letzte Aktualisierung: 2.6.2021
KG, Beschl. v. 1.12.2020 – 1 VA 1001/20

BGB § 1564; EGBGB Art. 17; Rom-III-VO Art. 5, 7, 8; FamFG §§ 107,108, 109
Scheidung in gegenseitigem Einvernehmen vor einem nicaraguanischen Notar; keine Anerkennung im Inland

Die Scheidung in gegenseitigem Einvernehmen vor einem nicaraguanischen Notar ist eine
Privatscheidung ohne konstitutiven Hoheitsakt. Eine Anerkennung im Inland kommt bei
Anwendung des deutschen Scheidungsstatuts nicht in Betracht.

Gründe

I.
Die Beteiligte zu 1 besitzt die deutsche, der Beteiligte zu 2 die nicaraguanische
Staatsangehörigkeit. Am 8. April 2017 schlossen sie in S... R... d... S.../N... miteinander die
Ehe. Anschließend lebten sie gemeinsam bis zum 12. März 2018 in Berlin.

Am 16. Juli 2018 erklärten die Beteiligten zur Urkunde Nr. 1...„Acta de Divorcio por la Via
del Mutio Consentimiento“ des Notars J... C... G... V... in M.../N..., sich in gegenseitigem
Einvernehmen scheiden zu lassen. Der Notar vermerkte dies im Scheidungsbuch des
laufenden Jahres. Am 18. Juli 2018 wurde dies in das bei dem Standesamt S... R... d... S...
geführte Personenstandsregister eingetragen.

Die Beteiligte zu 1 hat unter dem 29. Januar 2019 bei der Senatsverwaltung für Justiz,
Verbraucherschutz und Antidiskriminierung die Anerkennung der Scheidung ihrer Ehe
beantragt. Dazu hat sie u.a. Urkunden des Standesamts S... R... d... S... vorgelegt, in denen
die Auflösung ihrer Ehe „gemäß dem Beschluss des Bezirksrichters für Zivilsachen Dr. J...
C... G... V...“ bescheinigt wird.

Die Senatsverwaltung hat den Antrag mit am 2. März 2020 zugestelltem Bescheid vom 26.
Februar 2020 zurückgewiesen, nachdem sie die Beteiligte zu 1 vergeblich aufgefordert hatte,
den Beschluss des nicaraguanischen Gerichts vorzulegen. Hiergegen wendet sich die
Beteiligte zu 1 mit ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 30. März 2020.

Der Senat hat die Botschaften der Republik Nicaragua in Berlin und der Bundesrepublik
Deutschland in Managua um Auskunft gebeten, ob und wie die Beteiligte zu 1 eine
Ausfertigung des Scheidungsurteils erlangen könne. Während die Botschaft der Republik
Nicaragua dies ausschloss, hat die Botschaft Managua ermittelt, die Scheidung sei nicht vor
einem Richter erfolgt, weshalb es auch kein Urteil gebe. Vielmehr sei die Scheidung der Ehe
der Beteiligten vor einem Notar erfolgt.

Nunmehr hat die Beteiligte zu 1 die Urkunde Serie „H“ Nr. 3... des Notars J... C... G... V...
vorgelegt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 104 und 105 d.A. verwiesen wird.

II.
1. Der Antrag ist statthaft. Die Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und
Antidiskriminierung hat den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Anerkennung der in Nicaragua
erfolgten Scheidung ihrer Ehe mit dem Beteiligten zu 2 zurückgewiesen, § 107 Abs. 5
FamFG. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Verwaltungserfahren auf die
Anerkennung einer richterlichen Entscheidung gerichtet war, eine solche nach den
Ermittlungen des Senats aber gar nicht ergangen ist. Der Beteiligten zu 1 kommt es letztlich
allein auf die Anerkennung der in Nicaragua vollzogenen Scheidung an, so dass ihr Antrag
vor der Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung auch das
dortige notarielle Verfahren umfasste.

Vorrangige Rechtsakte der Europäischen Union, vgl. § 97 Abs. 1 S. 2 FamFG, schließen das
Verfahren nicht aus. Insbesondere findet Art. 21 Abs. 1 der Verordnung (EG)
Nr. 2201/2003 – Brüssel IIa – keine Anwendung, weil sich der Antrag der Beteiligten zu 1
nicht auf eine in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ergangene Entscheidung
bezieht.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Er ist innerhalb der Antragsfrist,
§§ 107 Abs. 7 S. 3, 63 Abs. 1 FamFG, bei dem hierfür zuständigen Kammergericht, § 107
Abs. 5 und 7 S. 1 FamFG (vgl. BGH, FamRZ 2011, 788, 789), gestellt worden.

3. In der Sache bleibt der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne Erfolg.

a) Die Voraussetzungen für die Anerkennung der vor dem nicaraguanischen Notar am
16. Juli 2018 erfolgten Scheidung der Ehe der Beteiligten liegen nicht vor. Daran ändert es
nichts, dass es der Beteiligten zu 1 nunmehr gelungen ist, eine beglaubigte Abschrift der
notariellen Scheidungsurkunde vom 16. Juli 2018 zu erlangen, §§ 26, 27, 30 Abs. 1 FamFG,
418, 420, 438 ZPO (vgl. Dimmler, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 107, Rdn. 29), so dass die
– im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung zutreffende - Begründung, mit der die
Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung den Antrag der
Beteiligten zu 1 zurückgewiesen hat, nicht mehr trägt. Der Senat hat diese neue
Tatsachengrundlage zu beachten, §§ 107 Abs. 7 S. 3, 65 Abs. 2 FamFG.

b) Beruht eine im Ausland erfolgte Ehescheidung auf dem konstitutiven Hoheitsakt einer
ausländischen Behörde, richtet sich die Frage ihrer Anerkennung im Inland nach den
§§ 108, 109 FamFG. Wurde die dortige Scheidung hingegen durch privates Rechtsgeschäft
eines oder beider Ehegatten bewirkt, handelt es sich um eine sogenannte Privatscheidung,
auch wenn die Ordnungsmäßigkeit des rechtsgeschäftlichen Scheidungsakts in einem
gerichtsförmigen Verfahren überwacht worden war (BGH, FamRZ 2020, 1811, 1812). Auch
eine solche Scheidung kann grundsätzlich anerkannt werden, hingegen ist die Frage der
Anerkennungsfähigkeit dann anhand der materiellen Voraussetzungen des
kollisionsrechtlich berufenen Scheidungsrechts zu beurteilen (BGH, a.a.O., 1813; Senat,
Beschluss vom 3. November 2020, – 1 VA 1010/20 – BeckRS 2020, 29599).

aa) Der Scheidung der Ehe der Beteiligten liegt kein konstitutiver Hoheitsakt eines
nicaraguanischen Gerichts oder einer dortigen Behörde zugrunde. Das hat die
nicaraguanische Rechtsanwältin der Beteiligten zu 1 selbst vorgetragen und stimmt mit den
Auskünften der Botschaft Managua überein. Die anders lautende Personenstandsurkunde,
wonach die Scheidung „gemäß dem Beschluss des Bezirksrichters für Zivilsachen Dr. J...
C... G... V... (…) aufgelöst wurde“, ist insoweit zweifellos unrichtig. Tatsächlich beruhte die
Scheidung der Ehe der Beteiligten auf einem notariell beurkundete Rechtsgeschäft zwischen
ihnen.

Die Auflösung einer Ehe erfolgt in Nicaragua durch Nichtigkeitsurteil, gegenseitiges
Einvernehmen, den Willen oder den Tod eines der Ehegatten, Art. 137 Código de la Familia
– CF – vom 26. August 2014 (deutsche Übersetzung abgedruckt in: Bergmann/Ferid,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Nicaragua, Stand August 2020). Grundsätzlich
entscheidet hierüber ein erstinstanzliches Gericht durch – insoweit – nicht
rechtsmittelfähiges Urteil, Art. 139 CF.

Besteht zwischen den Ehegatten Einvernehmen über die Auflösung des ehelichen Bandes
und haben sie keine minderjährigen oder behinderten gemeinsamen Kinder sowie kein
gemeinsames Vermögen, kann die Scheidung auch vor bestimmten Notaren erfolgen,
Art. 159 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 3 CF. Die Ehegatten haben sich vor dem Notar auszuweisen,
ihre Eheurkunde sowie je eine Negativbescheinigung über gemeinsame Kinder und
Vermögen vorzulegen, Art. 161 CF. Der Notar belehrt die Ehegatten über die Rechtsfolgen
der Scheidung und beurkundet dann ihre Erklärungen. Die so errichtete notarielle Urkunde
steht einem gerichtlichen Urteil gleich und wird wie dieses in das Personenstandsregister
eingetragen, Art. 162 CF.

Diese mit Wirkung vom 8. April 2015 in Kraft getretene Form der Ehescheidung beruht
allein auf den Erklärungen der Ehegatten. Ziel der mit Gesetz vom 26. August 2014
erfolgten Reform des Scheidungsrechts in Nicaragua war eine Entlastung der Gerichte von
nichtstreitigen Verfahren. Allein der Wille der Ehegatten zur Ehescheidung sollte zum
Maßstab der Auflösung des Ehebandes gemacht werden. Dies entspricht einem Trend zur
„Dejuriditionalisation“ des Scheidungsrechts in einigen lateinamerikanischen Ländern –
neben Nicaragua auch in Kuba, Brasilien und Kolumbien – (vgl. Tania Belén Payan
Cruz/Léster Otoniel Juarez Ordoñes, Divorcio Notarial en Nicaragua,
www.Monografias.com). Ähnliche Reformen hat es in Italien, Frankreich, Griechenland und
Spanien gegeben (vgl. Dutta, FamRZ 2020, 1217f).

Die Rolle des nicaraguanischen Notars unterscheidet sich dabei nicht von seiner sonstigen
Tätigkeit. Auch im Scheidungsverfahren kommt ihm allein eine beratende und
beurkundende Funktion zu, Art. 160 CF (D. Leonardo B. Pérez Gallardo, Divorcio por
Mutuo Consentimiento ante Notario en el nuevo Código de Familia de Nicaragua, Anuario
de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura/Spanien, 2014, Nr. 14, 429ff).
Dagegen spricht der Wortlaut der Art. 159 Abs. 4, 160 CF nicht. Allerdings heißt es dort,
der Notar könne das Eheband auflösen, Art. 159 Abs. 4 CF, bzw. der Notar informiere
über „seine Entscheidung“. Damit ist jedoch keine eigene, konstitutive Entscheidungsmacht
des Notars über das „Ob“ der Scheidung gemeint. Angesprochen wird dort vielmehr die
Aufgabe des Notars, dem Willen der Ehegatten einen rechtsförmlichen Rahmen zu geben
und sie über die Folgen zu belehren. Das konstitutive Element der Ehescheidung ist allein
der in den beurkundeten Erklärungen zum Ausdruck kommende Wille der Ehegatten; nur
sie haben die Macht, das eheliche Band in gegenseitigem Einvernehmen aufzulösen, Art.
159 Abs. 1 S. 1 CF, was „vor“ dem Notar und nicht „durch“ diesen erfolgt, Art. 160 CF (D.
Leonardo B. Pérez Gallardo, a.a.O., 444ff).

Nicht anders ist die nun von der Beteiligten zu 1 vorgelegte notarielle Urkunde zu
verstehen, auch wenn es in der deutschen Übersetzung heißt, der Notar erkläre die Ehe für
geschieden. Diese Übersetzung berücksichtigt den spanischen Text schon nicht vollständig,
der in diesem Zusammenhang auch auf den „Weg“ der Scheidung hinweist, die nämlich im
gegenseitigen Einvernehmen erfolgte („el Suscrito Notario procede a DECLARAR LA
DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL POR LA VIA DEL MUTUO
CONSENTIMIENTO“), was als Hinweis auf den Willen der Ehegatten zu verstehen ist.
Dass es auf diesen Willen - allein - ankommt, wird im Anschluss dadurch zum Ausdruck
gebracht, das die Urkunde den Erschienenen vorgelesen, von ihnen genehmigt und
unterschrieben worden ist.

bb) Die Anerkennung der danach als Privatscheidung einzuordnenden Eheauflösung im
Inland kommt danach nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen des aus deutscher Sicht
maßgeblichen Scheidungsstatuts erfüllt sind (BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Das ist nicht der
Fall, weil die Ehescheidung hier deutschem Recht unterliegt.

Nach § 1564 S. 1 BGB kann eine Ehe aber nur durch richterliche Entscheidung – in Form
eines Beschlusses, § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG – geschieden werden. § 1564 S. 1 BGB hat nicht
nur verfahrensrechtlichen, sondern auch materiell-rechtlichen Gehalt. In ihm kommt die
Grundentscheidung des deutschen materiellen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts
zum Ausdruck, wonach über die Scheidung einer Ehe immer ein Gericht zu befinden hat
(BGH, NJW 1990, 2194, 2196).

(1) Die Entscheidung über das auf die Scheidung anzuwendende Recht fällt nicht in den
unmittelbaren Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1259/2010 – Rom III. Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unterfallen
Privatscheidungen nicht dem in der Rom III-VO und der Brüssel IIa-VO übereinstimmend
verwendeten Begriff der „Ehescheidung“ (EuGH, NJW 2018, 447). Beide Verordnungen
erfassten nur Ehescheidungen, die entweder von einem staatlichen Gericht oder von einer
öffentlichen Behörde bzw. unter deren Kontrolle ausgesprochen werden (EuGH, a.a.O.,
449).

Der Senat hat dies im Falle der einvernehmlichen Ehescheidung vor einem italienischen
Standesbeamten angenommen (Senat, Beschluss vom 30. März 2020 – 1 W 236/19 –
FamRZ 2020, 1215, 1216; a.A. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020 – XII ZB 187/20 –
juris), bei einer Ehescheidung durch Übereinkunft nach japanischem Recht jedoch
abgelehnt (Senat, Beschluss vom 3. November 2020 – 1 VA 1010/20 – BeckRS 2020,
29599).

Danach liegt keine „Ehescheidung“ im europarechtlichen Sinn vor, wenn sich die staatliche
Mitwirkung auf Tätigkeiten beschränkt, die über typische reine Warn-, Klarstellung-,
Beweis- oder Beratungsfunktionen nicht hinausgehen. Das aber ist bei einer Scheidung in
gegenseitigem Einvernehmen vor dem nicaraguanischen Notar der Fall. Nicht er spricht die
Scheidung aus, sondern die Ehegatten sind es, die ihre Ehe auflösen. Aufgabe des Notars ist
es, dem Willen der Ehegatten formgerecht Ausdruck zu verleihen und sie dabei zu beraten
(D. Leonardo B. Pérez Gallardo, a.a.O.).

(2) Das für die Scheidung der Ehe der Beteiligten maßgebliche – deutsche - Recht ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 2 EGBGB in Verbindung mit Art. 8 lit. b Rom III-VO. Danach
unterliegt die Privatscheidung der Beteiligten dem Recht des Staates, in dem sie zuletzt ihren
gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern dieser nicht vor mehr als einem Jahr vor Einleitung
des Scheidungsverfahrens, Art. 17 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB, endete und einer der Ehegatten
zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens dort noch seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat. Maßgeblich ist der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der
Ehegatten (Palandt/Thorn, BGB, 79. Aufl., Art. 8 Rom III (IPR), Rdn. 3). Dieser befand
sich in Berlin, wo die Beteiligte zu 1 nach wie vor lebt.

Einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Einleitung des
Scheidungsverfahrens, Art. 8 lit. a Rom III-VO, hatten die Beteiligten weder in Deutschland
noch in Nicaragua, was die Beteiligte zu 1 in ihrem Antrag gegenüber der Senatsverwaltung
für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung so angegeben und der Beteiligte zu 2
gegenüber dem Senat bestätigt hat. Danach haben sich die Beteiligten am 12. März 2018
getrennt, also kein Jahr vor Einleitung des Scheidungsverfahrens.

Eine auf das nicaraguanische Recht bezogene Wahl gemäß Art. 17 Abs. 2 EGBGB, Art. 5
Abs. 1 lit. a bis c Rom III-VO haben die Beteiligten nicht getroffen. Eine solche hätte –
mindestens – einer qualifizierten Schriftform oder entsprechenden elektronischen
Übermittlung bedurft, Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Die
von dem nicaraguanischen Notar am 16. Juli 2018 beurkundeten Erklärungen der
Beteiligten verhalten sich zu einer solchen Rechtswahl nicht. Die Beteiligten haben sie in
diesem Rahmen auch nicht schlüssig getroffen. Dafür reichen allein Handlungen unter
nicaraguanischen Recht nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2020 – 1 VA
1010/20 – BeckRS 2020, 29599). Dabei ist zu beachten, dass das nicaraguanische Recht
dem Beteiligten zu 2 ohnehin schon keine Möglichkeit für eine Rechtswahl eröffnet.
Unabhängig vom jeweiligen Aufenthalt ist die nationale Gesetzgebung Nicaraguas für seine
Staatsangehörigen verbindlich. Ihr Personenstand unterliegt nicaraguanischem Recht,
Art. 10 CF.

Die Beteiligten können nach Abschluss des Scheidungsverfahrens in Nicaragua eine
Rechtswahl auch nicht mehr nachholen, Art. 17 Abs. 2 Nr. 2 und 3 EGBGB, Art. 5 Abs. 2
und 3 Rom III-VO (Senat, a.a.O.; BT-Drs. 19/4852, S. 38).

4. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat,
§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG.