem nur
der Klagantrag zu 1), weil der Klagantrag zu 2.) lediglich Nebenforderungen betrifft (§ 43 GKG).
Der Streitwert auf Zustimmung zur Löschung einer Vormerkung ist auf ¼ des Verkehrswertes
des Grundstücks festzusetzen (BGH Beschl. v. 2.2.2017 – V ZR 49/15, BeckRS 2017, 102002).
Dies ergibt bei einem Verkehrswert des Erbbaurechts von vorliegend 383.000 € (vgl. Gutachten
Anlage BB1) einen Betrag von 95.750 €.