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Dokumentnummer: 37t1161_11
letzte Aktualisierung: 23.5.2013
LG Bonn , 22.1.2013 - 37 T 1161/11
HGB §§ 325, 325a
Zu den Veröffentlichungspflichten einer Scheinauslandsgesellschaft
Auf die Veröffentlichungspflicht einer Scheinauslandsgesellschaft dürfte § 325 HGB und nicht §
325a HGB anzuwenden sein. (Leitsatz der DNotI-Redaktion).

Landgericht Bonn, 37 T 1161/11
Datum:
22.01.2013
Gericht:
Landgericht Bonn
Spruchkörper:
12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
37 T 1161/11
Schlagworte:
Scheinauslandsgesellschaft, Sitzverlegung, Limited
Normen:
§ 335 HGB, § 325 HGB, § 325a HGB
Sachgebiet:
Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften)
Leitsätze:
Die Veröffentlichungspflicht einer Scheinauslandsgesellschaft dürte gemäß §
325 HGB und nicht gemäß § 325a HGB zu beurteilen sein.
Tenor:
Die Beschwerde vom 23.08.2011 wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von
2.500,00 EUR wegen Nichteinreichung der Jahresabschlussunterlagen zum Stichtag
30.06.2009 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz
hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom
21.05.2011, zugestellt am 24.05.2011, angedroht.
Das Bundesamt für Justiz hat durch die angefochtene Entscheidung vom 19.08.2011 das
bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt.
Gegen die ihr am 23.08.2011 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am
23.08.2011 sofortige Beschwerde eingelegt.
Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom 12.11.2011 hat das
Bundesamt für Justiz der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.
II.
Die gemäß §§ 335 Abs. 4, Abs. 5 S. 1 und 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde ist unbegründet.
Das Bundesamt für Justiz hat das Ordnungsgeld, das sich ausschließlich gegen die
Gesellschaft, nicht gegen die Geschäftsführung richtet und auch keine
Nachschussverpflichtung der Gesellschafter begründet, zu Recht festgesetzt, denn die
Beschwerdeführerin hat die Rechnungslegungsunterlagen für das oben genannte
Geschäftsjahr weder innerhalb der sich aus §§ 325, 325a HGB ergebenden gesetzlichen Frist
dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereicht. Maßgeblich für die Frage, ob
die genannten Fristen eingehalten wurden, ist die fristgemäße Herbeiführung des
Handlungserfolgs, also der rechtzeitige Eingang der vollständigen Unterlagen bei dem
Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Die objektive Beweislast bzw. die
Feststellungslast für die Rechtzeitigkeit der Einreichung liegt entsprechend der allgemeinen
Grundsätze bei der Beschwerdeführerin.
Die Jahresabschlussunterlagen für das oben genannte Geschäftsjahr wurden bisher gar nicht
bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereicht, sondern es wurden
lediglich Jahresabschlussunterlagen zum Abschlussstichtag 31.12.2009 eingereicht. Die mit
Zustellung der Androhungsverfügung begonnene Nachfrist von 6 Wochen wurde
entsprechend nicht eingehalten.
Die Androhungsverfügung ist wirksam, insbesondere bezieht sich diese auf den zutreffenden
Abschlussstichtag 30.06.2009. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie bereits
mit Gesellschafterbeschluss vom 01.09.2007 das Geschäftsjahr auf das jeweilige Kalenderjahr
umgestellt habe, ist dem nicht zu folgen. Durch diesen Gesellschafterbeschluss wurde das
Geschäftsjahr nach dem - für die Beschwerdeführerin als in F gegründete "Limited" geltenden F’schen Sachrecht nicht wirksam abgeändert, da dieser Gesellschafterbeschluss
nicht entsprechend den Vorgaben des F’schen Sachrechts dem zuständigen "registrar"
mitgeteilt worden ist. Das F’sche Sachrecht normiert im „Companies Act 2006“, Part 15,
Chapter 3, Section 392, dass es einer Mitteilung an das zuständige Register („notice given to
the registrar“) bedarf. Eine solche ist nach dem eigenen Sachvortrag der Beschwerdeführerin
nicht erfolgt. Trotz entsprechender Anweisung habe die C‘sche Firma, die die
Beschwerdeführerin in C in Registerangelegenheiten betreut, die Änderung "im F’schen
Handelsregister" nicht vorgenommen. Die Mitteilung an den zuständigen "registrar" ist indes
nach dem genannten F’schen Sachrecht eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abänderung
des geltenden Geschäftsjahrs. Somit bewirkte der Gesellschafterbeschluss vom 01.09.2007
keine Abänderung des geltenden Geschäftsjahrs. Folglich wies das maßgebliche
Geschäftsjahr der Beschwerdeführerin seit Gründung der Gesellschaft - unverändert - den
Abschlussstichtag 30.09. des jeweiligen Jahres auf gemäß „Companies Act 2006“, Part 15,
Chapter 3, Section 390. Maßgeblicher Abschlussstichtag war im vorliegenden Fall also der
30.06.2009. Die eingereichten Jahresabschlussunterlagen betreffend das Kalenderjahr 2009
waren somit aufgrund des abweichenden Geschäftsjahrs nicht geeignet, die
Offenlegungsverpflichtung zu erfüllen.
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob für die Offenlegungsverpflichtung der
Beschwerdeführerin § 325 HGB oder § 325a HGB maßgeblich ist, da in beiden Fällen die
Offenlegungsverpflichtung nicht erfüllt worden wäre bis zum Ablauf der Nachfrist.
Es spricht allerdings Einiges dafür, dass der Ansicht des Bundesamts für Justiz,
wonach § 325a HGB einschlägig sei, nicht zu folgen sein dürfte, sondern dass vielmehr
§ 325 HGB maßgeblich sein dürfte.
§ 325a HGB dürfte nach seinem klaren Wortlaut nur für die Fälle einer Gesellschaft mit Sitz in
einem anderen Mitgliedstaat der EU (Hauptniederlassung) und einer Zweigniederlassung in
Deutschland gelten. Eine Gesellschaft, die hingegen gar keinen Sitz (mehr) im Mitgliedsstaat
der EU hat, in welchem diese gegründet wurde, weil der Sitz nach der Gründung nach
Deutschland verlegt wurde, hat weder einen Sitz im betreffenden Mitgliedsstaat der EU, noch
eine Zweigniederlassung in Deutschland (vgl. auch § 13d HGB - eine explizite Regelung
bezüglich einer im EU-Ausland gegründeten Gesellschaft, die ihren Sitz nach Deutschland
verlegt, fehlt in den §§ 13 ff. HGB).
ihre Jahresabschlüsse veröffentlicht bzw. dass sie gegebenenfalls hierzu nach F’schem
Sachrecht verpflichtet ist.
Dies betrifft insbesondere die typischen Fälle einer in C gegründeten Limited, die keine
Hauptniederlassung in C und keine Zweigniederlassung in Deutschland hat, sondern lediglich
in C gegründet wurde und sodann den Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hat (also die
Hauptniederlassung in Deutschland hat) – also den typischen Fall der „gekauften“ Limited, in
welchem eine F’sche Firma für Interessenten in Deutschland eine Limited gründet und dann
die Limited an diese "verkauft". Diese Firma reicht in der Regel als Dienstleister für die
Gesellschaft dann auch den Jahresabschluss nach F’schem Recht beim F’schen „B“ ein. Dies
ist der typische Fall der sogenannten Scheinauslandsgesellschaft, die zu der Entscheidung
des EuGH „Überseering“ geführt hat (EuGH, Urteil vom 05.11.2002, C-208/00). Demnach sind
diese Gesellschaften in Deutschland aufgrund der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit
anzuerkennen und nach F’schem Sachrecht zu behandeln (sogenannte Zuzugsfälle), was –
entgegen der im deutschen Internationalen Privatrecht geltenden Sitztheorie – die Anwendung
der Gründungstheorie bedeutet (vgl. Palandt-Thorn, 71. Auflage, Anh. zu EGBGB 12, Rn. 6).
Mangels Anwendbarkeit von § 325a HGB dürfte für diese Fälle § 325 HGB gelten, da eine
Limited eine Kapitalgesellschaft i.S.v. § 325 Abs. 1 S. 1 HGB sein dürfte. Auch nach F’schem
Sachrecht dürfte die Limited eine Kapitalgesellschaft sein bzw. als solche zu qualifizieren sein.
Das F’sche Gesellschaftsstatut schließt die Anwendbarkeit von § 325 HGB im Übrigen nicht
aus, da § 325 HGB im Schwerpunkt eine Norm des öffentlichen Rechts ist – die Regelungen
des internationalen Privatrechts gelten nur im Zivilrecht. Die Anwendung von § 325 HGB dürfte
auch keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellen, da insoweit eine
Gleichbehandlung von deutschen und in EU-Mitgliedsstaaten gegründeten Gesellschaften
vorläge.
Für die Aufstellung des Jahresabschlusses dürfte im Übrigen F’sches Sachrecht gelten, da die
Regelungen zur Aufstellung des Jahresabschlusses zivilrechtlich zu qualifizieren sein dürften –
dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 325a HGB, der insoweit das betreffende
Sachrecht des jeweiligen EU-Mitgliedsstaats für anwendbar erklärt, in welchem die
Gesellschaft gegründet wurde.
Es kann auch offen bleiben, ob für die Beschwerdeführerin die Möglichkeit bestanden hätte,
die Abänderung des Geschäftsjahres beim nach dem Sitz der Gesellschaft gemäß § 377 Abs.
1 FamFG zuständigen Gericht anzumelden und in das Handelsregister eintragen zu lassen,
wobei auch hierfür Einiges spricht. Die Frage der wirksamen Abänderung des Geschäftsjahres
einer Gesellschaft stellt eine zivilrechtlich zu qualifizierende Frage dar, so dass insoweit
F’sches Sachrecht gilt, das wohl angepasst werden müsste an die prozessrechtlichen
deutschen Registergegebenheiten (da es keinen "registrar" als solchen in Deutschland gibt
und da für das Prozessrecht die lex fori, also deutsches Recht gilt, so dass die
Überschneidung zwischen F’schem Sachrecht und deutschem Prozessrecht durch eine
Anpassung zu beheben sein dürfte). Die im F’schen Sachrecht im „Companies Act 2006“, Part
15, Chapter 3, Section 392, normierte Mitteilungspflicht an den "registrar" („notice given to the
registrar“) dürfte an das deutsche Prozessrecht dahingehend anzupassen sein, dass es einer
Mitteilung an das örtlich zuständige deutsche Handelsregister-Gericht bedarf. Folglich dürfte
daher das F’sche Recht dahingehend anzuwenden/anzupassen sein, dass eine Limited, die
ihren Sitz in Deutschland hat, einen Gesellschafterbeschluss zur Änderung des
Geschäftsjahres - unter den sachlichen Einschränkungen nach dem „Companies Act 2006“,
Part 15, Chapter 3, Section 392 – treffen muss und dies dann beim örtlich gemäß § 377
FamFG zuständigen deutschen Handelsregister-Gericht zur Eintragung anmelden müsste.
Dies dürfte aufgrund der Niederlassungsfreiheit unter Beachtung der Rechtsprechung des
EuGH eine eintragungsfähige Tatsache sein. Das „registrar“ dürfte also insoweit dem
Allgemeinen Palandt-Thorn, 71. Auflage, Einl. v. EGBGB 3, Rn. 32).
Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall allerdings einen solchen Eintragungsantrag
nicht stellte, galt ungeachtet der angesprochenen Rechtsfragen weiterhin der
Abschlussstichtag zum 30.09.(09) fort, und die Veröffentlichungspflicht wurde nicht erfüllt.
Die Änderung des Geschäftsjahres auf das Kalenderjahr am 29.09.2010 - durch inzwischen
erfolgte Mitteilung an den "registrar" - ist für den Jahresabschluss zum 30.06.2009 irrelevant;
eine solche nachträgliche Abänderung des Geschäftsjahrs ist nach den genannten
maßgeblichen Normen des F’schen Sachrechts nicht möglich.
Die Beschwerdeführerin hat die Veröffentlichungsfristen schuldhaft versäumt.
Die Auferlegung eines Ordnungsgeldes nach § 335 Abs. 1 HGB setzt voraus, dass ein
Verschulden hinsichtlich der Nichteinhaltung der maßgeblichen Offenlegungsfristen positiv
festgestellt werden kann. Die Gründe, die zu der Überschreitung der Fristen geführt haben,
sind jedoch zumindest in aller Regel für außenstehende Dritte nicht erkennbar. Deshalb trifft
die Beschwerdeführerin insoweit auch im Rahmen eines der Amtsermittlung unterliegenden
Verfahrens eine sekundäre Darlegungslast. Es obliegt also zunächst der Beschwerdeführerin,
darzulegen, aufgrund welcher Umstände die Fristen nicht eingehalten wurden.
Bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführerin trotz der vorgetragenen Gründe der
Fristüberschreitung ein Verschuldensvorwurf zu machen ist, ist von folgenden Überlegungen
auszugehen: Kapitalgesellschaften haben sich über die sie treffenden gesetzlichen Pflichten
zu informieren und auf diese einzustellen. Vernachlässigen sie diese Pflichten oder
versäumen sie zur Erfüllung dieser Pflichten bestehende Fristen, handeln sie grundsätzlich
sorgfaltspflichtwidrig. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass insbesondere an die
Einhaltung der mit der Androhungsverfügung gesetzten Frist gesteigerte
Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind, nachdem zuvor bereits eine sich aus dem Gesetz
ergebende Frist ungenutzt geblieben ist.
Die Einlassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt keine Ausnahme von diesem Grundsatz.
Sie ist nicht geeignet, den Verschuldensvorwurf entfallen zu lassen. Die Beschwerdeführerin
hat keine Gründe vorgetragen, die zu der Überschreitung der maßgeblichen Fristen führten
und die Fristüberschreitung – jedenfalls aus Sicht der Beschwerdeführerin – rechtfertigen
würden.
Auch unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen liegt kein vermeidbarer Rechtsirrtum
vor, der für die mangelnde Veröffentlichung kausal gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin
machte sich nach ihrem eigenen Sachvortrag gar keine Gedanken über eine mögliche
Eintragung des Gesellschafterbeschlusses vom 01.09.2007 im deutschen Handelsregister.
Vielmehr verließ sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die Abänderung des
Geschäftsjahres dem F’schen "registrar" mitgeteilt worden sei, ohne dies indes zu überprüfen,
obwohl sie selber die Unzuverlässigkeit der entsprechenden Dienstleistungsfirma vorträgt. Es
ist auch insgesamt nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführerin (unverschuldet)
verborgen geblieben sein sollte, dass für den hier maßgeblichen Zeitraum keine wirksame
Abänderung des Geschäftsjahres auf das Kalenderjahr vollzogen worden war, da immerhin für
die Beschwerdeführerin im "B" ein Jahresabschluss nach F’schem Sachrecht mit dem
Abschlussstichtag 30.06.2009 eingereicht worden ist, wie der Bundesanzeigerverlag dem
Bundesamt für Justiz mitteilte (vgl. Stellungnahme des Bundesamts für Justiz vom
09.01.2012) - dies dürfte der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sein bzw. hätte bekannt
sein müssen. Angesichts dessen musste die Beschwerdeführerin wissen, dass das
Geschäftsjahr mit dem Beschluss vom 01.09.2007 nicht wirksam abgeändert worden war.
Jedenfalls hätte die Beschwerdeführerin nach Erhalt der Androhungsverfügung, in der explizit
Abänderung des Geschäftsjahres wirksam war. Dies hat die Beschwerdeführerin offenkundig
versäumt und schlicht Unterlagen für das Kalenderjahr 2009 eingereicht. Dies war jedenfalls
fahrlässig.
Die Mitteilung des Bundesanzeigerverlags über den Eingang der Unterlagen begründet
keinen Vertrauensschutz, da der Bundesanzeigerverlag damit keine Aussage über die
ordnungsgemäße Erfüllung der Veröffentlichungspflicht trifft.
Soweit das Finanzamt das Kalenderjahr als Geschäftsjahr akzeptiert haben sollte, ist dies aus
den zutreffenden Erwägungen des Bundesamts für Justiz in der Stellungnahme vom
09.03.2012 unerheblich.
Es kann dahinstehen, ob die Beschwerdeführerin ihrer Offenlegungspflicht zwischenzeitlich
nachgekommen ist. Das Ordnungsgeld wäre auch durch eine Veröffentlichung, die nach
Ablauf der mit der Androhungsverfügung gesetzten Nachfrist erfolgt ist, nicht entfallen, denn
es hat auch Sanktionscharakter, ahndet also die bereits eingetretene Pflichtverletzung. Diese
Auslegung des § 335 HGB hat das Bundesverfassungsgericht inzwischen gebilligt (Beschluss
vom 11.03.2009, Az. 1 BvR 3413/08 = NZG 2009, 874).
Das Ordnungsgeld ist bzw. wäre auch durch die Veröffentlichung, die nach Ablauf der mit der
Androhungsverfügung gesetzten Nachfrist erfolgt ist bzw. sein sollte, nicht entfallen, denn es
hat auch Sanktionscharakter, ahndet also die bereits eingetretene Pflichtverletzung. Diese
Auslegung des § 335 HGB hat das Bundesverfassungsgericht inzwischen gebilligt (Beschluss
vom 11.03.2009, Az. 1 BvR 3413/08 = NZG 2009, 874). Nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist
war das Ordnungsgeld daher unabhängig davon festzusetzen, ob die Offenlegung vor der
Festsetzung noch nachgeholt worden ist.
Die Höhe des Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden. Das Ordnungsgeld beträgt nach §
335 Abs. 1 HGB mindestens 2.500,00 Euro und höchstens 25.000,00 Euro. Hier hat sich das
Bundesamt darauf beschränkt, den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestbetrag von 2.500,00
Euro festzusetzen.
Eine weitere Herabsetzung des Ordnungsgeldes ist - abgesehen von dem Fall des § 335 Abs.
3 Satz 5 HGB - ebenso wie ein Erlass aus Billigkeitsgründen nicht zulässig, und zwar auch
dann nicht, wenn das Gericht das im Einzelfall vorliegende Verschulden – was hier deshalb
dahinstehen kann – als gering bewertet (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 01.02.2011, 2
BvR 1236/10).
Die Höhe des Ordnungsgelds erscheint auch nicht unverhältnismäßig. Das Gericht muss
berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Offenlegungspflicht eine hohe Bedeutung
zugemessen und einen entsprechend hohen Mindestbetrag verbindlich festgelegt hat. Im
Übrigen hätte es die Beschwerdeführerin, der die einschlägigen Vorschriften bekannt sein
mussten oder jedenfalls durch die Androhungsverfügung bekannt gemacht wurden, in der
Hand gehabt, durch eine rechtzeitige Offenlegung die Festsetzung eines Ordnungsgelds
abzuwenden.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335 Abs. 5 S. 7 HGB).
Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig (§ 335 Abs. 5 S. 6 HGB).
Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.