letzte Aktualisierung: 23.6.2022
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.4.2022 – 1 W 25/22 (Wx)

HGB § 12; BGB § 129 Abs. 1 S. 1; BeurkG § 40 Abs. 1
Keine Gleichwertigkeit einer Unterschriftsbeglaubigung mittels Fernbeglaubigung (Abgleich
der Unterschrift)

Eine Beglaubigung lediglich aufgrund eines Abgleichs der Unterschrift mit einer Unterschriftsprobe durch einen ausländischen Notar (hier: Schweiz) stellt keine Identitätsprüfung i. S. d. deutschen Rechts dar, sodass eine formwahrende Substitution der öffentlichen Beglaubigung ausscheidet.

(Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt die Eintragung einer Änderung in den Personen ihrer Geschäftsführer.
Mit Gesellschafterbeschluss vom 29.09.2021 bestellte die Alleingesellschafterin der Antragstellerin
AG mit Sitz in der Schweiz die Beteiligten zu 2 und 3 zu Geschäftsführern der Antragstellerin.
Diese vertreten danach die Antragstellerin - unter Befreiung von den Beschränkungen bei Insichgeschäften
- gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen.

Unter dem 29.11.2021 reichte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin eine Anmeldung
dieser Änderung in den Personen der Geschäftsführer beim Handelsregister ein. Die beigefügten
Anmeldungen der Beteiligten zu 2 (vom 02.11.2021) und 3 (vom 25.10.2021) sind notariell beglaubigt,
die Unterschrift des Beteiligten zu 2 allerdings von einem Schweizer Notar, ohne dass sie in dessen
Gegenwart geleistet oder anerkannt wurde; vielmehr hat dieser die Unterschrift nur mit einer
bei ihm vorhandenen Unterschriftsprobe verglichen. Eine Unterschriftsbeglaubigung nach deutschem
Recht haben die Beteiligten - trotz Hinweises ihres Verfahrensbevollmächtigten - abgelehnt.
Mit Zwischenverfügung vom 29.12.2021 hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass die
Beglaubigung der Unterschrift des Beteiligten zu 2 nicht den deutschen Formerfordernissen entspricht
und eine erneute, formwirksame Anmeldung durch den Beteiligten zu 2 vorzunehmen ist.
Unter dem 04.01.2022 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten - soweit hier von Belang -
mitgeteilt, dass die Antragstellerin der Ansicht sei, die Anmeldung sei formgerecht erfolgt, und
diesbezüglich um eine rechtsmittelfähige Entscheidung gebeten.

Mit Beschluss vom 18.02.2022 - den Beteiligten über ihren Verfahrensbevollmächtigten zugestellt
am 28.02.2022 - hat das Registergericht die Anmeldungen vom 25.10.2021 und 02.11.2021 zurückgewiesen;
auf die dortigen Gründe wird verwiesen.

Hiergegen wendet sich die - jedenfalls bis zum 17.03.2022 eingegangene - Beschwerde der Antragstellerin
vom 15.03.2022, mit der diese ihr Begehren weiterverfolgt und weiterhin die Auffassung
vertritt, die vorgelegte Handelsregisteranmeldung sei wirksam beglaubigt. Hierfür genüge die Einhaltung
der Schweizer Ortsform, die eine Beglaubigung auf Grundlage eines Unterschriftsvergleichs
genügen lasse, ohne dass die Unterschrift in Gegenwart des Notars geleistet oder anerkannt werde.
Mit Beschluss vom 21.03.2022 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die
Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG) sowie form- (§ 64
Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 3 und 4 FamFG) und fristgerecht binnen der einmonatigen Beschwerdefrist
(§ 63 Abs. 1 FamFG) ab der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses
(§ 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG) mit der Zustellung an ihren Verfahrensbevollmächtigen eingelegt.

2. Die Antragstellerin ist aufgrund ihrer Anmeldepflicht (vgl. Habersack/Casper/Löbbe - Paef -
gen , GmbHG, 3. Aufl. 2020, § 39 Rn. 40) materiell Beteiligte des Anmeldeverfahrens (§ 7 Abs. 1
FamFG; vgl. Gehrlein/Born/Simon - Leitzen , GmbHG, 5. Aufl. 2021, § 78 Rn. 11 m.w.N.) und als
solche auch in ihren Rechten beeinträchtigt und beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs. 1 und 2
FamFG; vgl. Lutter/Hommelhoff - Kleindiek , GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 78 Rn. 8).

3. Im handelsregisterrechtlichen Verfahren auf Anmeldung der Beteiligten zu 2 und 3 als ihre -
neuen - Geschäftsführer wird die Antragstellerin durch diese vertreten, denn diese nehmen die
notwendige Anmeldung der Geschäftsführerbestellung für die Antragstellerin als Gesellschaft vor
(§ 78 GmbHG; vgl. KG, Beschl. v. 07.07.2015 - 22 W 15/15 [juris Rn. 26];
Habersack/Casper/Löbbe - Paefgen , GmbHG, 3. Aufl. 2020, § 39 Rn. 40 und 43; Krafka , RegisterR,
11. Aufl. 2019, Rn. 1095). Ob die anmeldenden Geschäftsführer zugleich auch tatsächliche
Geschäftsführer sind, ist als sog. doppelt relevante Tatsache im Rahmen der Zulässigkeit des
Rechtsmittels nicht zu prüfen (vgl. KG, Beschl. v. 07.07.2015 - 22 W 15/15 [juris Rn. 26]).

4. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind am Anmelde- und Beschwerdeverfahren über die beantragte
deklaratorische Eintragung als Geschäftsführer der Antragstellerin ebenfalls zu beteiligen (§ 7
Abs. 2 Nr. 1 FamFG; vgl. KG, Beschl. v. 23.11.2021 - 22 W 89/21 [juris Rn. 13];
Gehrlein/Born/Simon - Leitzen , GmbHG, 5. Aufl. 2021, § 78 Rn. 11; Keidel - Heinemann , FamFG,
20. Aufl. 2020, § 374 Rn. 44c). Die (Allein-)Gesellschafterin der Antragstellerin war dagegen weder
am Anmelde- noch am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, denn ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft
wird durch die Eintragungen in Bezug auf die Gesellschaft - insbesondere betreffend
die Berufung und Abberufung von Geschäftsführern - nicht in seinen Rechten beeinträchtigt
(vgl. KG, Beschl. v. 23.11.2021 - 22 W 89/21 [juris Rn. 8 ff.] m.w.N.).

5. In der Sache hat das Registergericht die Anmeldung der Änderung in den Personen der Geschäftsführer
der Antragstellerin indes zu Recht zurückgewiesen, weil die Anmeldung nicht in öffentlich
beglaubigter Form eingereicht worden ist.

5.1 Die Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sind grundsätzlich elektronisch in
öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ist - wie hier - durch Gesetz
für eine Erklärung öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben, so muss die Erklärung schriftlich abgefasst
und die Unterschrift des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden (§ 129 Abs. 1
Satz 1 BGB). Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars
vollzogen oder anerkannt wird (§ 40 Abs. 1 BeurkG). Dabei handelt es sich um eine unbedingte
Amtspflicht des Notars (vgl. BeckOGK - Theilig , 01.02.2022, § 40 BeurkG Rn. 22), die dazu dient,
dass die Urkundsperson sich nicht auf andere Weise von der Echtheit der Unterschrift überzeugt
(vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.10.1998 - 1 Ss 133/98 [juris Rn. 12]). Denn die Beglaubigung
einer Unterschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass die Unterschrift von einer
bestimmten Person herrührt, dass der Aussteller persönlich seine Unterschrift vor der Urkundsperson
vollzogen oder anerkannt hat (vgl. BGH, Urt. v. 04.04.1962 - V ZR 110/60 [juris Rn. 31];
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.11.2002 - 11 Wx 48/02 [juris Rn. 16]; Hauschild/Kallrath/Wachter -
Heinemann/Wolf , NotarHdB, 3. Aufl. 2022, § 9 Rn. 3; Grziwotz /Heinemann, BeurkG, 3. Aufl. 2018,
§ 40 Rn. 15 ff.; Winkler , BeurkG, 19. Aufl. 2019, § 40 Rn. 2 m.w.N.); der Notar muss folglich eine
Identitätsprüfung vornehmen (vgl. Staub - Koch , HGB, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 25).

5.2 Eine von einem im Ausland - hier der Schweiz - ansässigen Notar vorgenommene Beurkundung,
hier betreffend die Echtheit der Unterschrift des Beteiligten zu 2, ist - nur - dann ausreichend,
wenn sie einer Beurkundung durch einen deutschen Notar funktional gleichwertig ist (vgl.
BGH, Beschl. v. 17.12.2013 - II ZB 6/13 [juris Rn. 14]; KG, Beschl. v. 26.07.2018 - 22 W 2/18 [juris
Rn. 5]; Hopt - Merkt , HGB, 41. Aufl. 2022, § 12 Rn. 1; jeweils m.w.N.). Eine solche Gleichwertigkeit
ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben
eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und - was hier entscheidend
ist - für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden
Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (vgl. BGH, Beschl. v.
17.12.2013 - II ZB 6/13 [juris Rn. 14 f.]). Beglaubigungsformen, die dem deutschen Verfahrensrecht
(§ 40 BeurkG) nicht entsprechen, erfüllen trotz der Fungibilität der Urkundsperson das nach
der lex fori (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 15.06.2021 - II ZB 25/17 [juris Rn. 14]; Hopt - Merkt ,
HGB, 41. Aufl. 2022, § 12 Rn. 8; Fleischhauer/Wochner - Schemmann , HandelsregisterR, 4. Aufl.
2019, Rn. A 91; Staub - Koch , HGB, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 75) maßgebliche deutsche Formerfordernis
nicht (vgl. Oetker - Preuß , HGB, 7. Aufl. 2021, § 12 Rn. 34;
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn - Schaub , HGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 12 Rn. 131).

5.3 Dass gemessen hieran sog. - ausländische - Beglaubigungen einer Unterschrift auf Grund
von Ähnlichkeit, die - wie hier - mit Hilfe einer beim Notar hinterlegten Unterschriftsprobe vorge-
nommen werden, nicht dem deutschen Verfahrensrecht und dem damit verfolgten Sinn und
Zweck entsprechen, liegt auf der Hand (vgl. Oetker - Preuß , HGB, 7. Aufl. 2021, § 12 Rn. 34;
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn - Schaub , HGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 12 Rn. 131; jeweils
m.w.N.). Denn eine dem deutschen Recht entsprechende Identitätsprüfung (vgl. dazu BeckOK -
Müther , 15.01.2022, § 12 HGB Rn. 11.1) findet dabei nicht statt. Eine formwahrende Substitution
der vorgeschriebenen öffentlichen Beglaubigung (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 40 Abs. 1 BeurkG)
ist daher durch ein solches Verfahren nicht möglich, da Sinn und Zweck des maßgeblichen deutschen
Formerfordernisses durch die im Ausland verwirklichten Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt
wird (vgl. auch Oetker - Preuß , HGB, 7. Aufl. 2021, § 12 Rn. 29).

5.4 Dass die Beglaubigung der Unterschrift der Anmeldung durch den Beteiligten zu 3 am
25.10.2021 - anders als die der Unterschrift des Beteiligten zu 2 - aufgrund deren Vollzug vor einem
deutschen Notar erfolgte (§ 40 Abs. 1 BeurkG), verhilft dem Begehren der Antragstellerin
nicht zum Erfolg. Die Anmeldung hat durch die - neuen - Geschäftsführer in vertretungsberechtigter
Zahl zu erfolgen (vgl. Henssler/Strohn - Servatius , GesR, 5. Aufl. 2021, § 78 GmbHG Rn. 5;
Habersack/Casper /Löbbe, GmbHG, 3. Aufl. 2021, § 78 Rn. 12). Die Beteiligten zu 2 und 3 als -
neue - Geschäftsführer der Antragstellerin sind aber nach dem Gesellschaftsvertrag vom
16.02.2018 (dort § 6.2 und 6.3) sowie dem Gesellschafterbeschluss vom 29.09.2021 (vgl. dazu
Habersack/Casper/Löbbe - Paefgen , GmbHG, 3. Aufl. 2020, § 35 Rn. 97) - soweit hier von Belang
(eine unechte Gesamtvertretung hat vorliegend, unabhängig von ihrer Zulässigkeit im betroffenen
Anmeldeverfahren, nicht stattgefunden) - nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft
befugt (vgl. dazu auch Gehrlein/Born/Simon - Leitzen , GmbHG, 5. Aufl. 2021, § 78 Rn. 12;
Rowedder/Schmidt-Leithoff - Baukelmann , GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 78 Rn. 11).

5.5 Anlass für eine - weitere - Zwischenverfügung zur Behebung dieses Eintragungshindernisses
bestand und besteht nicht, nachdem die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin auf den zutreffenden
diesbezüglichen Hinweis des Registergerichts ausdrücklich auf ihrer abweichenden
Rechtsaufassung beharrt und damit die Behebung des - aus ihrer Sicht nicht bestehenden - Hindernisses
endgültig verweigert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.12.2017 - 3 Wx 275/16 [juris
Rn. 11]; Keidel - Heinemann , FamFG, 20. Aufl. 2020, § 382 Rn. 22; jeweils m.w.N.).
Einer Kostengrundentscheidung bedarf es nicht, denn die Antragstellerin schuldet die Kosten des
Beschwerdeverfahrens als Beschwerdeführerin bereits kraft Gesetzes (§ 22 Abs. 1 GNotKG; vgl.
KG, Beschl. v. 23.11.2021 - 22 W 89/21 [juris Rn. 18]; Korintenberg - Schneider , GNotKG, 22.
Aufl. 2022, GNotKG KV 19112 Rn. 7); ebenso wenig bedarf es der Festsetzung eines Geschäftswerts,
da für das Beschwerdeverfahren eine Festgebühr anfällt (GNotKG KV Nr. 19112, HReg-
GebV KV Nr. 2500 und 2501; vgl. BeckOK KostR - Klahr , 01.01.2022, GNotKG KV 19112 Rn. 42).
Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht, da sich die Beteiligten
nicht kontradiktorisch gegenüber stehen (vgl. KG, Beschl. v. 29.11.2021 - 22 W 55/21 [juris
Rn. 18]; Keidel - Weber , FamFG, 20. Aufl. 2020, § 81 Rn. 31).

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG).