letzte Aktualisierung: 15.9.2021
BGH, Urt. v. 25.6.2021 – V ZR 218/19

BGB § 311b Abs. 1
Beurkundungsbedürftigkeit eines Treuhandvertrags

Der treuhänderische Auftrag, im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers ein Grundstück
zu erwerben bzw. zu halten, ist im Hinblick auf die Verpflichtung des Beauftragten zur
Weiterübertragung des Grundstücks auf den Auftraggeber formbedürftig, wenn der Beauftragte im
Zeitpunkt der Treuhandabrede bereits Eigentümer des Grundstücks ist oder er ein diesbezügliches
Anwartschaftsrecht erlangt hat (Abgrenzung von Senat, Urteil vom 15. Januar 2021 – V ZR 210/19,
BWNotZ 2021, 144 Rn. 12 ff.).

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Übertragung
der Wohnung zu. Der Vertrag vom 6. November 1992 habe nach dem
maßgeblichen deutschen Recht der notariellen Beurkundung bedurft (§ 313
Satz 1 BGB aF) und sei gemäß § 125 BGB wegen Nichtbeachtung der vorgeschriebenen
Form nichtig. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die
Pflicht zur Eigentumsübertragung als gesetzliche Folge eines Treuhandvertrags
aus § 667 BGB nicht beurkundungsbedürftig sei. Es liege kein bloßer Durchgangserwerb
der Beklagten mit Weitergabeverpflichtung an den Kläger vor. Vielmehr
sei ein lebenslanges Nutzungsrecht des Klägers begründet und vereinbart
worden, dass die Beklagte ihn als alleinigen Erben der Wohnung einsetze. Im
Kontext der von den Parteien getroffenen Gesamtregelung erscheine die von der
Beklagten übernommene Verpflichtung, die Wohnung nach Maßgabe der Wünsche
des Klägers zu veräußern und bei der Eigentumsübertragung mitzuwirken,
nicht als etwas, was ohnehin nach § 667 BGB herauszugeben wäre.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Zu Recht bejaht das Berufungsgericht allerdings die auch im Revisionsverfahren
von Amts wegen zu prüfende (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2008
- V ZR 11/08, NJW 2008, 3502 Rn. 6 mwN) internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte für die Klage. Nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO sind die deutschen
Gericht international zuständig, da die Beklagte ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik
Deutschland hat.

2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lassen sich
die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche jedoch nicht verneinen.

a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die Vereinbarung
vom 6. November 1992 gemäß der Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB in der
bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung deutschem Recht unterliegt.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung durch das Berufungsgericht, die Parteien
hätten sich konkludent auf die Anwendung deutschen Rechts geeinigt, hält
der eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle stand; sie ist nur darauf nachprüfbar,
ob das Berufungsgericht Auslegungs- und Ergänzungsregeln oder Denkoder
Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen
hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, NJW-RR 1997, 686,
687). Solche Rechtsfehler liegen entgegen der Ansicht der Revision nicht vor.
Das Berufungsgericht hat die Vertragsbestimmungen und alle erheblichen Umstände
umfassend gewürdigt und nachvollziehbar dargelegt, dass sich daraus
mit hinreichender Sicherheit die Wahl deutschen Rechts ergibt (Art. 27 Abs. 1
Satz 2 EGBGB aF).

Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu beanstanden,
dass das Berufungsgericht den Umstand, dass die Wohnung in Österreich
liegt und der Kläger als Deutscher die Wohnung nach damaliger Rechtslage nicht
habe erwerben können, nicht zum Anhaltspunkt für einen Willen der Parteien
nimmt, den Vertrag österreichischem Recht zu unterstellen. Das Berufungsgericht
hält vielmehr rechtsfehlerfrei für erheblich, dass beide Parteien (auch) die
deutsche Staatsangehörigkeit und ihren Wohnsitz in M. hatten, der Vertrag
in Deutschland geschlossen worden ist, die darin genannten Geldbeträge in
DM angegeben sind und die Vereinbarung in erster Linie der Absicherung des
Klägers gedient habe, der ausweislich der Vereinbarung den Kaufpreis und alle
Kosten der Wohnung habe bezahlen sollen.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei deutsches Recht vereinbart,
begegnet auch nicht deshalb Bedenken, weil die Parteien auf diese Weise
ein materielles Recht vereinbart hätten, dessen Form nicht gewahrt worden wäre
(vgl. Senat, Urteil vom 6. Februar 1970 - V ZR 158/66, BGHZ 53, 189, 192; Urteil
vom 4. Juli 1969 - V ZR 69/66, BGHZ 52, 239, 241; Urteil vom 9. März 1979
- V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 394). Allerdings ist im Zweifel anzunehmen, dass
die Vertragsparteien das Vernünftige gewollt haben, und der Auslegung den Vorzug
zu geben ist, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. Senat,
Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 18 mwN). Diesen
Auslegungsgrundsatz hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Der
Rechtsfehler hat sich jedoch nicht ausgewirkt.

Haben die Parteien deutsches Recht vereinbart, war die Vereinbarung
vom 6. November 1992 schon nach der damaligen ständigen Rechtsprechung
des Senats nur im Hinblick auf eine etwaige Erwerbsverpflichtung der Beklagten,
nicht aber auch im Hinblick auf deren Verpflichtung zur Übertragung der Wohnung
an den Kläger gemäß § 313 Satz 1 BGB aF beurkundungsbedürftig (siehe
unten Rn. 13). Ob die Vereinbarung eine solche Erwerbsverpflichtung der Beklagten
enthält, ist wegen des Wortlauts, die Beklagte
eindeutig; das kann aber dahinstehen. Die Parteien konnten jedenfalls darauf
vertrauen, dass ein etwaiger Formmangel gemäß § 313 Satz 2 BGB aF dadurch
geheilt wird, dass die Beklagte nach dem dafür maßgeblichen österreichischen
Recht durch Eintragung in das Grundbuch (§ 431 ABGB: Einverleibung oder Intabulation)
Eigentümerin des Grundstücks wird (zur Heilung eines nach deutschem
Recht formnichtigen Grundstückskaufvertrags durch Eigentumserwerb nach ausländischem
Recht vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 1969 - V ZR 69/66, BGHZ 52,
239, 243; Urteil vom 9. März 1979 - V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 394). Anhaltspunkte
dafür, dass die Parteien gerade wegen des Formerfordernisses nach
deutschem Recht den Willen gehabt hätten, den Vertrag österreichischem Recht
zu unterwerfen, um einen wirksamen Vertrag abzuschließen (vgl. Senat, Urteil
vom 6. Februar 1970 - V ZR 158/66, BGHZ 53, 189, 192 f.), sind nicht ersichtlich.
Im Zeitpunkt des Abschlusses des Treuhandvertrags konnte der Kläger als deut-
scher Staatsangehöriger nach dem von dem Berufungsgericht ermittelten österreichischen
Recht - was beiden Parteien bewusst war - die Wohnung in Österreich
nicht erwerben.

b) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die in der
Vereinbarung vom 6. November 1992 geregelte Verpflichtung der Beklagten, auf
Wunsch des Klägers der Veräußerung der Wohnung zuzustimmen und die dafür
nötige Beurkundung vorzunehmen, sei nach § 313 BGB aF beurkundungsbedürftig
gewesen.

aa) Der treuhänderische Auftrag, im eigenen Namen für Rechnung des
Auftraggebers ein Grundstück zu beschaffen, ist - wie das Berufungsgericht im
Ausgangspunkt zutreffend sieht - nur unter dem Gesichtspunkt der Erwerbspflicht
des Beauftragten nach § 313 Satz 1 BGB aF bzw. § 311b Abs. 1 Satz 1
BGB formbedürftig, nicht auch im Hinblick auf die Verpflichtung des Beauftragten
zur Weiterübertragung des Grundstücks auf den Auftraggeber. Denn diese Verpflichtung
ergibt sich nicht erst aus der hierauf gerichteten vertraglichen Abrede,
sondern folgt schon aus § 667 BGB, wonach der Auftraggeber das aus der Geschäftsbesorgung
Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben hat. Das entspricht
der ständigen, zuletzt mit Urteil vom 15. Januar 2021 (V ZR 210/19,
BWNotZ 2021, 144 Rn. 12 ff. mwN) bestätigten Rechtsprechung des Senats.

bb) Diese Rechtsprechung betrifft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
auch die hier vorliegende Fallgestaltung.

(1) Soweit das Berufungsgericht meint, sie sei nicht einschlägig, weil kein
bloßer Durchgangserwerb der Beklagten mit Weitergabeverpflichtung an den
Kläger vorliege, trifft dies nicht zu.

(a) Dass der Beauftragte hinsichtlich des Grundstückseigentums wirtdie
Formfreiheit der Treuhandabrede hinsichtlich seiner Übereignungspflicht dar.
Gemeint ist hiermit lediglich, dass der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB aF
bzw. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB es nicht erfordert, die Treuhandabrede (auch)
wegen der Pflicht des Beauftragten zur Übereignung des Grundstücks an den
Auftraggeber als beurkundungsbedürftig anzusehen, weil der Beauftragte das
Grundstückseigentum von vornherein nur rechtlich, nicht aber wirtschaftlich erwerben
soll (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2021 - V ZR 210/19, BWNotZ
2021, 144 Rn. 18). Der Beauftragte wird durch das Grundstück nämlich einerseits
wirtschaftlich nicht belastet, weil der Auftraggeber verpflichtet ist, ihm die Aufwendungen
zu erstatten, die er zum Erwerb und zum Halten des Grundstücks
macht (§ 670 BGB). Er soll andererseits aber auch keine Vorteile aus der Ausführung
des Auftrags ziehen und hat daher dem Auftraggeber alles herauszugeben,
was er zu dem Erwerb des Grundstücks erhalten oder durch den Erwerb
erlangt hat (§ 667 BGB). Das gilt unabhängig davon, wie lange das Grundstück
im Eigentum des Beauftragten bleiben soll, und ob es zu einem festgelegten Zeitpunkt
oder nur auf Verlangen auf den Auftraggeber übertragen werden soll (Senat,
aaO Rn. 19). So ist es auch hier, weil revisionsrechtlich zugunsten des Klägers
davon auszugehen ist, dass das Grundstück von der Beklagten auf seine
Rechnung erworben worden ist.

(b) Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht
daraus, dass die Parteien ein lebenslanges Nutzungsrecht an der Wohnung für
den Kläger und dessen testamentarische Erbeinsetzung vereinbart haben. Diese
Regelungen lassen im Gegenteil erkennen, dass die Wohnung dem Kläger dauerhaft
wirtschaftlich zugeordnet sein sollte. Um dies sicherzustellen, wurden zusätzlich
zu dem Nutzungsrecht Sanktionen bei Vertragsverletzungen durch die
Beklagte vereinbart (Zahlungsverpflichtung aus dem Schuldschein). Die Verpflichtung
der Beklagten, den Kläger als Erben einzusetzen, ist zwar unwirksam
(§ 2302 BGB). Dies führt aber wegen der in der Vereinbarung vom 6. November
1992 enthaltenen salvatorischen Klausel nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung
im Übrigen.

(2) Die Vereinbarung vom 6. November 1992 war entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts auch nicht deshalb hinsichtlich der Übereignungspflicht
der Beklagten formbedürftig, weil die Beklagte die Verpflichtung übernommen
hat, die Wohnung nach Maßgabe der Wünsche des Klägers zu veräußern, also
auch an der Übertragung an einen Dritten mitzuwirken. Diese Vereinbarung der
Parteien führte dann zur Formbedürftigkeit der Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt
der Übereignungspflicht, wenn sie die in § 667 BGB angeordnete
Herausgabepflicht verschärft hätte (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2021
- V ZR 210/19, BWNotZ 2021, 144 Rn. 25). Das ist aber nicht der Fall. Die Pflicht
zur Herausgabe und Übereignung des Grundstücks ergibt sich auch dann aus
der Vorschrift des § 667 BGB, wenn der Beauftragte das Erlangte auf Weisung
des Auftraggebers einem Dritten herauszugeben hat (vgl. Senat, Urteil vom
5. November 1982 - V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 248 f.). So ist es hier. Die von
der Beklagten übernommene Mitwirkungspflicht modifiziert nur die Abwicklung
der durch § 667 BGB begründeten Übereignungspflicht, ohne sie zu erweitern.
Die Beklagte bedarf keines Schutzes, weil sie durch die Art der Abwicklung der
Herausgabe an den Kläger wirtschaftlich nicht belastet wird.

cc) Die Vorschrift des § 667 BGB ist, anders als die Beklagte meint, nicht
abbedungen worden. Die Vorschrift ist zwar dispositiv (vgl. BGH, Beschluss vom
28. November 1996 - III ZR 45/96, NJW-RR 1997, 778). Aus dem Umstand, dass
in der Vereinbarung vom 6. November 1992 ausdrücklich nur die Pflicht der Be-
klagten geregelt worden ist, auf Wunsch des Klägers an der Veräußerung mitzuwirken,
sie sich über eine Pflicht der Beklagten, das Grundstück auf den Kläger
zu übereignen, dagegen nicht verhält, ergibt sich nicht, dass die Parteien die
Rechtsfolge des § 667 BGB aufgehoben hätten. Weil die Treuhandvereinbarung
gesetzlich zur Folge hat, dass der Beauftragte verpflichtet ist, das durch die Ausführung
des Auftrags Erlangte - Eigentum und ggf. Besitz an dem Grundstück -
an den Auftraggeber herauszugeben, bedarf es einer diesbezüglichen vertraglichen
Regelung gerade nicht (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2021
- V ZR 210/19, BWNotZ 2021, 144 Rn. 15). Etwas anderes folgt hier nicht daraus,
dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt das Eigentum an der Wohnung in
Österreich nicht erwerben konnte. Solange für ihn der Eigentumserwerb ausgeschlossen
war, wäre die Herausgabepflicht des § 667 BGB dadurch zu erfüllen
gewesen, dass die Beklagte die Wohnung auf Geheiß des Klägers an einen Dritten
veräußerte (siehe oben Rn. 18).

III.
Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§ 561 ZPO).

1. Die Vereinbarung vom 6. November 1992 war nicht schon deshalb
formbedürftig, weil sie zeitlich nach Abschluss des Kaufvertrags zwischen der
Beklagten und dem Dritten getroffen wurde. Zwar wurde durch den Kaufvertrag
der Anspruch der Beklagten auf Eigentumsübertragung begründet. Das hindert
diese aber nicht daran, das Eigentum anschließend nicht für sich, sondern auf
der Grundlage der Treuhandvereinbarung im eigenen Namen und für Rechnung
des Klägers zu erwerben. Durch die zeitlich nach dem Kaufvertrag vereinbarte
Treuhandabrede wird dasselbe wirtschaftliche Ergebnis erzielt wie durch die Verpflichtung
zur Abtretung des Übereignungsanspruchs, die formlos möglich ist,
weil der Übereignungsanspruch keine dem Grundstückseigentum wesensähnliche
Rechtsposition darstellt (vgl. Senat, Urteil vom 11. November 1983
- V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 45). Der treuhänderische Auftrag zur Beschaffung
eines Grundstücks kann deshalb grundsätzlich auch noch nach Abschluss des
Kaufvertrags in Bezug auf die Übereignungspflicht formfrei getroffen werden.

2. Anders ist es, wenn der Beauftragte im Zeitpunkt des Abschlusses der
Treuhandabrede bereits Eigentümer des Grundstücks gewesen ist oder eine gesicherte
Erwerbsposition erlangt hat. Der treuhänderische Auftrag, im eigenen
Namen für Rechnung des Auftraggebers ein Grundstück zu erwerben bzw. zu
halten, ist im Hinblick auf die Verpflichtung des Beauftragten zur Weiterübertragung
des Grundstücks auf den Auftraggeber formbedürftig, wenn der Beauftragte
bereits im Zeitpunkt der Treuhandabrede Eigentümer des Grundstücks ist oder
er ein diesbezügliches Anwartschaftsrecht erlangt hat.

a) Der Formfreiheit der Treuhandabrede wegen der Pflicht des Beauftragten
zur Übereignung des Grundstücks an den Auftraggeber liegt die Erwägung
zugrunde, dass die Übereignungspflicht nicht erst aus der hierauf gerichteten vertraglichen
Abrede, sondern schon aus § 667 BGB folgt (vgl. oben Rn. 13). Das
setzt voraus, dass der Inhalt des Auftrags darin besteht, ein Grundstück im eigenen
Namen auf Rechnung des Auftraggebers zu erwerben. Daran fehlt es, wenn
das Grundstück zur Zeit der Auftragserteilung schon im Eigentum des Beauftragten
steht. Dann liegen die Voraussetzungen des § 667 BGB bereits nach dessen
Wortlaut nicht vor, weil der Beauftragte das Grundstück nicht in Ausführung eines
Auftrags erlangt hat bzw. erhält, sondern es bereits in seinem Eigentum steht. In
diesem Fall begründet die Vereinbarung, das Grundstück an den Auftraggeber
zu übertragen, eine Übereignungspflicht im Sinne des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB
(vgl. Senat, Urteil vom 30. April 1969 - V ZR 188/65, WM 1969, 917, 918 zu § 313
Satz 1 BGB aF). Entsprechendes gilt dann, wenn im Zeitpunkt des Auftrags zugunsten
des Auftragnehmers ein Anwartschaftsrecht besteht, weil die Auflassung
bindend geworden ist und der Beauftragte entweder den Antrag auf Eigentumsumschreibung
gestellt hat oder zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung
im Grundbuch eingetragen ist (zum Entstehen eines Anwartschaftsrechts
vgl. Senat, Urteil vom 30. April 1982 - V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 399; Urteil
vom 11. November 1983 - V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 44 f.; Beschluss vom
1. Dezember 1988 - V ZB 10/88, BGHZ 106, 108, 111). Das Anwartschaftsrecht
ist nämlich ein dem Volleigentum wesensähnliches Recht, dessen Übertragung
wie die des Volleigentums behandelt wird (vgl. Senat, Urteil vom 5. April 1991
- V ZR 39/90, BGHZ 114, 161, 164; Beschluss vom 18. Dezember 1967
- V ZB 6/67, BGHZ 49, 197, 202 f.).

b) Mit der Frage, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Treuhandabrede vom
6. November 1992 bereits Eigentümerin der Wohnung gewesen ist oder eine
dem deutschen Anwartschaftsrecht vergleichbare Rechtsposition erlangt hat, so
dass die Vereinbarung auf eine Eigentumsübertragung im Sinne des § 313
Satz 1 BGB aF gerichtet war, hat sich das Berufungsgericht nicht befasst.

3. Die Vereinbarung vom 6. November 1992 ist nicht im Hinblick auf eine
etwaige Verpflichtung der Beklagten, von dem Dritten die Wohnung erst noch zu
erwerben, formnichtig (§ 125 BGB). Sollte die Beklagte in der Treuhandabrede
die Verpflichtung übernommen haben, im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers
ein Grundstück zu beschaffen, wäre die Vereinbarung zwar unter dem
Gesichtspunkt der Erwerbspflicht des Beauftragten nach § 313 Satz 1 BGB aF
formbedürftig gewesen (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 1982 - V ZR 228/80,
BGHZ 85, 245, 250 zur Ersteigerung; Urteil vom 7. Oktober 1994 - V ZR 102/93,
BGHZ 127, 168, 171; Beschluss vom 12. Juli 2018 - V ZR 285/17, DNotZ 2018,
828 Rn. 15 zum käuflichen Erwerb). Der Formmangel der nicht beurkundeten Erwerbspflicht
wäre aber dadurch geheilt worden, dass die Beklagte nach österreichischem
Recht durch Eintragung in das Grundbuch Eigentümerin geworden ist
(§ 431 ABGB: Einverleibung oder Intabulation; zur Heilung nach ausländischem
Recht vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 1969 - V ZR 69/66, BGHZ 52, 239, 243; Urteil
vom 9. März 1979 - V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 394).

IV.
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist
nicht zur Endentscheidung reif, weil weitere Feststellungen zu treffen sind. Sie ist
daher zur Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Es ist auf der Grundlage des gegebenenfalls noch zu ergänzenden
Sachvortrags der Parteien zu prüfen, ob die Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung
vom 6. November 1992 bereits als Eigentümerin der Wohnung in das
Grundbuch eingetragen war oder Inhaberin einer dem deutschen Anwartschaftsrecht
vergleichbaren Rechtsposition gewesen ist. Sollte das der Fall sein, ist der
Vortrag des Klägers erheblich, die Parteien hätten bereits vor Abschluss des
Kaufvertrags vom 12./23. Oktober 1992 eine mündliche Treuhandabrede getroffen,
die durch die spätere schriftliche Vereinbarung nur bestätigt worden sei.

2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,
den weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Wirksamkeit der Treuhandabrede
nachzugehen. Soweit die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in
der mündlichen Revisionsverhandlung die Auffassung vertreten hat, die Treuhandabrede
sei nichtig, da sie geschlossen worden sei, um das im Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung 1992 für den Kläger geltende Erwerbsverbot in
Österreich zu umgehen, trifft das allerdings nicht zu. Die Treuhandabrede ist weder
nach § 134 BGB noch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Die Vorschrift des § 134 BGB ist bei einem Verstoß gegen ausländische
Verbotsgesetze grundsätzlich nicht anwendbar, weil zu den Verbotsgesetzen im
Sinne dieser Vorschrift nur deutsche Gesetze gehören (vgl. BGH, Urteil vom
22. Juni 1972 - II ZR 113/70, BGHZ 59, 82, 85; Urteil vom 29. September 1977
- III ZR 164/75, BGHZ 69, 295, 296; Urteil vom 17. Februar 1971 - VIII ZR 84/69,
BGHZ 55, 334, 339; zu der kollisionsrechtlichen Wirkung des Art 9 Abs. 3 Rom
I-Verordnung vgl. Staudinger/Sack/Seibl, BGB [2017], § 134 Rn. 49 mwN). Etwas
anderes folgt hier nicht aus der inzwischen aufgehobenen Vorschrift Art. 27
Abs. 3 EGBGB in der bis zum 30. September 1994 gültigen Fassung, wonach
dann, wenn der sonstige Sachverhalt im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem
Staat verbunden ist, die Wahl des Rechts eines anderen Staates die Bestimmungen
nicht berühren kann, von denen nach dem Recht jenes Staates durch Vertrag
nicht abgewichen werden kann (zwingende Bestimmungen; vgl. jetzt Art. 3
Abs. 3 Rom I-Verordnung). Der Sachverhalt war im Zeitpunkt der Rechtswahl
nicht nur mit Österreich verbunden, weil die Parteien bei Vertragsschluss in
M. gewohnt und weitere Bezüge zu Deutschland bestanden haben (siehe
oben Rn. 9).

b) Der Verstoß gegen ausländisches Recht kann zwar nach § 138 Abs. 1
BGB die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge haben. Das ist aber nur anzunehmen,
wenn die verletzten ausländischen Bestimmungen mittelbar auch deutsche
Interessen schützen oder ihre Umgehung allgemein zu achtenden Interessen
aller Völker widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1960
- VIII ZR 1/60, BGHZ 34, 169, 177; Urteil vom 22. Juni 1972 - II ZR 113/70,
BGHZ 59, 82, 85; Urteil vom 29. September 1977 - III ZR 164/75, BGHZ 69, 295,
298; Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 271). Dafür liegen
keine Anhaltspunkte vor.