Erfordernis der notariellen Beglaubigung einer Wandeldarlehensverpflichtung
letzte Aktualisierung: 28.12.2022
OLG Zweibrücken, Urt. v. 17.5.2022 – 8 U 30/19
Erfordernis der notariellen Beglaubigung einer Wandeldarlehensverpflichtung
1. Zu den Voraussetzungen einer Überschuldung im Sinne des
nach § 64 Satz 1 (in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung) in Anspruch genommenen
Geschäftsführer insoweit treffenden Darlegungs- und Beweislast.
2. Bei einer Wandeldarlehensvereinbarung mit einer GmbH, in der für bestimmte Fälle eine
verbindliche Wandlungsverpflichtung zu Lasten des Darlehensgebers nach einem festgelegten
Schlüssel vorgesehen ist, bedarf die Unterschrift des Übernehmers jedenfalls dann der notariellen
Beglaubigung gemäß
Person handelt.
3. Sieht eine Wandeldarlehensvereinbarung mit einseitiger Wandlungsoption für den Darlehensnehmer
im Fall der Ausübung des Wandlungsrechtes eine für die Gesellschaft verbindliche
satzungsändernde Kapitalerhöhung vor, spricht vieles für eine Pflicht zur notariellen Beurkundung
des zu Grunde liegenden Gesellschafterbeschlusses nach
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung wegen verspäteter
Insolvenzantragstellung.
Der Beklagte war (zuletzt seit 2014) Geschäftsführer der K. GmbH mit Sitz in N.
Geschäftsgegenstand der Gesellschaft war die Produktion und der Vertrieb von
Damenmoden, insbesondere Handtaschen und Schuhen im gehobenen Preissegment.
Mehrheitsgesellschafterin der GmbH war eine Frau L.. Die Gesellschaft hatte ihre Tätigkeit
im Anschluss an ihre Gründung im Jahr 2007 aufgenommen.
Ende des Jahres 2015 belief sich der Guthabenstand auf dem Geschäftskonto der
Gesellschaft bei der Commerzbank auf ca. 47.000,00 €. Dieser verringerte sich bis
31.03.2016 auf 1.887,58 € und bis in den Juni 2016 weiter auf ca. 100,00 €.
Die Umsatzerlöse der Gesellschaft beliefen sich im Jahr 2013 auf 5.300,00 €, im Jahr 2014
auf 2.349,75 € und im Jahr 2015 auf 0,00 €.
Die Jahresabschlüsse wiesen des Weiteren folgende Kennzahlen aus:
Jahr Umsatz Jahresüberschuss/
Jahresfehlbetrag
Eigenkapital
2013 5.300,00 € - 27.228,01 € - 199.798,33 €
2014 2.349,75 € - 21.047,30 € - 220.845,63 €
2015 0, --- € - 222.672,57 € - 443.518,20 €
Die Gesellschaft schloss unter dem 03.07.2015 mit einer S. GmbH einen Vertrag über die
Gewährung eines Darlehens in Höhe von 25.000,00 €. In § 4 des Darlehensvertrags war
dabei vereinbart, dass das Darlehen am 05.07.2020 zurückgezahlt werden sollte. Nach § 5
konnte die Darlehensgeberin das Darlehen erstmals nach sechs Monaten mit einer Frist von
drei Monaten kündigen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers zu
verschlechtern drohten und hierdurch die Darlehensrückführung gefährdet werde. Das
Fälligkeitsdatum sollte sich dadurch aber nicht ändern. Weiterhin sollte das Recht zu einer
Kündigung aus wichtigem Grund unberührt bleiben. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Darlehensvertrag vom 03.07.2020 (K7 - Bl. 83 ff. d.A.) Bezug genommen.
Ende Juli 2015 schloss die Gesellschaft darüber hinaus zwei im Wesentlichen
gleichlautende, privatschriftliche Wandeldarlehensverträge über jeweils 100.000,00 € ab, und
zwar einerseits mit einer Frau B., welche mit notariellem Vertrag vom 23. Juli 2022 (B13, Bl.
322 ff. d.A.) Anteile der K. GmbH erwarb und abgetreten erhielt, andererseits mit einer B.
AG (Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht).
Unter dem Abschnitt „Vorbemerkung“ enthielten die Darlehensverträge u.a. folgende
Passage:
„iv. Die Gewährung des Wandeldarlehens soll dazu dienen, den Kapitalbedarf der Gesellschaft zum
Ausbau und zur Erweiterung der Geschäftstätigkeit zu decken.“
Des Weiteren war in den Verträgen unter Ziffer 5.1. eine Wandlungsverpflichtung für den
Fall einer Kapitalerhöhung mit Mittelzufluss in Höhe von mindestens einer Million Euro
und unter Ziffer 5.2 bis zum Ablauf der vereinbarten Darlehenslaufzeit am 31.12.2018 ein
jederzeitiges Wandlungsrecht der Darlehensgeber geregelt.
In Ziffer 6 unter der Überschrift „Rangrücktritt, Gleichrang“ enthielten die Verträge die
folgende Regelung:
„6.1 Zur Beseitigung einer insolvenzrechtlichen Überschuldungslage, Zahlungsunfähigkeit
bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung und damit zur Abwehr der
Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bei der Gesellschaft tritt der Darlehensgeber hiermit
mit seinen Ansprüchen auf Tilgung, Verzinsung und Rückzahlung seines Darlehens, soweit
es zur Auszahlung gekommen ist, einschließlich aller aufgrund dieser Darlehensforderung
angefallener Zinsen und Kosten im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und
künftigen Gläubiger der Gesellschaft zurück. Die Erfüllung dieser Ansprüche kann nur
nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger verlangt werden und nur, soweit
ein Liquidationsüberschuss oder ein die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigendes
Vermögen der Gesellschaft hierfür zur Verfügung steht und nur zugleich mit und im Rang
gleichstehend mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter.
6.2 Die Rangrücktrittsvereinbarung ist auf Verlangen des Darlehensgebers aufzuheben oder
auf einen Teilbetrag der rangrücktrittsbehafteten Forderung zu beschränken,
6.2.1 wenn das Stammkapital der Gesellschaft unter Berücksichtigung des verbleibenden
subordierten, eigenkapitalersetzenden Teils der Forderung sowie der Kapitalrücklage nicht
durch Verluste angegriffen ist oder
6.2.2 durch die Aufhebung keine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit entsteht oder zu
entstehen droht.
6.3 Die Rangrücktrittsvereinbarung tritt nach einem Aufhebungsverlangen des
Darlehensgebers automatisch wieder in Kraft, sobald die Voraussetzungen gemäß Ziffer
6.2.1 und Ziffer 6.2.2 nicht mehr vorliegen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verträge vom 22./24./26.07.2015
(K5 - Bl. 69 ff. d.A.- und K6 - Bl. 76 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Minderheitsgesellschafterin B. machte mit Einschreiben vom 14.12.2015 (B9 - Bl. 177
d.A.) von ihrem Wandlungsrecht Gebrauch.
Mit Schreiben vom 18.01.2016 (B2 - Bl. 47 f. d.A.) teilten der Beklagte und Frau L. der
Mitgesellschafterin B. mit, dass eine anwaltschaftliche Prüfung u.a. „einige formale Fehler“
bzgl. der Wandeldarlehen ergeben habe und vertraten die Auffassung, dass die Verträge der
notariellen Beurkundung/Beglaubigung bedurft hätten. Hierauf zeigte Rechtsanwalt Dr. F.
mit E-Mail vom 21.01.2016 (B3 - Bl. 49 d.A.) die anwaltliche Vertretung der
Wandeldarlehensgeber sowie der S. GmbH an, wies die Rechtsauffassung des Beklagten
und der Mehrheitsgesellschafterin zurück und versuchte auf eine einvernehmliche Lösung
hinzuwirken.
Mit weiterem Schreiben ihres Rechtsanwaltes vom 26.01.2016 (K2 - Bl. 29ff. d.A.) forderten
die Wandeldarlehensgeber B. und B. AG dann ihrerseits unter Berufung auf eine
Formunwirksamkeit der Wandeldarlehensverträge die Rückzahlung der rechtsgrundlos
gezahlten Beträge von je 100.000,00 € bis zum 29.01.2016. Ferner erklärte in diesem
Schreiben die S. GmbH die fristlose Kündigung des Darlehensvertrages im Hinblick auf die
vorstehende Korrespondenz und eine behauptete zweckwidrige Verwendung des
Darlehensbetrages. Auch sie forderte eine Rückzahlung des Darlehensbetrages bis zum
29.01.2016. Eine Zahlung erfolgte nicht.
Zwischen dem 01.02.2016 und dem 12.05.2016 kam es in der Folge zu 27 Überweisungen
sowie drei Lastschriften vom Geschäftskonto der Beklagten bei der Commerzbank AG mit
einem Gesamtvolumen von 58.398,35 €, im Einzelnen:
Buchungstag Umsatzart Buchungstext Betrag in €
01.02.2016 Überweisung 8.000,00
01.02.2016 Überweisung 550,00
01.02.2016 Überweisung 450,00
02.02.2016 Überweisung 1.038,87
11.02.2016 Überweisung 3.332,00
22.02.2016 Überweisung 15.000,00
22.02.2016 Überweisung 2.850,00
29.02.2016 Lastschrift 258,46
01.03.2016 Lastschrift 219,81
01.03.2016 Überweisung 550,00
02.03.2016 Überweisung 499,80
07.03.2016 Überweisung 69,63
07.03.2016 Überweisung 224,91
07.03.2016 Überweisung 3.107,00
14.03.2016 Überweisung 1.666,00
14.03.2016 Überweisung 297,50
21.03.2016 Überweisung 11.648,50
21.03.2016 Überweisung 296,10
31.03.2016 Überweisung 450,00
01.04.2016 Überweisung 550,00
01.04.2016 Lastschrift 554,42
06.04.2016 Überweisung 2.499,00
06.04.2016 Überweisung 1.213,80
06.04.2016 Überweisung 450,00
07.04.2016 Überweisung 275,28
20.04.2016 Überweisung 353,47
20.04.2016 Überweisung 388,50
27.04.2016 Überweisung 887,03
02.05.2016 Überweisung 550,00
12.05.2016 Überweisung 168,27
Auf Grundlage eines vom Beklagten gestellten Eigenantrags vom 10.06.2016 ist über das
Vermögen der Gesellschaft durch Beschluss des Amtsgerichts Heidelberg vom 21.09.2016,
Az.: K 51 IN 310/16, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum
Insolvenzverwalter bestellt worden. Spätestens mit der Stellung des Insolvenzantrages hat
die Gesellschaft ihre werbende Tätigkeit eingestellt.
Die oben aufgeführte Zahlung vom 22.02.2016 in Höhe von 15.000.- € an die
Gesellschafterin L. hat der Kläger dieser gegenüber separat angefochten und eine Forderung
in entsprechender Höhe gerichtlich geltend gemacht. Eine rechtskräftige Entscheidung
steht noch aus.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen:
Der Beklagte habe die vorgenannten Zahlungen entgegen seiner Pflichten als
Geschäftsführer zu einem Zeitpunkt veranlasst, zu welchem die Gesellschaft
zahlungsunfähig und darüber hinaus seit Jahren überschuldet gewesen sei. Die
Insolvenzreife habe seit dem 29.01.2016 dauerhaft bestanden. Das Geschäftskonto sei
permanent debitorisch geführt worden. Selbst ein etwaiges Guthaben von 44.000,00 € sei
zur Deckung der Rückzahlungsansprüche aus den Wandeldarlehen sowie dem weiteren
Darlehen über insgesamt 225.000,00 € nicht ausreichend gewesen und führe zu einer
Unterdeckung von deutlich mehr als 10 %.
Die Wandeldarlehensverträge seien im Übrigen formunwirksam und nichtig. Eine
Aufspaltung in einen Darlehensteil und einen Wandelteil sei nicht möglich. Auch die
enthaltene salvatorische Klausel führe nicht zu einer Rettung des Darlehensteils, da die
Wandlung für die Beteiligten von so grundlegender Bedeutung gewesen sei, dass eine
Aufrechterhaltung des übrigen Teils nicht mehr mit dem Willen der Parteien in Einklang zu
bringen sei. Die enthaltene Rangrücktrittserklärung entfalte aufgrund der Nichtigkeit des
Vertrages ebenfalls keine Wirkung. Das Darlehen der S. GmbH sei wirksam gekündigt
worden, weil die Gesellschaft den Gläubigern Auskünfte verweigert und zudem die Mittel
zweckwidrig verwandt habe.
Die Zahlungen seien entgegen dem Vortrag des Beklagten nicht von den jeweiligen
Verträgen gedeckt und zudem nicht geeignet und erforderlich gewesen, den
Geschäftsbetrieb im Sinne einer Sanierung aufrechtzuerhalten. Patentrechte hatte die
Gesellschaft unstreitig nicht inne; diese befanden sich vielmehr im Besitz der
Gesellschafterin L., die der Gesellschaft lediglich eine Lizenz erteilt hatte.
Der Kläger hat mit der am 16.02.2018 dem Beklagten zugestellten Klage beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.398,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen:
Ende Januar 2016 habe sich das Kontoguthaben der Gesellschaft auf rund 44.000,00 €
belaufen. Aufgrund des bestehenden Guthabens sei die Gesellschaft zur Aufbringung der
laufenden Kosten in der Lage gewesen. Eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit liege
auch aufgrund der erklärten Kündigungen der Wandeldarlehensverträge wegen der hierin
vorgesehenen Rangrücktrittserklärungen nicht vor. Die Wandeldarlehen bestünden aus zwei
selbständigen Teilen in Gestalt des Darlehens einerseits und der Wandelmöglichkeit
andererseits, wobei die Darlehen von einer Formunwirksamkeit der Wandelmöglichkeit
nicht betroffen seien. Eine Formunwirksamkeit liege im Übrigen allenfalls hinsichtlich der
Regelung über die Wandlungsverpflichtung vor, was aber unerheblich sei, weil deren
Voraussetzungen unstreitig nicht eingetreten sind. Auch habe die jeweilige Vereinbarung
nicht von den Gesellschaftern, sondern nur von den Vertragsschließenden unterzeichnet
werden müssen. Wegen der Wirkung des
der Ausübung des Wandlungsbegehrens durch Frau B. nicht mehr zurückgefordert werden.
Eine Kündigung des Darlehens der S. GmbH sei ohnehin nicht möglich gewesen.
Bis zum 10.06.2016 habe eine positive Fortführungsprognose für die Gesellschaft
bestanden, weil man davon ausgegangen sei, dass kurzfristig ein Investor für die seitens der
Mehrheitsgesellschafterin L. zur Verfügung gestellten Lizenzen gefunden werden könne.
Dies ergebe sich aus der E-Mail-Korrespondenz vom 20.03.2016 mit dem Geschäftsführer
der A. AG in der Schweiz, deren Interesse erst durch E-Mail vom 22.04.2016 entfallen sei
(B5/B6, Bl. 100 ff. d.A.). Die Bemühungen um eine Verwertung durch einen
Investor/Interessenten seien bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Juni 2016
weitergeführt worden. Die vom Kläger angeführten Zahlungen seien daher nicht zu
beanstanden und entsprächen der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Darlegungen in der Klageerwiderung vom 16.04.2018 (dort Seite 6
- 9) Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil des Einzelrichters (Bl. 232 ff. d.A.), auf
das hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie wegen der Einzelheiten
der Urteilsbegründung ergänzend Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es hat
hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
Die Gesellschaft sei am 29.01.2016 weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Die
Zahlungsunfähigkeit lasse sich nicht aus den im Verfahren angeführten Verbindlichkeiten
der Gesellschaft in Höhe von 225.000,00 € gegenüber der B. AG, B. und der S. GmbH
herleiten.
Es bestünden keine (Rückabwicklungs-)Ansprüche aus den Wandeldarlehensverträgen,
denn diese seien weder im Hinblick auf die Wandlungspflicht formnichtig noch aus einem
anderen Grund unwirksam. Eine notarielle Beglaubigung der Unterschriften sei zur
Wirksamkeit der Wandeldarlehensverträge nicht erforderlich. Auf die etwaige mangelnde
Vertretungsmacht der Frau B.-P. für die B. AG könne sich der Kläger wegen der
Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Erteilung einer Handlungsvollmacht sowie nach
Rechtsscheinsgrundsätzen nicht berufen, zumal das Darlehen zur Auszahlung gekommen
und darin eine konkludente Genehmigung zu sehen sei. Gleiches gelte auch für die fehlende
Unterzeichnung der Darlehensverträge durch die Mehrheitsgesellschafterin L.
Auch die Kündigung der beiden Wandeldarlehensverträge durch anwaltliches Schreiben
vom 26.01.2016 habe nicht zu einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt. Die
Kündigung sei durch die Erklärung der Gesellschaft vom 18.01.2016 - worin eine ernsthafte
und endgültige Leistungsverweigerung der Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten liege -
auch ohne Abmahnung sofort möglich gewesen und in dem anwaltlichen Schreiben vom
26.01.2016 mit der Aufforderung zur unverzüglichen Rückzahlung zumindest konkludent
erfolgt. Die Rangrücktrittsklauseln griffen auch bei einer Kündigung aus wichtigen Grund.
Eine einvernehmliche Aufhebung dieser Klauseln sei nicht erfolgt; eine einseitige Loslösung
stehe dem Darlehensgeber nicht zu und habe zudem nicht stattgefunden. Die Ansprüche
aus diesen Darlehensverträgen seien damit nicht zu passivieren und nur bei ausreichend
Aktivvermögen zu befriedigen gewesen.
Die Darlehensverbindlichkeit von 25.000,00 € gegenüber der S. GmbH habe auch bei
Unterstellung einer Fälligkeit aufgrund der erklärten Kündigung nicht zur Insolvenzreife der
GmbH geführt, weil nach dem Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt der Aussprache der
Kündigung ausreichend Guthaben auf dem Konto der Gesellschaft bei der Commerzbank
gewesen sei. Einen hiervon abweichenden Kontostand habe der darlegungs- und
beweisbelastete Kläger nicht erbracht. In Anbetracht dessen komme es auf die Einordnung
der Zahlungen im Hinblick auf die Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes
nicht an. Damit scheiterten sowohl Ansprüche aus
Abs. 2 BGB i.V.m.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen
erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.
Der Kläger trägt vor:
Das Landgericht habe zu Unrecht fällige Ansprüche der B. und der B. AG aus den
Wandeldarlehensverträgen einerseits und aus § 812 Abs.1 Satz 1 Alt. 1 BGB andererseits
verneint. Dabei habe es zu Unrecht eine mangelnde Formnichtigkeit oder sonstige
Unwirksamkeit angenommen. Die in Ziffer 5.1 enthaltene Wandlungsverpflichtung
unterfalle der Formbedürftigkeit des
wie vorstehend - bei der Person des Übernehmers um einen Außenstehenden und damit um
einen gesellschaftsfremden Dritten handele. Dies gelte für beide Darlehensgeber, auch für
B., die erst ab dem 28.07.2015 mit 11 % Gesellschafterin geworden sei, denn die
Wandeldarlehensverträge seien früher geschlossen worden.
Das Landgericht habe zudem übersehen, dass Ziffer 5.4 der Verträge auch bei Ausübung
des Wandlungsverlangens die Einberufung einer außerordentlichen
Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung vorsehe. Eine
solche Verpflichtung könne nur auf der Grundlage eines vorherigen, nach § 53 Abs. 2
GmbHG notariell beurkundungspflichtigen Gesellschafterbeschlusses durch den
Geschäftsführer eingegangen werden. Ein solcher Beschluss fehle ebenso wie die
Mitwirkung der Gesellschafterin L. an dem Abschluss des Wandeldarlehensvertrages, der
dann ebenfalls beurkundungspflichtig gewesen wäre, sodass auch insoweit Formnichtigkeit
gegeben sei. Eine Heilung trete auch nicht durch die Auszahlung der Darlehensbeträge ein,
denn diese habe lediglich Wirkungen gegenüber der Gesellschaft, aber nicht gegenüber der
Gesellschafterin L. gehabt.
Auch sei der Vertrag mit der B. AG unwirksam, weil die unterschreibende Frau B.-P. weder
organschaftliche noch rechtsgeschäftliche Vertreterin der AG gewesen sei. Die Annahmen
des Landgerichts zu
Anscheinsvollmachten entbehrten einer ausreichenden Sachverhaltsgrundlage dafür, dass
der zuständige Verwaltungsrat - Herr B. - hiervon Kenntnis gehabt habe und dies gebilligt
habe, zumal aufgrund des Betrages von 100.000.- € kein Geschäft des täglichen Lebens
vorgelegen habe. Bei der Annahme der Genehmigung nach
Landgericht zudem, dass es sich um eine Gesellschaft schweizerischen Rechts handele.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass auch im Falle der fristlosen
Kündigung aus wichtigem Grund die vereinbarte Rangrücktrittserklärung eine
Zahlungsunfähigkeit nach
dass die Verträge in Ziffer 6.2 eine Regelung zur Aufhebung oder Beschränkung der
Rangrücktrittvereinbarung vorsähen. Die Annahme des Landgerichts, dass die
Rangrücktrittvereinbarung auch bei einer Kündigung bestehen blieben, missachte die
Grenzen der Auslegung. Der Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
unterfalle nicht dem Rangrücktritt, der nur auf die Rückzahlung tatsächlich zur Auszahlung
gekommener Teile des Darlehens nach den Vertragsbestimmungen anwendbar sei. Mit dem
Wegfall der Wandlungsmöglichkeit sei bei den Darlehensgebern auch die Grundlage für ein
Interesse am Fortbestand der Gesellschaft in Gestalt der möglichen Anteilserwerbe durch
Wandlung entfallen, was sie auf die gleiche Stufe wie sämtliche andere außenstehenden
Gläubiger stelle.
Der Kläger beantragt,
das am 26.02.2019 verkündete und am 04.03.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts
Frankenthal (Pfalz), Az.: 7 O 22/18, abzuändern und den Berufungsbeklagten zu
verurteilen, an den Berufungskläger 58.398,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung
seines erstinstanzlichen Vorbringens und macht insbesondere geltend:
Die Wandeldarlehensverträge mit B. und der B. AG seien formwirksam geschlossen
worden. Bezüglich einer Kapitalerhöhung handle es sich lediglich um Vorverträge, die nicht
beurkundungspflichtig seien. Zudem habe B. mit notariellem Vertrag vom 23.07.2015 55
Geschäftsanteile mit einem Nominalwert von je 50,00 € mit sofortiger dinglicher Wirkung
abgetreten erhalten, sodass diese bei Unterzeichnung des Vertrages am 24.07.2015 bereits
Gesellschafterin gewesen sei. Der klägerische Verweis auf die Gesellschafterliste gehe fehl,
denn diese sage über den Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschafterstellung nichts aus.
Wegen der konkret umrissenen künftigen Satzungsänderung liege kein Formbedürfnis im
Sinne des
ebenfalls keine Formbedürftigkeit auch nur irgendeines Teils der Vereinbarungen.
Die Wandeldarlehensverträge seien auch wirksam und bindend für die
Mehrheitsgesellschafterin L.. Dies ergebe sich aus dem unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhang der E-Mail-Kommunikation, in welcher Frau B. die Verträge an Frau B.-P.,
Frau L. und den Beklagten zunächst im Entwurf am 20.07.2015 und sodann in der
Endfassung am 24.07.2015 übersandt hatte. Am 24.07.2015 seien dann auch von Frau L.
gegengezeichnete Dateien sowohl per E-Mail als auch per Post an Frau B. geschickt
worden.
Die Ausführungen des Landgerichts zum Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit
der B. AG seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Frau B. habe vor Vertragsschluss mitgeteilt,
dass diese ihr und dem Ehemann von Frau B.-P. gehöre. Bedenken an der
Vertretungsmacht von Frau B.-P. hätten nicht bestanden, zumal die AG auch den
Darlehensbetrag ausgereicht habe. Durch die Auszahlung sei die Vertragsunterzeichnung
jedenfalls genehmigt worden.
Schließlich sei auch die Rangrücktrittsvereinbarung wirksam, nicht beendet und umfasse
sowohl vertragliche als auch bereicherungsrechtliche Ansprüche, weil ihr dingliche Kraft
zukomme.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstands auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers führt auch in der Sache zum Erfolg.
1. Dem Kläger steht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin
ein Anspruch gegen den Beklagten als früherer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin
aus
Satz 1 GmbHG) in Höhe von 58.398,35 € zu.
Die Vorschrift des
(BGBl. I S. 3256) mit Wirkung zum 01.01.2021 aufgehoben und in
aufgenommen worden. Diese neue Vorschrift ist jedoch gemäß
erst auf Zahlungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2020 vorgenommen worden
sind.
Anwendbarkeit der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden gesetzlichen Vorschriften an.
2. Gemäß
Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder
nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
a) Eine Überschuldung liegt gemäß
Schuldners (zum Liquidationswert bei Auflösung der Gesellschaft) die bestehenden
Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist
nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Eine solche positive
Fortführungsprognose erfordert wiederum einen auf zwei Jahre ausgelegten Ertrags- und
Finanzplan, aus dem sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass die
Gesellschaft über ausreichend Liquidität verfügen wird, um die jeweils fälligen
Verbindlichkeiten zu tilgen (statt vieler vgl. Henssler/Strohn/Arnold, GesR 5. Aufl. § 19
InsO Rn. 6 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast auch bezüglich etwa vorhandener,
nicht in der Bilanz abgebildeter stiller Reserven sowie sonstiger immaterieller Werte - liegt
insofern beim beklagten Geschäftsführer, während der klagende Insolvenzverwalter
(lediglich) eine Bilanz vorlegen muss, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter
Fehlbetrag ergibt (Henssler/Strohn/Arnold aaO Rn. 7 m.v.w.N. zur gefestigten
höchstrichterlichen Rspr.).
Ausgehend davon war die Insolvenzschuldnerin zum dem hier streitgegenständlichen
Zeitpunkt am 01.02.2016 überschuldet. Denn nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers
hatte der Jahresabschluss für die Klägerin bereits für 2014 einen Jahresfehlbetrag in Höhe
von 21.047,30 € und ein negatives Eigenkapital in Höhe von - 220.845,63 € ausgewiesen.
Für 2015 wies der Jahresabschluss einen Jahresfehlbetrag von 222.672,57 € und ein
negatives Eigenkapital von - 443.518,20 € aus. Damit deckte das vorhandene Vermögen der
Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten - ungeachtet der Frage einer Passivierung
der Rückforderungen seitens der Darlehensgeber in Höhe von 225.000,00 € - in keiner
Weise mehr ab, zumal es offenbar keinerlei stille Reserven gab und etwaige immateriellen
Vermögenswerte, wie bestimmte Patente, nicht der Gesellschaft, sondern allein der
Gesellschafterin L. zustanden.
Dass die Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin nach den Umständen
überwiegend wahrscheinlich war, kann nicht festgestellt werden. Denn für eine positive
Fortführungsprognose fehlt es bereits an hinreichendem Sachvortrag, insbesondere an dem
nach dem oben Gesagten vorzulegenden, auf zwei Jahre ausgerichteten Ertrags- und
Finanzplan, aus dem sich ergibt, dass die Gesellschaft im laufenden und nächsten
Geschäftsjahr (wahrscheinlich) nicht zahlungsunfähig wird (vgl. dazu auch Müller in
MüKo/GmbHG, 3. Aufl. § 64 Rn. 25). Ein subjektiver Fortführungswille der Gesellschaft
bzw. ihrer Organe reicht dafür jedenfalls nicht aus, solange es an der objektiven
Überlebensfähigkeit des Unternehmens fehlt. Bereits die objektiven Umstände,
insbesondere die dargelegten Jahresabschlüsse 2013 bis 2015 sprechen deutlich gegen eine
Überlebensfähigkeit der Gesellschaft. Neben den bereits oben herausgestellten
Jahresfehlbeträgen und der über Jahre stetig gewachsenen Eigenkapitalunterdeckung fällt
dabei auf, dass die Gesellschaft bereits im Jahr 2013 keine nennenswerten Umsätze (mehr?)
generierte und die Umsatzzahlen in den Folgejahren bis auf Null (!) herabsanken. Schon
dies steht einer positiven Fortführungsprognose deutlich entgegen. Soweit sich der Beklagte
demgegenüber allein darauf beruft, dass Verhandlungen mit einer A. AG geführt wurden,
reicht dies zur Bejahung einer positiven Fortführungsprognose bei Weitem nicht aus. Dem
Vorbringen lässt sich schon nicht entnehmen, dass aufgrund dieser Verhandlung die
Fortführung des Unternehmens „überwiegend wahrscheinlich“ gewesen wäre, zumal nicht
dargelegt wird, was konkret Gegenstand der behaupteten Verhandlungen gewesen sein soll
und wie weit diese gediehen waren. Aus dem dazu vorgelegten Schriftverkehr (B5/B6, Bl.
100 ff. d.A.) folgt gemäß der E-Mail vom 24.03.2016 allenfalls ein äußerst vages Interesse
der A. AG am Patent der Gesellschafterin L., wonach es zu einer Einladung zum Zwecke
der Präsentation des Patents kommen sollte. Ausweislich der Absage vom 22.04.2016
zerschlugen sich aber etwaige Hoffnungen der Insolvenzschuldnerin auf Vermarktung einer
Lizenz sehr rasch, sodass insofern noch nicht einmal von konkreten Verhandlungen
zwischen den Beteiligten, sondern allenfalls von unerfüllt gebliebenen Hoffnungen die Rede
sein kann.
Nach alledem hätte der Beklagte schon wegen der - auch ohne Berücksichtigung der
Rückforderungen gemäß Schreiben vom 26.01.2016 - vorliegenden Überschuldung der
Insolvenzschuldnerin ab dem 01.02.16 keine Zahlungen mehr vornehmen oder zulassen
dürfen, sondern spätestens zu diesem Zeitpunkt einen Insolvenzantrag stellen müssen. Auf
die Frage, ob zudem auch eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vorlag,
kommt es daher gar nicht an.
b) Aber auch eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft lag spätestens zum 01.02.2016 vor.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. grundlegend etwa BGH
über, wenn sie nicht in der Lage ist, die zur Begleichung ihrer fälligen und eingeforderten
Verbindlichkeiten notwendigen Finanzmittel innerhalb einer Karenz von höchstens drei
Wochen zu beschaffen. Liegt die Liquiditätslücke bei Werten von 10 % oder mehr, kann der
insofern beweisbelastete Geschäftsführer die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit nur
entkräften, wenn er nachweist, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu
erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst, also in absehbarer Zeit, wenn auch nicht
innerhalb der Karenz von drei Wochen, (jedenfalls fast) vollständig beseitigt sein wird und
den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zumutbar ist
(BGH
erst, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen
wieder aufgenommen werden (BGH
Danach war eine Zahlungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin hier schon deswegen gegeben,
weil jedenfalls das Darlehen der B. AG nicht formwirksam zustande gekommen war und die
Darlehensgeberin berechtigt war, den von ihr an die Insolvenzschuldnerin gezahlten Betrag
von 100.000,00 € sofort zurückzufordern, was sie mit Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. F.
vom 26.01.2016 unter Fälligstellung zum 29.01.2016 auch getan hat.
Der Wirksamkeit des Darlehensvertrages steht allerdings nicht entgegen, dass der
Darlehensvertrag für die B. AG von Frau B.-P. unterschrieben worden ist, die nicht zu den
vertretungsberechtigten Personen der AG zählte. Denn unabhängig von der Frage, ob
insoweit deutsches oder schweizerisches Recht Anwendung findet, wäre der Vertrag
jedenfalls deshalb als wirksam anzusehen, weil von einer nachträglichen Genehmigung des
Darlehensvertrages durch die Organe der AG auszugehen ist. Die entsprechende
Möglichkeit ist nach beiden Rechtsordnungen gegeben und hier zu bejahen. Denn die
Ausreichung der Darlehenssumme ist erst nach dem Abschluss des Darlehensvertrages
erfolgt und kann von einem Dritten nur als Genehmigung des Darlehensvertrages
angesehen werden. Dass die Auszahlung der Darlehensvaluta von 100.000,00 € nicht durch
ein vertretungsberechtigtes Organ der AG veranlasst bzw. gebilligt wurde, ist weder
vorgetragen noch naheliegend.
Der Darlehensvertrag ist aber zumindest deshalb gemäß
weil in dem Darlehensvertrag eine Wandlungsverpflichtung enthalten ist, die gemäß § 55
Abs. 1 GmbHG notariell beurkundet hätte werden müssen. Danach bedarf es der
notariellen Beglaubigung der Unterschrift des Übernehmers bei der Eingehung einer
Übernahmeverpflichtung von Geschäftsanteilen wenigstens dann, wenn es sich bei dem
Übernehmer um eine gesellschaftsfremde Person handelt (vgl. OLG München NZG 2005,
756; ebenso sowie zum Meinungsstand BeckOK GmbHG/Ziemons, 51. Ed. Stand:
01.12.2021 § 55 Rn. 100; Saenger/Inhester, GmbHG 4. Aufl. § 55 Rn. 48;
Krampen/Lietzke,
der Regelung des
Auffassung jedenfalls für den gegebenen Fall der Übernahme eines Gesellschaftsanteils
durch eine gesellschaftsfremde Person an. Eine bindende Erklärung zur Übernahme von
Gesellschaftsanteilen liegt hier ebenfalls vor, weil die B. AG sich nach Ziff. 5.1 der
Darlehensbestimmungen zur Übernahme von Gesellschaftsanteilen unter bestimmten
Voraussetzungen nach einem festgelegten Schlüssel verbindlich verpflichtet hat. Der
Umstand, dass die dort genannten Voraussetzungen nachfolgend nicht eingetreten sind,
ändert nichts an der vereinbarten Übernahmepflicht und der nach
insofern notwendigen notariellen Beurkundung, wovon übrigens auch der Beklagte selbst
noch in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 18.01.2016 nach „anwaltschaftlicher
Prüfung“ ausgegangen ist.
Entgegen der Ansicht des Beklagten kann der Wandeldarlehensvertrag auch nicht in
verschiedene selbständige Verträge bzw. Vertragsteile „zerlegt“ werden. Vielmehr ergreift
die Formnichtigkeit gemäß
zu derart günstigen Zinskonditionen von 2,5 % nicht von der Wandlungsregelung für die
Darlehensgeber getrennt betrachtet werden kann und damit die Vermutungswirkung des
War somit der Wandeldarlehensvertrag mit der B. AG insgesamt nichtig, konnte diese den
ausgereichten Darlehensbetrag gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB als
rechtsgrundlose Leistung von der Insolvenzschuldnerin jederzeit zurückfordern.
Entgegen der Ansicht des Beklagten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der als
Bestandteil des Vertrags vereinbarte Rangrücktritt auch bei Unwirksamkeit des
Wandeldarlehensvertrages eingreifen sollte. Denn dann bestand für die B. AG als
Nichtgesellschafterin und „Nichtvertragspartner“ keinerlei Anlass für einen solchen
Rangrücktritt und die damit bezweckte Vermeidung einer Insolvenzreife der Gesellschaft.
Zur Rückzahlung des somit rechtsgrundlos erlangten Betrages von 100.000,00 € war die
Insolvenzschuldnerin aber nicht in der Lage, weil das Geschäftskonto allenfalls über einen
Guthabenstand von 44.000,00 € verfügte und dieser sich nach dem 01.02.2016 schon ohne
die Rückzahlung dieses Betrages von 100.000,00 € laufend vermindert hat. Konkrete
Darlegungen dazu, wie es der Insolvenzschuldnerin hätte möglich sein sollen, diese
Zahlungslücke zu schließen, enthält der Beklagtenvortrag nicht. Insoweit kann auf die
obigen Ausführungen zum Fehlen einer positiven Fortführungsprognose Bezug genommen
werden.
Auf die weiter zwischen den Parteien streitigen Fragen kommt es mithin nicht an.
So kann insbesondere offen bleiben, ob auch die Rückzahlung des Darlehens an die S. AG
zum 29.01.2016 fällig war, wogegen das Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes
und die Vereinbarung des unveränderten Fälligkeitszeitpunktes im Juli 2020 auch im Falle
der Kündigung sprechen. Ebenso kann dahinstehen, ob die Wandeldarlehensvereinbarung
mit der B. AG noch aus anderen Gründen (form-)nichtig war, etwa weil auch nach § 53
Abs. 2 GmbHG eine notarielle Beurkundung erforderlich gewesen wäre, wofür nach
Ansicht des Senates aufgrund der für die K. GmbH verbindlichen, satzungsändernden
Kapitalerhöhung bei Ausübung der Wandlungsoption (Ziff. 5.2 des Vertrages) bzw. Eintritt
der die Wandlungsverpflichtung auslösenden Umstände (Ziff. 5.1 des Vertrages) vieles
spricht (vgl. dazu etwa Hoene/Eickmann, GmbhR 2017, 854, 855; Scholz/Priester/Tebben,
Erforderlichkeit der Form des
Gesellschafterbeschlüssen auch BGH,
3. Hinsichtlich der Höhe der Forderung ist von der unstreitig gebliebenen Darlegung des
Klägers auszugehen. Insoweit hätte es dem Beklagen oblegen, darzulegen, dass diese
Zahlungen nicht geflossen bzw. wieder zurückgeflossen sind. Solche Darlegungen fehlen
aber.
Bezüglich der Zahlung von 15.000,00 € an die Gesellschafterin L. vom 22.02.2016 hat der
Kläger die Leistung zwar angefochten, was Gegenstand eines eigenen Klageverfahrens ist.
Insoweit haben die Parteien aber in der Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend
erklärt, dass der Kläger eine Rückzahlung des Betrages von Frau L. bisher nicht erlangt hat
und das (Nicht-)Bestehen eines entsprechenden Anspruchs derzeit noch nicht feststeht, weil
der Bundesgerichtshof das insoweit ergangene Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen
Oberlandesgerichts Zweibrücken aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht
zurückverwiesen hat (BGH, Urteil vom 24.02.2022, Az.: IX ZR 250/20 - vorgelegt durch
den Beklagten im Termin vom 26.04.2022).
81 4. Der Zinsanspruch folgt aus
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzung des § 543 Abs. 2
ZPO nicht vorliegen.
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG Zweibrücken
Erscheinungsdatum:17.05.2022
Aktenzeichen:8 U 30/19
Rechtsgebiete:
Handelsregisterrecht und allgemeines Gesellschaftsrecht
Allgemeines Schuldrecht
Vollmacht, Genehmigung, Ermächtigung
GmbH
Insolvenzrecht
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
InsO § 19 Abs. 2; GmbHG §§ 53, 55