letzte Aktualisierung: 03.01.2020
OLG Köln, Beschl. v. 27.6.2019 – 18 Wx 11/19

BGB § 29
Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GmbH

Ist der alleinige Geschäftsführer einer GmbH ebenso verstorben wie die in der Gesellschafterliste
eingetragenen Gesellschafter kann die Notbestellung eines Geschäftsführers in analoger Anwendung
des § 29 BGB erfolgen. Der Aufgabenkreis des Notgeschäftsführers kann darauf beschränkt werden,
die Voraussetzungen für die Bestellung eines Geschäftsführers durch die Gesellschafter zu schaffen.
(Leitsatz der DNotI-Redaktion)

G r ü n d e:

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts
Köln vom 09.05.2019, mit dem ihr Antrag, sie zur Notgeschäftsführerin der Gesellschaft zu
bestellen, zurückgewiesen worden ist (Bl. 57 d. A.).

Die betroffene Gesellschaft wurde im Jahre 1999 mit einen Stammkapital in Höhe von
25.000 € gegründet, wovon der Ehemann der Antragstellerin 24.500 € und deren Vater die
weiteren 500 € übernommen haben. Der Ehemann der Antragstellerin wurde zudem zum
alleinigen Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt.

Der Ehemann der Antragstellerin ist im März 2019 verstorben und wurde von der
Antragstellerin alleine beerbt. Auch der andere Gesellschafter ist inzwischen verstorben;
Erbe ist der Beteiligte zu 2). Beide Erben der verstorbenen Gesellschafter wurden bislang
nicht in die Gesellschafterliste eingetragen.

Die Antragstellerin möchte zur Notgeschäftsführerin bestellt werden. Die Gesellschaft
benötige aufgrund noch abzuwickelnder Aufträge einen Geschäftsführer. Dessen
Bestellung durch die Erben der verstorbenen Gesellschafter sei nicht möglich, weil diese
noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragen seien, eine Änderung der
Gesellschafterliste scheitere am Fehlen eines Geschäftsführers.

Das Handelsregister hat den Antrag mit Beschluss vom 09.05.2019 zurückgewiesen. Für
die Bestellung eines Notgeschäftsführers bestehe keine Notwendigkeit, denn die
derzeitigen Gesellschafter seien rechtlich in der Lage, im Rahmen einer
Gesellschafterversammlung einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Umstand,
dass ihnen die Abhaltung einer solchen Gesellschafterversammlung aufgrund interner
Streitigkeiten nicht gelinge, ändere nichts daran, dass die Voraussetzungen für die
Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht vorlägen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt. Sie
ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umgang begründet.

Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 29 BGB sind gegeben,
weil die Gesellschaft infolge des Todes des früheren Alleingeschäftsführers keinen
Geschäftsführer mehr hat und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers in
gesetzeskonformer Weise nicht möglich ist. Die Bestellung eines neuen Geschäftsführers
hat gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafter im Rahmen einer
Gesellschafterversammlung zu erfolgen. Die Einberufung einer solchen Versammlung
obliegt aber gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG dem Geschäftsführer, den es derzeit gerade nicht
gibt. Zwar besteht grundsätzlich in dieser Situation gemäß § 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch
die Möglichkeit, dass ein Gesellschafter, der mindestens 10 % des Stammkapitals hält, die
Gesellschafterversammlung einberuft, jedoch sind alle in der Gesellschafterliste
eingetragenen Gesellschafter verstorben, ihre Erben gelten mangels Aufnahme in die
Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft noch
nicht als Gesellschafter. Diese Regelung erfasst auch die Veränderung in der
Gesellschafterstellung aufgrund erbrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge (OLG Jena, Urteil
vom 01.09.2016 – 2 U 95/15 -, ZIP 2016, 2217, 2219). Die durch den Tod der früheren
Gesellschafter erforderliche gewordene Einreichung einer neuen, geänderten
Gesellschafterliste kann aber nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG wiederum nur durch den
Geschäftsführer erfolgen.

Für diese Situation wird im Schrifttum – Rechtsprechung liegt hierzu soweit erkennbar
noch nicht vor – überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für die
Bestellung eines Notgeschäftsführers vorliegen (Fastrich, Baumbach/Hueck, GmbHG, 21.
Aufl. 2017, § 16 Rn. 17; Heidinger, in MünchKommGmbHG, 3. Aufl. 2019, § 40 Rn. 321;
Beyer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 16 Rn. 45; Seibt, in Scholz,
GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 40 Rn. 31). Gerade auch im Hinblick auf diese Möglichkeit
wurde im Gesetzgebungsverfahren die Einführung einer Notzuständigkeit der
Gesellschafter abgelehnt (BT-Drs. 16/6140, S. 77). Die abweichende Auffassung, dass es
für die Wahrnehmung der Gesellschafterliste ausreiche, dass der Erbe eines verstobenen
Gesellschafters sich durch einen Erbschein legitimiere, um Gesellschafterrechte ausüben
zu können (Altmeppen, in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 16 Rn. 22f.), ist
vereinzelt geblieben. Allerdings wird zumindest von Teilen der überwiegenden Meinung im
Schrifttum die Auffassung vertreten, dass die Gesellschafter-Erben schon vor der
Eintragung in die Gesellschafterlisten die Gesellschafterrechte gemäß § 16 Abs. 1 S. 2
GmbHG zunächst schwebend unwirksam ausüben könnten (vgl. z. B. Fastrich, a. a. O.).

Der Senat folgt der herrschenden Auffassung im Schrifttum, wonach in dieser
Fallkonstellation die Bestellung eines Notgeschäftsführers zumindest möglich ist. Der
Gesetzgeber hat die Legitimation als Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft
ausdrücklich allein an die Aufnahme in die Gesellschafterliste geknüpft (§ 16 Abs. 1 S. 1
GmbHG). Schon dies spricht dagegen, andere Möglichkeiten der Legitimation, etwa durch
einen Erbschein, zuzulassen. Die weitere Frage, ob es den noch nicht in die
Gesellschafterliste aufgenommenen Gesellschafter-Erben möglich ist, ihre
Gesellschafterrechte zumindest schwebend unwirksam wahrzunehmen und so die
Bestellung eines neuen Geschäftsführers zu erreichen, braucht der Senat nicht zu
entscheiden. Selbst wenn dies möglich sein sollte, ist es ein Weg der – dies zeigt die
schwebende Unwirksamkeit -, rechtlich nicht unbedenklich ist. Darüber hinaus ist dieser
Weg jedenfalls dann, wenn unter den Gesellschaftern hierüber kein Konsens besteht, mit
erheblichen Risiken behaftet ist. Von daher kann weder der Gesellschafter—Erbe, der
seine Aufnahme in die Gesellschafterliste erreichen möchte, noch die Gesellschaft, der es
um die Bestellung eines neuen Geschäftsführers geht, hierauf verwiesen werden. Davon
ist ersichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen, als er von der Einführung einer
Notzuständigkeit der Gesellschafter zur Änderung der Gesellschafterliste im Hinblick auf
die Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers abgesehen hat.

Es erscheint allerdings sowohl möglich als auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit
geboten, den Aufgabenkreis des Notgeschäftsführers darauf zu beschränken (vgl. OLG
München, Beschluss vom 11.09.2007 – 31 Wx 49/07 – FGPrax 2007, 281f.), die
Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Gesellschafter einen neuen Geschäftsführer
bestellen, nämlich die Änderung der Gesellschafterliste entsprechend der Erbfolge und die
Einberufung einer Gesellschafterversammlung zur Bestellung eines Geschäftsführers.

Gegen die Bestellung der Antragstellerin zur Notgeschäftsführerin bestehen keine
durchgreifenden Bedenken. Sie erfüllt die Voraussetzungen, die an einen Geschäftsführer
zu stellen sind und ist mit der Übernahme des Amtes einverstanden. Die zwischen ihr und
dem Beteiligten zu 2) offenbar bestehenden Konflikte, haben allein persönliche bzw.
familiäre Hintergründe und lassen nicht besorgen, dass sie die ihr als Notgeschäftsführerin
eingeräumten Kompetenzen missbrauchen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 GmbHG.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 67 Abs. 3, 36 Abs. 3 GNotKG.