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Dokumentnummer: 2zbr85_02
letzte Aktualisierung: 02.04.2003
2zbr85_02
BayObLG
2Z BR 85/02
13.03.2003
WEG §§ 23 Abs. 4, 26 Abs. 2; ZPO §§ 256, 533
Gleichzeitige Abstimmung über mehrere Vorschläge für
Verwalterbenennung
1. Mit der Anfechtung eines Eigentümerbesh1usses kann
ein Antrag auf Feststellung des wirklich gefassten, aber vom Versammlungsleiter nicht festgestellten Beschlussinhalts verbunden
werden (hier: Bestellung des zweitplatzierten anstelle des erstplatzierten Bewerbers zum Verwalter). Dies setzt aber voraus, dass, abgesehen von der unrichtigen Feststellung des Abstimmungsergebnisses, sonst alle Erfordernisse eines wirksamen Beschlusses gegeben
sind.
2. Die Bestellung zum Verwalter erfordert die einfache Stimmenmehrheit der in der Versammlung anwesenden oder vertretenen
Wohnungseigentümer; die relative Stimmenmehrheit genügt auch
dann nicht, wenn die Wohnungseigentümer über mehrere Bewerber
gleichzeitig abstimmen.
3. Ein unzulässiger Zwischenfeststellungsantrag ist als gewöhnlicher Feststellungsantrag zulässig, wenn ein rechtliches Interesse
an alsbaldiger Feststellung des Rechtsverhältnisses besteht.
Gründe
I.
Die Antragsteller und die Antragsgegner sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer
Wohnanlage, die vor dem 1.1.2002 von der weiteren Beteiligten verwaltet wurde. Nach §
12 Abs. 1 Satz 2 der Gemeinschaftsordnung (GO) bestimmt sich die Anzahl der Stimmen
in der Eigentümerversammlung nach Miteigentumsanteilen. Gemäß § 12 Abs. 2 GO kann
sich jeder Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung aufgrund schriftlicher
Vollmacht durch seinen Ehegatten, Verwandten ersten Grades, einen Rechtsanwalt, den
Verwalter, einen vom Verwalter bestimmten Unterbevollmächtigten oder einen anderen
Miteigentümer vertreten lassen; die Vertretung durch sonstige Dritte ist ausgeschlossen.
Weiter besagt § 12 Abs. 3 GO, dass die Vertretung der Wohnungseigentümer, die nicht
anwesend und nicht anderweitig vertreten sind, vom Verwalter ausgeübt wird und der
Verwalter, soweit er aufgrund der ihm so erteilten Vollmacht abstimmt, im Sinne der

Mehrheit der Anwesenden bzw., sonst Vertretenen abzustimmen oder sich der Stimme zu
enthalten hat. Stimmenthaltungen gelten nicht als Ablehnung (§ 12 Abs. 4 GO).
In der Eigentümerversammlung vom 22.5.2001 beschlossen die Wohnungseigentümer
unter Tagesordnungspunkt (TOP) 12 über die Verwalterbestellung und den Abschluss
eines Verwaltervertrags ab 1.1.2002. Zur Auswahl standen vier Kandidaten. Von den
Wohnungseigentümern waren zu diesem Zeitpunkt 7105,89/10.000 (somit 196) Wohnungseigentümer anwesend oder durch gesonderte Vollmacht vertreten, während sich die
Zahl der nach § 12 Abs. 3 GO durch den Verwalter Vertretenen auf 2894,11/10.000 (=
95) Wohnungseigentümer belief. Vor der Beschlussfassung erteilte die Verwalterin für
die von ihr vertretenen Miteigentumsanteile Untervollmacht an ein anwesendes Mitglied
des Verwaltungsbeirats. Als Abstimmungsergebnis ist im Protokoll festgehalten:
A (weitere Beteiligte)
B
C
D
182 Stimmen
108 Stimmen
12 Stimmen
1 Stimme
Von den auf die weitere Beteiligte entfallenen Stimmen sind 95 Stimmen solche, die das
Mitglied des Verwaltungsbeirats kraft der Untervollmacht der Verwalterin abgegeben
hatte. Das Protokoll enthält weiter die Feststellung des Versammlungsleiters, dass damit
die weitere Beteiligte zur Verwalterin bestellt worden sei.
Die Antragsteller haben zunächst beantragt, den Beschluss über die Verwalterbestellung
für ungültig zu erklären sowie festzustellen, dass B rechtswirksam zur Verwalterin bestellt worden ist. Hilfsweise haben sie hierzu Berichtigung des Protokolls dahin beantragt, dass B ab 1.1.2002 zur Verwalterin bestellt wurde. Weiterhin haben sie die Feststellung begehrt, dass das dem jeweiligen Verwalter durch die Gemeinschaftsordnung
eingeräumte Recht zur Vertretung abwesender und nicht anderweitig vertretener Wohnungseigentümer nicht übertragbar ist.
Das Amtsgericht hat das Verfahren wegen Beschlussanfechtung abgetrennt und im Übrigen mit Beschluss vom 29.1.2002 die Feststellungsanträge samt dem Hilfsantrag als unbegründet ab gewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde haben die Antragsteller ihren
Antrag auf Feststellung des Beschlussinhalts weiterverfolgt und anstelle der Feststellung,
dass das Recht zur Vertretung von Wohnungseigentümern nicht übertragbar sei, nunmehr
festzustellen begehrt, dass bei Übertragung der dem jeweiligen Verwalter gemäß der
Teilungserklärung eingeräumten Vertretungsmacht abwesender und nicht anderweitig
vertretener Wohnungseigentümer auf einen Unterbevollmächtigten die von diesem abgegebenen Stimmen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nur berücksichtigt werden dürfen, wenn der Unterbevollmächtigte für die derart vertretenen Eigentümer mit der
Mehrheit der übrigen Eigentümer stimmt oder sich der Stimme enthält. Das Landgericht
hat mit Beschluss vom 30.7.2002 das Rechtsmittel zurückgewiesen. Hiergegen richtet
sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller.
Bestellung der weiteren Beteiligten als Verwalterin durch Beschluss des Senats vom
23.12.2002 (2Z BR 93/02) rechtskräftig für ungültig erklärt worden.
II.
Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
1. Das Landgericht hat, teils unter Bezugnahme auf den Beschluss des Amtsgerichts,
ausgeführt:
B sei tatsächlich nicht mit Mehrheitsbeschluss zur Verwalterin bestellt worden. Daran
ändere nichts, dass die dem Mitglied des Verwaltungsbeirats im Rahmen des § 12 GO
übertragenen Stimmen entgegen der Teilungserklärung für die Verwalterin abgegeben
wurden und bei einer der Gemeinschaftsordnung gemäßen Abstimmung entweder nicht
oder zugunsten von B hatten abgegeben werden müssen. Falsch abgegebene Stimmen
führten lediglich zur Ungültigerklärung des gefassten Beschlusses; sie könnten nicht in
"richtige" Stimmen umgedeutet werden. Das Beschlussergebnis stehe hier unzweifelhaft
fest.
Bei dem nun formulierten Feststellungsantrag handle es sich um eine unzulässige Antragsänderung. Diese sei nicht sachdienlich. Die Frage, ob der Unterbevollmächtigte der
Stimmrechtsbindung unterliege, sei Vorfrage im Rahmen der Beschlussanfechtung und
dort zu klären. Es fehle somit auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Für einen
Zwischenfeststellungsantrag fehle es an der Vorgreiflichkeit.
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält nicht in allen Teilen der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Die Feststellung, dass in der Eigentümerversammlung vom 22.5.2001 B durch Mehrheitsbeschluss zur Verwalterin bestellt wurde (§ 26 Abs. 1 Satz 1 WEG), kann auch der
Senat nicht treffen.
(1) Allerdings fehlt für die gerichtliche Feststellung des Beschlussinhalts nicht das
Rechtsschutzbedürfnis (vgl. § 256 ZPO). Der Beschluss, wie er durch den Versammlungsleiter mit konstitutiver Wirkung (vgl. BGH NJW 2001, 3339) inhaltlich dahin festgestellt wurde, dass die weitere Beteiligte zur Verwalterin bestellt ist, wurde nach § 23
Abs. 4 WEG für ungültig erklärt. Mit dem Anfechtungsantrag kann grundsätzlich auch
ein Antrag auf positive Beschlussfeststellung verbunden werden (BGH ZMR 2002, 930).
Nach dem von den Wohnungseigentümern gewählten Verfahren zur Bestellung des Verwalters kann sich aus der erfolgreichen Anfechtung des Beschlusses, dass die Erstplatzierte zur Verwalterin bestellt ist, unmittelbar ein Beschluss des Inhalts ergeben, dass die
zweitplatzierte Bewerberin mehrheitlich zur Verwalterin gewählt wurde. Die gerichtliche
Beschlussfeststellung greift auch nicht in die Kompetenz der Wohnungseigentümer ein,
ihre Angelegenheiten, zu denen die Verwalterbestellung zählt (§ 26 Abs. 1 WEG), selbst
zu regeln. Denn das Gericht überprüft lediglich die Richtigkeit des Beschlussergebnisses,
das der Versammlungsleiter aufgrund der durchgeführten Abstimmung festgestellt und
verkündet hat; es tritt an dessen Stelle und hat wie dieser bei seiner Entscheidung die
(2) Grundsätzlich ist es in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass in analoger Anwendung von § 256 Abs. 1 ZPO bei fehlerhafter Auszählung der Stimmen infolge unrichtiger
rechtlicher Beurteilung das zutreffende Beschlussergebnis gerichtlich festgestellt werden
kann (KGWuM 1990, 323; OLG Hamm OLGZ 1979, 296/298 f.; KG OLGZ 1979,
28/30; LG Berlin ZMR 2003, 139/140; Staudinger/Bub WEG § 24 Rn. 124).
(3) Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist jedoch, dass sonst alle Erfordernisse
eines wirksamen Eigentümerbeschlusses gegeben sind (OLG Hamm OLGZ 1979, 296),
wozu etwa die Aufklärbarkeit des Stimmverhaltens zählt (KG OLGZ 1979, 28}. Lässt
sich nicht sicher feststellen, ob bei richtiger Handhabung der Stimmrechte ein Mehrheitsbeschluss zugunsten von B als Verwalterin zustande gekommen ist, bleibt der Antrag
erfolglos. Denn die Feststellungslast (siehe dazu Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler FGG
15, Aufl. § 12 Rn. 214) liegt bei den Antragstellern. Ein Mehrheitsbeschluss erfordert die
einfache Mehrheit, das heißt mehr als die Hälfte der in der Versammlung vertretenen
Stimmen; eine relative Mehrheit genügt nicht (OLG Schleswig DWE 1987, 133; Staudinger/Bub § 26 Rn, 23, 25; Weitnauer/Hauger WEG 8. Aufl. § 26 Rn. 16; a. A, wohl
Merle in Bärmann/Pick/Merle WEG 8. Auf l. § 26 Rn. 71). Soweit die Wohnungseigentümer im Beschlussweg einen abweichenden Abstimmungsmodus dahin festgelegt haben,
dass derjenige unter den vier Bewerbern zum Verwalter bestellt ist, der die meisten
Stimmen erhält, also bereits die relative Mehrheit genügen würde, fehlt der Versammlung
die Beschlusskompetenz. Ein solcher Beschluss ist wegen Verstoßes gegen § 26 Abs. 1
Satz 1 WEG nichtig (BGHZ 145, 158; Staudinger/Bub § 26 Rn. 23, 25). Zulässig ist hingegen auch für die Verwalterbestellung die Vereinbarung, die Mehrheitsverhältnisse
nicht nach dem Kopfprinzip, sondern nach Miteigentumsanteilen zu bestimmen
(BayObLGZ 1981, 220/225 f.; Staudinger/Bub §26 Rn. 26 m.w.N.).
(4) Legt man das von den Antragstellern errechnete Abstimmungsergebnis nach Miteigentumsanteilen zugrunde, dann erreicht die zweitplatzierte Bewerberin ‚nur die relative
Mehrheit der Stimmen.
aa) Die Zahl und die Größe der Miteigentumsanteile ergeben sich aus der Teilungserklärung. Danach bestehen 291 Miteigentumsanteile, deren Größe zwischen 26,5/10.000 und
39,3/10.000 schwankt.
bb) Die Stimmrechte unwirksam vertretener Wohnungseigentümer belaufen sich auf
2894,11/10.000. Diese Zahl ergibt sich aus den Feststellungen im Protokoll zu TOP 1 und
beruht nicht auf hypothetischen Berechnungen der Antragsteller.
cc) Abzüglich der 95 Wohnungseigentümer, die bei der Abstimmung nicht anwesend
oder durch schriftliche Vollmacht vertreten waren und deren Stimmen kraft der Untervollmacht der Verwalterin ein Mitglied des Verwaltungsbeirats für die weitere Beteiligte
abgab, erhielt die weitere Beteiligte 87 Stimmen. Unterstellt man zu deren Gunsten, dass
sämtliche Stimmen von Inhabern der größten Miteigentumsanteile stammten, konnte sie
höchstens eine Stimmenzahl von 3214,12/10.000 erreichen.
466,95/10.000.
ee) Aus der Subtraktion des feststehenden Wertes der unwirksam vertretenen Wohnungseigentümer (bb) wie der hypothetischen Höchststimmenzahl zugunsten der weiteren Beteiligten und der übrigen Konkurrenten (cc und dd) von der Gesamtzahl möglicher Stimmenanteile (10.000/10.000) ergibt sich für die Bewerberin an der zweiten Rangstelle ein
Anteil von 3424,82/10.000. Dieser liegt zwar über dem Anteil für die weitere Beteiligte
(siehe cc)‚ bildet jedoch nur die relative Mehrheit, weil nämlich mehr anwesende oder
vertretene Wohnungseigentümer gegen als für die Zweitplatzierte gestimmt hätten. Die
Stimmen nicht anwesender und nicht anderweitig vertretener Wohnungseigentümer (bb)
können schon deshalb nicht als positive Stimmen zugunsten dieser Kandidatin gezählt
werden, weil insoweit auch Stimmenthaltungen in Betracht gekommen wären. Diese wären nach der Gemeinschaftsordnung zwar nicht als Ablehnung zu werten, würden aber
auch nicht als positive Stimmen zugunsten der zweitplatzierten Bewerberin zählen und
dieser damit zur einfachen Mehrheit verhelfen.
b) Demgegenüber erweist sich der weitere Antrag auf Feststellung der Stimmenbindung
bei Übertragung des Rechts zur Vertretung als begründet.
(1) Das Landgericht hat diese im Beschwerderechtszug erstmals begehrte Feststellung
zwar zutreffend als Antragsänderung beurteilt, ermessensfehlerhaft jedoch die Sachdienlichkeit verneint. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist der der Verfahrenswirtschaftlichkeit
(z.B. BGH NJW 2000, 800/803). Die Sachdienlichkeit ist im Allgemeinen zu bejahen,
wenn der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und die
Zulassung die endgültige Beilegung des Streits fördert und einen neuen Rechtsstreit vermeidet (Reichold, in: Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl. § 533 Rn. 4; § 263 Rn.. 8). So ist es
hier. Die Frage nach der Wirksamkeit der Erteilung von Untervollmachten ist auf der
Grundlage der gleichen Regelung in der Teilungserklärung, nämlich § 12 GO, zu prüfen
wie die Frage der Wirksamkeit der Stimmabgabe durch den Unterbevollmächtigten. Zwischen beiden Problemen besteht ein derart enger Zusammenhang, dass der Wechsel vom
einen auf den anderen Feststellungsantrag das Verfahren auf tatsächlicher Ebene nicht
ausweitet und auch in rechtlicher Hinsicht nicht mit neuem Streitstoff belastet.
Auch wenn die Frage der Stimmrechtsbindung des Unterbevollmächtigten eine Vorfrage
der Beschlussanfechtung bildet, lässt dies die Sachdienlichkeit im gegenständlichen Verfahren nicht entfallen. Die Abtrennung des Anfechtungs- vom Feststellungsverfahren war
hier jedenfalls wegen des bestehenden rechtlichen Zusammenhangs (vgl. Zöller/Greger
ZPO 23. Aufl. § 145 Rn. 5) zumindest untunlich. Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit müssen die Verfahren deshalb als Einheit gesehen werden.
(2) Während der Antrag als Zwischenfeststellungsantrag entsprechend § 256 Abs. 2 ZPO
schon deshalb unzulässig geworden ist, weil über den Hauptantrag, nämlich die Ungültigerklärung des Eigentümerbeschlusses, bereits rechtskräftig entschieden ist (vgl. Reichold in Thomas/Putzo § 256 Rn. 33; BGH NJW-RR 1990, 318/319 f.), bestehen gegen
den Antrag als Feststellungsantrag analog § 256 Abs. 1 ZPO keine ZulässigkeitsbedenAntragsteller, rechtsverbindlich für alle verfahrensbeteiligten Wohnungseigentümer geklärt zu haben, in welchem Umfang der Unterbevollmächtigte der Stimmenbindung unterliegt, besteht unabhängig von der Entscheidung des Senats vom 23.12.2002 schon deshalb, weil die dortige Begründung nicht in Rechtskraft erwachst. Zudem hat sich der Senat dort auf mehrere alternative, teils nicht abschließend diskutierte Ungültigkeitsgründe
gestützt, so dass für die Beteiligten auch tatsachliche Unsicherheiten bei der Wertung von
Stimmabgaben in zukünftigen Eigentümerversammlungen verbleiben.
(3) Die Stimmabgabe durch einen Unterbevollmächtigten für den Verwalter hat der Senat
in seinem Beschluss vom 23.12.2002 als gegen die Stimmrechtsbeschränkung des § 12
Abs. 3 GO verstoßend angesehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Es sei ein grundlegender und allgemein anerkannter Rechtssatz, dass ein Unterbevollmächtigter nicht mehr Befugnisse haben könne als der Hauptbevollmächtigte. Daraus sei
zu folgern, dass der Unterbevollmächtigte die Stimmen für die untätigen Eigentümer
entweder mit der Mehrheit der Abstimmenden abgeben oder sich der Stimme enthalten
müsse. § 12 Abs. 3 GO verleihe dem Verwalter kein eigenständiges Stimmrecht, sondern
gebe ihm nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung nur eine Stimmrechtsvollmacht,
die zudem inhaltlich beschränkt sei. An diese Beschränkung sei auch der Unterbevollmächtigte gebunden. Seine Stimmabgabe, die diese Beschränkung missachte, sei damit
vollmachtlos.
Hieran wird festgehalten.
c) Zu dem ursprünglich erstinstanzlich gestellten, dann fallen gelassenen und nun in der
Rechtsbeschwerdeinstanz wieder "vorsorglich" und "hilfsweise" nachgeschobenen Antrag auf Feststellung, dass der jeweilige Verwalter nicht berechtigt ist, für die ihm in § 12
Abs. 3 GO eingeräumte Vertretungsbefugnis nicht erschienener Miteigentümer Untervollmachten zu erteilen, bedarf es unter diesen Umständen keiner weiteren Ausführungen. Der Senat weist aber noch darauf hin, dass eine Antragserweiterung im Rechtsbeschwerdeverfahren ohnehin nicht statthaft wäre (BayObLG WE 1989, 59) .
3. Der Senat erachtet es nach § 47 WEG für billig, dass die Antragsteller wie die Antragsgegner nach dem geschätzten Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens einen
Teil der Gerichtskosten übernehmen. Dies gilt auch für den ersten Rechtszug. Die Antragsteller haben ihren dortigen Antrag auf Feststellung der Unübertragbarkeit der Verwaltervollmacht zwar nicht weiterverfolgt; doch hätte diesem Antrag nach den im Beschluss des Senats vom 23.12.2002 (unter II 3 b) angestellten Überlegungen ein voraussichtlicher Erfolg nicht abgesprochen werden können. Dagegen ist es mit Rücksicht auf
die nicht einfache Sach- und Rechtslage nicht gerechtfertigt, nach § 47 Satz 2WEG eine
Kostenerstattung anzuordnen.
Die in Übereinstimmung mit dem Landgericht getroffene Festsetzung des Geschäftswerts
beruht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 WEG.